商标类行政执法案件难点研究

徐铭

摘 要：随着我国工商业的蓬勃发展及商标注册数量的持续走高，商标类行政执法案件也与日俱增。由于商标类行政执法具有一定的专业门槛，对行政机关在依法行政、合理行政层面提出了更高的要求。本文通过对南京国豪诉金东区市监局案的分析，阐述了在商标类执法案件中关于行政执法依据选择，合法来源抗辩的举证责任分配等关键问题，并提出相关建议。

关键词：商标类行政执法案件;执法依据;合法来源抗辩

随着我国工商业的蓬勃发展及商标注册数量的持续走高，各行各业都逐渐发展出了知名品牌，商标类行政执法案件在实践中越来越多。商标行政案件较之于民事诉讼，具有时效快、处罚及时等优点，许多商标权人为了及时制止商标侵权案件，往往选择商标行政报案。相应地，这也对握有行政执法权力的各地市场监督管理局提出了更高的依法合理行政要求。

2019年12月30日，浙江省高级人民法院作出了《南京国豪装饰安装工程股份有限公司、金华市金东区市场监督管理局工商行政管理（工商）再审审查与审判监督行政裁定书》（（2019）浙行申371号），该案曾入选2017年浙江法院知识产权司法保护十大案例，其中关于“商标合法来源抗辩”的举证责任分配、行政执法依据选择、混合销售等问题，对商标类行政执法案件具有指导意义。

一、案件概述

（一）案情介绍。2014年3月28日，南京国豪公司与金华万达公司、中建二局签订《分包合同协议书》，协议约定由原告国豪公司负责金华万达广场9号楼精装修工程施工，并在万达指定的品牌范围内安装木地板。2014年9月30日，金华市金东区市场监督管理局接到南星公司投诉称国豪公司在万达广场项目中使用的地板侵犯了其“森林之星”注册商标专用权，要求查处。金东区市监局当日对现场进行了检查，国豪公司采购的一批生产厂家为“常州市瑶兰装饰材料厂”的“森林之星仿实木地板”，现场当事人无法提供合法使用上述商标的授权证明，金东区市监局当日对当事人立案调查。后经鉴定，案涉地板并非南星公司生产。

2015年4月8日，金东区市监局对国豪公司作出行政处罚，认定国豪装饰公司销售的仿实木地板系侵犯注册商标专用权的商品，主观上知道自己销售的是侵犯他人商标专用权的商品，其证明商品是自己合法取得的证据不足。原告对该处罚决定不服，向被告金东区政府申请行政复议，复议机关维持原行政行为。后国豪公司提起行政诉讼。

（二）争议焦点。该案从一审判决①、二审判决②至再审裁定③，争议焦点变化不大，主要有以下几点：

1.国豪公司是否属于商标法规定的销售者。国豪公司认为自己的行为系安装承揽行为，并非销售性质，不符合《商标法》第57条第3款规定的情形。若国豪公司的观点成立，则不构成《商标法》第57条第3款中的销售者，根据《行政诉讼法》第70条第2款的规定，《行政处罚决定书》将被撤销。金东区市监局则认为国豪公司包工包料的行为系混合型销售行为，涉案分包协议将地板作为装修材料，价格单独列项表明，尤其是作为主材的地板的价格、数量、交付、质量、违约责任进行了详细约定，已经具备了买卖合同的基本要件，该分包协议不是单纯的承揽合同，而是兼具承揽买卖的混合型合同。

2.涉案地板外包装使用“森林之星”字样是否属于商标性使用。国豪公司认为，涉案地板包装上“仿实木地板”的表述是一种典型的商品名称，商品名称不同于商标，因此，外包装上的“森林之星”既未作为商标使用，也不能起到商标的功能，“仿实木地板”的商品名称根本不会构成对商标权人的侵犯。金东区市监局则认为“森林之星”商标由南星公司所有，涉案地板虽包装显著标明“森林之星”，认为国豪公司所称的商标只用于包装而非地板，且未将该商标公开宣传和销售，理由不成立。

3.国豪公司使用涉案地板的行为是否侵犯南星公司的商标权。被诉产品标识虽然都叫“森林之星”，但“星”字有显著区别，不会导致消费者混淆。而且“森林之星”外包装随着地板的安装，该些外包装就会被丢弃，不会误导消费者。金东区市监局认为国豪公司辩称理由不成立，地板行业白板违法行为泛滥，国豪公司侵权事实清楚。

4.国豪公司的合法来源抗辩是否成立。国豪公司认为自己是采购环节的消费者，从大喜来木业经营部采购，有采购合同、大喜来木业经营部的工商登记材料和付款凭证加以证明。金东区市监局认为国豪公司购买的白包板的价格只有正品的35%，合同、汇款凭证均不能一一对应，而且在国豪公司披露大喜来木业经营部的当天，该营业部就注销而导致无法调查，上述行为均能证明国豪公司的合法来源抗辩不成立。

（三）判决结果。一审、二审及再审判决均认为国豪公司购买、安装侵权地板的行为属于混合销售行为，外包装的“森林之星”标识属于商标性使用，侵犯了南星公司的商标权，且国豪公司的合法来源抗辩证据存在诸多问题，无法成立。因此，三审法院均支持了金东区市监局与金东区人民政府，驳回了国豪公司的诉请。

二、商標类行政决定中执法依据的准确适用

在商标类行政执法案件中，行政机关对于《商标法》的理解可能更多局限于第60条与第62条，因为这两个条款直接赋予了行政主体执法权、处罚权等。但是在实践中，行政机关往往对《商标法》57条认识不足，尤其对于混淆可能性、商标使用、商标侵权等法律概念认识不足，在选择执法依据的时候就可能出现偏差。

（一）本案行政处罚依据适用的争议。本案中一个关键的争议焦点在于国豪公司的行为是否属于行政处罚所适用的《商标法》57条第3款，即销售侵犯注册商标专用权的商品。一审、二审法院认为国豪公司购进木地板的目的是用于该精装修工程，该地板通过金华万达广场投资有限公司销售给最终消费者，属于将商品传递给最终消费过程中的中间成员，而且行为既包括劳务，又包括地板在内的设备材料的销售，是一种混合销售行为。

法院在判决中采纳了行政机关提出的“混合销售”概念，认为国豪公司的地板进货、安装行为既有承揽又有销售行为。但是根据国豪公司与业主签订的《分包合同协议书》，其行为系承揽行为，承揽所需的地板由国豪公司经采购获得。法院人为地将销售概念复杂化，缺乏对法律概念解释的克制，会使社会公众对法律概念的准确性产生怀疑。在该案中，行政机关本可以适用涵盖范围更广的《商标法》57条第2款进行处罚，却错误地适用了引发争议的第3款，暴露了行政机关习惯性忽视《商标法》57条第1、2款的地位，对“商标使用”、“混淆可能性”等概念认识不足。

（二）行政执法中应当重视“商标使用”及“混淆可能性”。《商标法》57条第1、2款规定未经商标权人许可，不得在相同或类似商品上使用相同或类似商标。商标使用行为是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。可以说，《商标法》第1、2款的规定包含了《商标法》57条第3-6款的行为。行政机关错误地将《商标法》57条第1、2款与3-6款当作并列关系，并加以选择，忽略了法条间的逻辑关系。

该案中，行政机关若是分析了案涉地板标识是否与“森林之星”商标近似，是否构成混淆，必然会得出国豪公司违反了《商标法》57条第2款的结论。若行政主体重视商标混淆的概念，则大概率会将《商标法》57条第2款一并作为行政执法的依据。若如此，在本案行政诉讼阶段，法院即使不认定国豪公司的行为属于销售行为，国豪公司的商标使用行为也会被认定侵权，就大大降低了行政处罚决定被撤销的可能性。

（三）行政执法依据选择的建议。《商标法》作为知识产权法的一部分，具有一定的专业性，商标类行政执法中遇到的情况纷繁复杂，准确选择执法依据具有一定的难度。《商标法》第57条作为商标侵权行为的定性条款，在实践中是不可避免要引用到的。行政主体在做出处罚决定时，为保险起见应当视情况引用这两款，再加上具体的侵权行为条款，避免出现构成商标侵权但法律依据错误的尴尬情形。

三、行政诉讼阶段合法来源抗辩的审查要点及举证责任分配

该案再审判决的说理部分，认为合法来源抗辩是否成立是主要的争议焦点，因为直接关系到行政处罚金额。而合法来源抗辩在民事诉讼中使用较多，根据《商标法》第64条规定该抗辩理由的举证责任由被诉侵权方承担。但是商标行政诉讼有别于民事诉讼，合法来源的审查要点及举证责任的分配也有一定的特殊性。

（一）行政诉讼中合法来源抗辩的审查要点。商标侵权产品的销售者在民事上与行政上如果能够证明销售的商品具有合法的来源，则民事上不用承担赔偿责任，行政管理上可以免于行政处罚。行政诉讼中对于合法来源抗辩的审查要点与民事诉讼具有相似性，但也有一定的特殊性，具体如下：

1.行政相对人主观恶意方面的审查。合法来源抗辩成立的主观要素就是销售者是善意的，善意的常见判断标准就是“不知道”，是“不知情”和“无过失”的相加之和。对于善意的判断，主要在于行政相对人是否履行了相应的注意义务。注意义务既包括作为通常理性人源于认知能力的注意义务，又包括来源于法律的注意义务。前者主要是普罗大众按照社会经验、通常理性作出的选择，后者是法律规定的最低善意判断标准。

在实践中不同的行政相对人因为企业规模、专业程度等因素的不同，而承担不同程度的注意义务。在本案中，国豪公司作为专业的工程业务承包单位，有多年的经营经验，对行业内地板等家装材料的价格了如指掌，且对商业流程管理的规范程度也更高。相较于一般的地板购买者，国豪公司自身作为资深从业者，承担的注意义务要高很多，其购买与著名品牌“森林之星”名字相同的地板，但价格是正品的35%，很难说在主观上是善意的。

2.对合法来源抗辩的客观证据审查。在审判实务中，商标侵权类案件对于合法来源抗辩是否成立的客观判断已然比较成熟。《商标法实施条例》第79条明确规定，针对侵权产品销售者能否免除赔偿、行政处罚的问题，首先应当提供合同、供货清单、货款收据等材料，再对合同的履行情况、发票与货款的对应情况等进行查证核实。

3.在民事诉讼中，上述两点为主要审查要点，而在行政诉讼中则还需要审查行政主体对合法来源证据的调查。行政诉讼中涉及的事实一般有三种：其一是基础事实，也就是相对人行为的事实;其二是认定事实，即行政机关认定的事实;其三是行政行为事实，即行政机关作出行政决定或者采取行政措施的事实。合法来源抗辩涉及的事实既涉及基础事实又涉及认定事实，《商标法》第62条赋予工商机关调查、取证、扣押等行政执法权力。行政相对人提出合法来源抗辩时，则需要审查：行政机关是否在调查中明示行政相对人具有该项抗辩权，是否按照法律规定进行调查取证，作出行政处罚决定时的依据是否充分等内容。

（二）行政诉讼中合法来源抗辩的举证责任分配。行政诉讼中对合法来源的额外审查，还涉及了举证责任分配这一重要问题。在民事诉讼中，合法來源作为被告的抗辩权，理所应当由被告承担，但是在行政诉讼中就有了一定的复杂性。因为根据《行政诉讼法》第34条的规定，行政相对人只需对作出的行政行为负有举证责任，而且根据37条的规定，原告提供的证明行政行为违法的证据即使不成立，也不免除被告的举证责任。也就是说行政相对人提出存在合法来源抗辩证明行政处罚是违法的，即使行政相对人的证据无法证明，从法条上看也不能免除行政主体的举证责任。那么合法来源抗辩的举证责任究竟该如何分配呢？

首先，合法来源抗辩的举证责任应当由行政相对人承担。因为合法来源的相关材料均是在行政相对人手中，如果行政相对人拒绝提供相关材料或者提供的材料不足以证明具有合法来源，该不利后果自然由行政相对人承担。

其次，如前所述，市场监管局这一行政主体对销售者作出行政处罚决定前，是必须对行政相对人的货物来源进行调查的，因为销售者有合法来源的话，只需承担停止销售侵权产品的责任。行政主体若因销售商标侵权产品而处罚行政相对人，在行政诉讼中必须要证明自己曾对合法来源这一问题进行调查，但因为相对人拒绝提供、合法来源证据不足等原因，例如货款与发票无法对应，商品价格过低等，导致行政主体认定合法来源不成立。若行政主体在处罚前未作调查，则对不进行该问题调查的行为承担不利后果，而不对合法来源证据不足的不利后果承担责任，因为合法来源抗辩的证据应当由行政相对人提供。

最后，若行政主体在作出行政行为的时候，相对人因为各种原因不提供合法来源的证据，但到了行政诉讼阶段提供了完整的证据链条用于证明具有合法来源，那该如何处理？根据《行政诉讼法》第36条的规定，原告是可以在行政诉讼中提出新的证据。若新证据能够证明具有合法来源，那么法院可以撤销原行政行为，但行政机关只要能证明新证据无法收集的原因在于相对人，那么行政主体具有不可归责性。

四、 总结

准确理解法条是依法行政的前提，商标类行政执法案件具有一定的专业门槛，行政机关更需要提升法学素养，加强对“商标使用”、“混淆可能性”等法律概念以及法条逻辑关系的理解，才能应对日益复杂的执法环境，减少纠纷。

[注释]

①（2015）金东行初字第64号.

②（2016）浙07行终172号.

③（2019）浙行申371号.

[参考文献]

[1]姜明安，余凌云.行政诉讼法学[M].北京：科学出版社，2010.07.

[2]窦家应.行政诉讼法律适用原则研究[D].武汉大学，2017.

[3]黄晖.商标法（第2版）[M].法律出版社，2016.01.

[4]解志勇.论行政诉讼审查标准[D].中国政法大学，2003.

（作者单位：浙江工商大学，浙江 杭州 310018）