论《民法典婚姻家庭编（草案）》的体系、内容及其完善

文/冉克平

2019年6月17日，在面向社会各界广泛征求意见之后，十三届全国人大常委会对民法典分编《民法典婚姻家庭编（草案）》进行了第二次审议。由于《婚姻法》长期以来被视为独立的部门法，致使民法调整“人身关系与财产关系”的表述仅具有形式意义。《婚姻法》的“脱单入典”，标志着该法“独立运行”存在60余年后，终于迈出复归民法典的决定性步伐，也促使民法的规范内容获得实至名归的表达。

《婚姻法》回归民法典开启了婚姻家庭立法的新篇章。立法者将婚姻家庭领域的各项具体法律制度集中系统地纳入民法典，是完善我国婚姻家庭法制的最佳方案。民法典分编的编纂并非简单的法律汇编，而是把现行民事法律规范进行科学整理，并进行修改和完善，同时应对新时代背景之下的社会关切。依据民法典的体系观察，婚姻家庭编不仅需要在内在体系上贯彻婚姻自由、男女平等、保护弱势方等原则，以及调和保障家庭共同体与维护成员个体权益之间的价值冲突，而且尚须在外在体系上协调其与民法典其他各编如民法总则、物权编与合同编等之间的法律适用争议。在内容上，婚姻家庭编不仅要回应改革开放40年来市场经济潮流、个体权利勃兴等所表现出来的夫妻共同财产与共同债务、无过错离婚及离婚损害赔偿等制度对传统婚姻家庭伦理秩序的挑战，而且要面对婚姻家庭领域新出现的非婚同居、同性伴侣、人工生殖等新问题。笔者拟从《民法典婚姻家庭编（草案）》的体系与内容出发，对该草案展开评析，期待为我国婚姻家庭编的立法完善略尽绵薄之力。

《民法典婚姻家庭编（草案）》的体系结构与制度变革

（一）《民法典婚姻家庭编（草案）》的体系结构

《民法典婚姻家庭编（草案）》共计84条，采取“总—分”结构，包括一般规定、结婚、家庭关系、离婚与收养。与德国、日本以及我国台湾地区“民法”亲属编相比，《民法典婚姻家庭编（草案）》不仅在条文数量上而且在规范内容上要少得多。实际上，自1980年《婚姻法》颁布以来，最高人民法院先后颁布多个司法解释，分别对审判实践中的争议问题进行阐释。然而，《民法典婚姻家庭编（草案）》仅仅纳入寥寥数条司法解释和《婚姻登记条例》的规定。由此不仅会产生为何是这几条规范被纳入《民法典婚姻家庭编（草案）》的疑问，而且可能带来法律适用上的争议：在民法典通过之后，未被纳入的司法解释是否继续有效？若继续有效，则欲通过编纂民法典使现行婚姻法及其司法解释体系化的目标势必难以达到；反之，若未被纳入的司法解释失效，审判实践中又可能出现无法可依的不利局面。

在内容上，德国、日本以及我国台湾地区“民法”亲属编通常涵盖婚姻关系、血亲关系与监护（亲权）关系。比较而言，《民法典婚姻家庭编（草案）》在体系上具有两个显著特征：第一，其仅包含婚姻关系与家庭关系，监护关系则被规定在《民法总则》之中，作为对自然人民事行为能力欠缺的救济方法；第二，收养被单独作为一章。

从民法典的编纂角度看，立法者为维护法律的稳定性和裁判的可预见性，应当选择抽象概括方法将其预见到的全部社会事实涵摄于法体系之内，并建构领域广泛、层次分明、意义关联、前后一致的外部体系。但总的来看，《民法典婚姻家庭编（草案）》立法不太重视规范体系的构建，相反，其看重的是局部内容的完整性。相比民法典其他分则，例如合同编、物权编，该草案仍然表现出“宜粗不宜细”的立法理念，条文数量过少，体系性明显不足，汇编的痕迹明显。若《民法典婚姻家庭编（草案）》的外部体系存在明显的缺漏，在民法典颁布之后，司法界将不得不再颁布相应的司法解释，理论界亦不得不承担繁重的再体系化的任务。

（二）《民法典婚姻家庭编（草案）》的制度变革

在“一般规定”部分，《民法典婚姻家庭编（草案）》删除了《婚姻法》第2条“实行计划生育”原则、增加了亲属、近亲属和家庭成员的定义性条款。在“结婚”一章主要有三项制度变革：其一，删除“患有医学上认为不应当结婚的疾病”作为禁止结婚的规定以及违反该规定构成无效婚姻的事由；其二，增加“伪造、变造、冒用证件等方式骗取结婚登记的”作为无效婚姻的事由；其三，胁迫婚姻之外，增设欺诈婚姻作为可撤销婚姻的事由。在“家庭关系”部分主要有两个新设条文：一是新增日常家事代理权，并规定夫妻之间对该代理权范围的限制不得对抗善意相对人；二是增加了亲子关系确认之诉与否认之诉。“离婚”部分有较多的制度变革，《民法典婚姻家庭编（草案）》增加了登记离婚审查期间；新增祖父母与外祖父母的探望权；针对夫妻共同财产分割的判决，增加照顾无过错方权益的原则；删除《婚姻法》第41条“夫妻共同生活”的表述，直接改为“夫妻共同债务”；扩大了离婚家务补偿的适用范围，删除《婚姻法》第40条中分别财产制的要求；新增“有其他重大过错的”作为离婚损害赔偿请求权的兜底条款。在“收养”一章有一些变化，《民法典婚姻家庭编（草案）》增设“收养应当有利于被收养人的健康成长，保障被收养人和收养人的合法权益。禁止借收养名义买卖未成年人”的原则；删除《收养法》第4条规定的对收养对象“不满十四周岁”的限制；修改条文，允许收养人收养2名子女；将《收养法》第11条中被收养人年龄改为8周岁，解除收养关系应当征得养子女的同意，年龄也从10周岁修改为8周岁；将《收养法》第9条的适用前提修改为“无配偶者收养异性子女的”；修改《收养法》第10条，配偶一方为无民事行为能力人或者被宣告失踪的，（另一方配偶）可以单方收养。

由此可见，《民法典婚姻家庭编（草案）》的制度变革主要集中在结婚、收养和离婚部分。从修改的内容来看，涉及夫妻财产法的内容并不多，仅规定投资收益属于夫妻共同财产、夫妻婚内分割共同财产的情形以及扩大离婚家务补偿的范围。总的来说，《民法典婚姻家庭编（草案）》立法仍然持保守态度，不仅对广受关注的夫妻共同财产与个人财产、夫妻共同债务与个人债务的界分问题完全未涉及，而且亦未对同居关系、人工生育子女的法律地位等现实突出问题给予应有的回应。

婚姻家庭编的价值理念及其表达

（一）婚姻家庭法的价值变迁及其分歧

古代中国以“家庭”为社会结构的基本单元，在家庭内部，无论是道德还是法律，其目的都是为形成和维护长幼有序、尊卑有别的伦理秩序，以及保证家族继承血统的纯正。近代以来，自由的个体开始从家族之中脱离出来并成为新的社会构成元素。1950年《婚姻法》破除了封建社会的家族本位和等级观念，将个体从家族的遮蔽中解放出来，并确定了婚姻自由、一夫一妻、男女平等、保护妇女、子女合法权益等原则。1980年《婚姻法》增加了实行计划生育的原则，增加了对老人的保护原则，对结婚、离婚、婚姻财产制度、收养等方面作出了更为具体的规定。改革开放40年来，随着社会发展，个人的自由和价值成为家庭法变革的重要价值取向。2001年《婚姻法》修正案及其随后的三个司法解释大幅度修改和增加了婚姻家庭法的内容。男女平等、个人主义与契约自由的精神在结婚制度、登记离婚、夫妻个人财产与夫妻共同财产的划分、夫妻约定财产制、夫妻共同财产的分割等方面得以广泛的贯彻。但学界对以上司法解释的价值理念存在许多分歧。

由于《民法典婚姻家庭编（草案）》基本未采纳上述司法解释的规定，因此无法判断该草案在立法层面上对于价值分歧的态度。在编纂民法典之际，有必要分析婚姻家庭编的价值理论以契合新时代的背景。

（二）婚姻家庭编的价值理念

20世纪中叶以来，发达国家或地区的婚姻家庭法均发生了深刻的变化。男女平等、结婚自由、离婚自由、夫妻平等、儿童利益保护等现代意义的家庭法基本原则都得以确立。从基本原则的角度看，我国《婚姻法》无疑具有时代价值和意义。然而，基本原则的贯彻程度表现为具体制度中的价值理念，婚姻法的基本原则可能依旧，但是价值理念可能已然发生变迁。具体而言，现代婚姻法价值理念出现以下变化：婚姻观的多元化与离婚越来越简便的倾向、个人主义观念与家庭法上意思自治的扩张、公权力对家庭干预的加强与法律对妇女、儿童权益保护的日益增强。

概言之，婚姻关系的类型化与渐趋多元化的婚姻观、家庭整体利益的维护与个人权利和自由的增进以及国家公权力的适度介入与家庭领域意思自治的扩张，构成婚姻家庭法领域相互交织的价值理念。我国《民法典婚姻家庭编（草案）》应当对上述相互冲突的价值理念予以适当的调和，以适应新时代社会的发展和变化。

婚姻家庭编的制度不足与完善

婚姻家庭编在体系结构上应当维系现有的“通则—分则”结构，但应当涵盖婚姻关系、血亲关系与监护关系，在架构上包括通则、结婚、夫妻关系、离婚、父母子女关系与其他近亲属关系、收养、监护等。以婚姻自由、一夫一妻、男女平等以及保护妇女儿童利益为原则，展示现代婚姻法的价值理念，并大量吸收实践中已证明行之有效的司法解释与其他法律规范，实现立法的科学性与可操作性。

（一）一般规定。《民法典婚姻家庭编（草案）》的“一般规定”需要完善之处有4个方面。（1）第821条规定的是家庭成员之间的道德原则，可以将“婚姻法解释

（一）”第3条规定纳入婚姻家庭编之中，作为第821条的第2款。（2）建议增加保护子女最佳利益原则。（3）该章第820条规定的禁止婚姻行为并无规定的必要，应当予以删除。（4）该章应增加亲等的规定，在立法上宜采取罗马法的亲等计算法。

（二）结婚。“结婚”一章存在5个问题。（1）草案未规定非婚同居关系，对此可以比照婚姻关系与契约关系，对双方的人身关系与财产关系进行适当的规定。（2）“婚姻法解释（一）”规定的宣告婚姻无效的主体（第7条）、宣告婚姻无效的阻却事由（第8条）、胁迫的理解及其撤销权的主体（第10条）以及同居期间的财产处理（第15条），“婚姻法解释（二）”规定的一方或双方死亡的婚姻无效（第5条）、申请宣告婚姻无效的当事人（第6条）、彩礼返还请求的处理（第10条）等应当纳入婚姻家庭编之中。（3）草案中对于欺诈范围的规定过于狭窄，可以将欺诈与胁迫并列作为可撤销婚姻的类型。（4）婚姻无效与被撤销的法律后果和合同无效或被撤销的法律后果相同。立法上宜借鉴绝大多数国家或地区的做法，规定婚姻被宣告无效或撤销后，原则上溯及既往地自始无效，但对于善意的配偶一方仍然发生有效婚姻的效力；婚姻被宣告无效或被撤销后，其对子女的效力不受影响。（5）通谋虚伪表示与重大误解应当被列为可撤销婚姻的类型。为维护夫妻共同生活以及保护未成年子女的利益，缔结婚姻时的瑕疵意思表示效力应变通适用。

（三）家庭关系。该部分有待完善之处包括8个方面。（1）建议删除夫妻、父母子女之间的继承权的规定（第838条、第847条）。（2）应当增设有关夫妻的住所决定权、同居的权利和义务等规定。（3）本章极为重要的规定是夫妻法定财产制，应增设对于夫或妻一方婚前财产在婚姻关系存续期间的孳息或者自然增值的归属的规定。（4）夫妻约定财产制属于非限定类型，为保护交易的安全，可规定夫妻之间的财产约定自生效时发生物权的变动，同时非经登记不得对抗善意第三人。（5）对夫妻共同债务与个人债务进行界分。可规定将举证责任分配给债权人，强调个人人格独立与经济自主的地位。（6）增设对协议离婚财产分割的规定。（7）应当对家庭成员之间的家庭暴力、虐待、遗弃等作出规定，以维护弱势配偶尤其是女方的利益。（8）增设对人工生育子女问题的规定。

（四）离婚。“离婚”一章有待完善之处有5个方面。（1）《民法典婚姻家庭编（草案）》对于离婚冷静期的规定利于避免夫妻轻率地协议离婚，值得赞同。但是，该条的适用应当规定除外条款，若配偶一方遭受严重的家庭暴力或者处于人身安全保护令之下的，另一方配偶无权撤销离婚申请。（2）裁判离婚的立法理念兼采过错主义和破裂主义（夫妻感情破裂），立法采“婚姻关系破裂说”更为合理。（3）增加裁判分居制度。除法定离婚理由之外（《民法典婚姻家庭编（草案）》第856条第3款第1—3项），有下列情形的可以向法院申请分居：法院判决不准离婚的；一方与他人发生不正当两性关系，另一方无法容忍与之共同生活的；一方明知患有传染性疾病而坚决要求与配偶发生性关系的；其他原因导致夫妻无法共同生活的。（4）增加无民事行为能力人与限制民事行为能力人诉讼离婚的，应由法定代理人参加诉讼。法定代理人无权就离婚与否作出意思表示，但是对于财产分割、子女抚养问题则可由法定代理人与无民事行为能力人及限制民事行为能力人的配偶达成调解协议。（5）增加对离婚损害赔偿的规定。离婚损害赔偿的范围包括物质损害赔偿和精神损害赔偿，其不仅适用于诉讼离婚，而且适用于登记离婚。“婚姻法解释（一）”规定的“损害赔偿范围”（第27条）和“婚姻法解释（二）”规定的“协议离婚后提出离婚损害赔偿”（第27条）、离婚损害赔偿请求权的提出时间（第30条）等规定应当纳入婚姻家庭编。

（五）收养。《民法典婚姻家庭编（草案）》第892条规定，有总则编关于民事法律行为无效规定情形或者违反本法规定的收养行为无效，无效的收养行为自始没有法律约束力。该规定存在以下两个问题：一是因欺诈、胁迫导致的收养，应该属于可撤销的法律行为；二是收养行为属于身份行为，与财产性的合同行为不同，因此在收养行为无效或被撤销的情形，从最大限度地保护未成年收养子女的利益出发，应采纳不溯及既往的原则。此外，收养行为被宣告无效或被撤销后，养子女与亲生父母的权利义务关系自动恢复。

结论

《民法典婚姻家庭编（草案）》是对现行《婚姻法》《收养法》及其司法解释的规整，其制度变革主要集中在结婚、收养和离婚部分。然而该草案在体系上具有浓厚的法律汇编印记；在内容上并未广泛吸收和采纳司法实践中行之有效的规定；在立法价值理念上亦未完全体现 21世纪现代婚姻法的发展趋势。《民法典婚姻家庭编（草案）》应当增加未成年人最大利益原则，展示现代婚姻法的价值理念，吸纳行之有效的司法解释并借鉴比较法上的成熟立法，以实现婚姻家庭法编立法的体系化与科学性。