后疫情时代数字经济理论和规制体系的重构

【摘要】新冠肺炎疫情是我国乃至人类历史发展的一个重要分界线。数字经济平台以数据生产要素为核心，作为一种数字经济时代的新型经济组织，其对技术的充分运用、资源的整合调配等在新冠肺炎疫情防控上作用显著。大型数字经济平台可能滥用其支配地位或相对优势地位，侵犯中小企业和消费者的利益，损害竞争秩序，阻碍创新。新冠肺炎疫情期间，钉钉、飞书、腾讯会议等远程办公平台之间的限制竞争问题也引发社会关注。基于工业经济原理和理论的传统竞争法规制的手段和方法无法有效适应数字经济的挑战。需要重构后疫情时代数字经济理论和规制体系，形成反不正当竞争、电子商务、反垄断等领域分层次的数字经济竞争法体系，特别是需要将相对优势地位、必要设施原则、流量垄断等纳入反垄断的法律规制，重构相关市场界定分析框架;构建技术驱动型执法体系和司法体系，强化事前事中监管，弱化事后处罚措施，助力增强我国数字经济的国际竞争力。

【关键词】数字经济  反垄断法修订  必要设施原则  流量垄断  数据垄断

【中图分类号】D922.294                      【文献标识码】A

【DOI】10.16619/j.cnki.rmltxsqy.2020.17.006

人类正在面临百年未有之大变局，新冠肺炎疫情加快了以区块链、人工智能、大数据、5G等为代表技术集群的技術大爆炸的发生，新技术集群与实体经济不断深度融合，社会经济生活正从工业经济的“生产大爆炸”向数字经济的“交易大爆炸”加速度推进升级，各类新技术、新业态、新组织、新产业层出不穷，实现了全球数据大爆发，并使其成为当前人类社会发展最重要的生产要素。以数据为生产要素的互联网平台经济被界定为生产力新的组织方式和经济发展的新动能，促进推动人类社会正式进入数字经济时代。自此渔猎经济、农业经济、工业经济、数字经济的四大经济类型和时代划分正式确立。

与此同时，在数字经济时代下，市场竞争的本质并没有被改变，只要存在资源争夺和市场竞争，商家的互相逐利必将导致垄断的倾向。新型数字经济平台依托所积累和争夺的独特的数据资源，通过算法算力的设计、训练与操作在市场内形成巨大的先占优势，导致市场后入者在处于数据劣势的情况下难以通过分析使用数据在市场上立足，且极易受到大型平台企业事实或制度上的阻碍。同时，大型数字经济平台可能滥用其支配地位或相对优势地位，侵犯中小企业和消费者的利益。新冠肺炎疫情期间，钉钉、飞书、微信、腾讯会议等远程办公平台之间的限制竞争引发社会公众对数据垄断问题的关注。同时，让我们开始思考基于工业经济原理和理论的传统竞争法规制的手段和方法无法有效适应数字经济以网络效应、规模效应、多边市场、平台数据算法三元融合等为特点的新特征，在新技术、新业态、新模式的创新研发、破坏性创新发展层面扮演重要角色的数字经济平台对反垄断的法律适用带来巨大挑战。[1]这对于逐渐站在数字经济舞台中央的中国的反垄断、反不正当竞争以及电子商务等领域的竞争法规制体系来说，既是挑战也是巨大机遇。而当前，平台和数据竞争在各国经济发展过程中已具有一定的普遍性，Microsoft、Google、Facebook、Amazon、Apple等掌握数据及算法等能力的大型平台已经被各国竞争执法机构调查和处罚。[2]

新冠肺炎疫情与数字经济新发展的理论探索

《世界是平的》的作者托马斯·弗里德曼把新冠肺炎疫情的暴发比喻为类似“公元前和公元后”的历史划分，《人类简史》的作者尤瓦尔·赫拉利认为一些在新冠肺炎疫情防控期间投入的新技术，将会对未来社会的走向产生深远影响，相较而言，我们需要全面系统地创新理论思维，利用马克思历史唯物主义和辩证唯物主义的思想和武器，站在人类社会历史发展的大视角、大维度、大框架、大时代背景下，从技术创新、生产要素变迁、组织结构和制度演变，特别是从生产力与生产关系的动态互动的角度探究新冠肺炎疫情对人类社会历史变迁的影响。

人类社会经历了五次大迁移，[3]其中第四次迁移是农村向城市集中，标志着工业经济的时代到来，这是工业革命所带来的人类社会有史以来最大的社会变革。而第五次大迁移，则是从线下到线上、从链下到链上的迁移，是工业经济到数字经济的升级换代。同时，从生产要素的角度来说，第五次迁移也表明了我们正在经历从石油时代到数据时代的转变。海洋和石油推动了工业经济的快速发展，而数字经济时代的数据就相当于工业革命时代的石油，是最重要的生产要素。

以区块链、人工智能、大数据、5G、物联网等为代表的新技术被运用到新冠肺炎疫情防控的各个方面，深化了这些技术应用的广度与深度。在此过程中，数字技术实现了全球数据大爆发，并使其成为当前人类社会发展最重要的生产要素。通过收集、分析数据创造价值的数字经济平台，作为一种新型的经济组织，在此次新冠肺炎疫情防控中也发挥了巨大作用。而平台不仅限于平台经济，也涉及平台与政府的关系。此次新冠肺炎疫情中平台凭借其技术优势发挥着重要作用，相关经验和做法正逐步被政府所借鉴，“平台政府”正逐步形成。过去的工业革命时代不论是法律体系还是理论研究，都只研究公司、企业及其与市场和政府的关系，而进入数字经济时代之后，出现了数字经济平台这种新型的组织方式，法律监管体系也正在作出相应的调整。至此，数字经济时代所要求的技术基础、生产要素、组织结构、法律监管体系革新均已实现或正在实现，此次新冠肺炎疫情已成为工业社会到数字社会的历史发展分界线。

传统反垄断法律的三大支柱都或多或少遭到了数字经济的挑战。首先，通过大数据和算法形成的共谋行为较传统的垄断协议具有更大的隐蔽性。其次，围绕数据形成的一系列滥用市场支配地位行为也显示原有的反垄断分析方法存在缺陷，包括市场边界的模糊、以市场份额为核心的支配地位判断方法和以价格为核心的竞争损害分析方法出现不足。最后，经营者集中审查中是否要在营业额之外引入新的考量因素，如数据的占有数量、营业额等标准，也引发了极大的争论。

新技术发展必须以生产关系的革新为依托，而区块链是推动生产关系革命的重要力量。区块链技术背后是对生产关系的变革，其最大的价值意义在于调整人与人之间的利益分配关系。[4]区块链是对生产关系的变革，它是一种在技术基础之上对政府治理方式、监管和法律规则的重构。区块链和互联网、人工智能相比较不仅仅是一个技术，而是通过技术实现规则层面的重构、共识机制的形成和法律制度的改变。[5]区块链的关键优势在于它能改造和提升旧的生产关系，使之更好地适应大数据、人工智能等新一轮科技革命的发展。所以它比單纯的互联网大数据、人工智能更具有革命性和颠覆性。故而，区块链的本质价值就是对生产关系的重构。[6]

自新冠肺炎疫情暴发以来，防控过程中暴露出的如前期确诊病例的通报口径不统一，武汉等地方政府公开疫情信息的力度、广度和透明度参差不齐，物资集中后分流调配能力不足等问题。其根本在于信息不通畅和数据不共享，从而导致管理的纵向和横向无法联通。而区块链蕴含着重塑生产关系的力量，是一种新的信任工具，是数字经济时代具有标志性的技术，在疫情防控和应急重大风险防范中发挥了巨大作用。[7]数字经济平台不断革新的技术将不断冲击旧的经济业态，依托于高速发展的技术能在更广泛的范围内方便快捷地将需求者与供给者联系起来。新的数字经济业态具有开放、平等、共享等属性，将彻底改变生产和消费的面貌，塑造新的经济格局。

后疫情时代应对数字经济的基本法律体系的重构

新冠肺炎疫情成为人类社会几百年不遇的从工业经济工业社会到数字经济数字社会转折点。新经济、新时代、新社会必然会要求新制度、新规制、新法律。在数字经济时代，我们应围绕科技与法律的关系以及新的科技在具体场景之下产生新的法律主体、法律客体、法律关系这些问题，展开思考和研究，包括对新旧法律之间的关系、人工智能对法律的冲击、机器人法律地位等的思考，其中最紧迫的还是关于新的技术所带来的工业社会生产环境和经济业态变化的思考。

电子商务平台经济是新技术带来的新经济业态，而电商主体可能属于一种新的法律主体，其所掌握的数据可能成为新的法律客体，因此需要新的法律制度。此外，新的法律主体、法律客体和法律关系也会产生一系列新的问题，除了电子支付问题之外，还有数据问题及其相关的垄断问题、市场优势地位问题，当然最重要的还有个人信息保护的问题和数据的利用问题。

在数字经济时代法律监管体系的构建方面，中国已经走在世界前列。2019年初实施的《中华人民共和国电子商务法》（以下简称《电子商务法》）就是一个成功的例子，该法确立了数字经济平台法律主体地位，并规定电子支付平台是具有双边市场特性的新型数字经济平台。[8]

制度优势的背后，以《电子商务法》为代表的中国特色法律体系为中国有效战胜疫情、中国数字经济进一步发展提供了制度保障。2013年，中国正式启动《电子商务法》立法进程，笔者作为全国人大财经委正式聘请的起草小组专家组成员全程参与了起草条文、调研、论证等立法过程，具体负责电子支付、反垄断竞争法等相关条款起草和研究工作。经过5年多努力，《电子商务法》于2019年1月正式实施。该法是全世界第一部确立数字经济平台法律主体地位的法律，也是世界首部规定电子支付平台是具有双边市场特性的新型数字经济平台特性的法律。[9]在《电子商务法》创新措施的保驾护航之下，数字经济平台才能在此次疫情防控中发挥如此巨大的作用，充分体现了我国的制度优势。

近20年中国互联网行业的飞速发展使得我国日益走近数字世界的舞台中央，但面临的重大问题是对数据、个人信息的法律保护非常薄弱、落后，这将对我国数字经济的纵深发展产生巨大威胁，尤其是新冠肺炎疫情让我们认识到包括隐私保护在内的人格权的保护非常重要。全国人大于2020年5月通过的《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）专章规定了隐私权和个人信息保护，对侵害隐私权的情形以及个人信息的范围进行了详细列举。加强人文关怀、强化人格权保护成为民法典的一项重要理念。此外，《民法典》明确规定了对个人信息、数据、网络虚拟财产等合法权益的保护，强化了数据共享中对个人信息的保护，并通过对各类民事权利尤其是财产权益的列举，以及各分编对于各类民事权利的具体规定，为各类生产要素进入市场铺平了道路。人格权独立成编是《民法典》的最大亮点，它赋予数据处理者对于依法取得和加工的数据的权益，并明确了对于数据的处分规则，为数据要素市场化奠定了最为坚实的法律基础。此规则和制度充分体现了数字大航海时代的特质并给予积极回应，我国的《民法典》已经是世界上最为开放和先进的民法典，最具时代特质。此次《民法典》充分借鉴吸收了2018年出台的《电子商务法》和互联网行业规范制度的相关内容，对于电子合同的特殊规则进行了规范：明确将以电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为合同的书面形式等内容。《民法典》还借鉴了《电子商务法》关于平台责任的相关内容，即被侵权人发现侵害行为后对平台的通知应当包括构成侵权的初步证据，错误通知造成他人或者平台损害的，应当承担侵权责任。其将“通知—必要措施—声明—公力救济—（若无）停止必要措施”这一《电子商务法》首次确立的原则吸收到《民法典》，实现了以人格权保护为基础的电子商务、数字经济创新发展的目的，更加凸显《民法典》的时代价值和特质，成为数字经济的一个重要指向标和推动器。

可见，《民法典》吹响了重构工业经济法律体系的号角。当前，受新冠肺炎疫情影响，数字经济得到了更为迅速的发展，作为数字经济时代的制度组成部分，法律体系开始已经对上述新问题作出积极回应，将数字经济推向了新的发展阶段。[10]而为防控新冠肺炎疫情的扩散，腾讯企业微信、腾讯会议、钉钉、飞书等为复工复产发挥了巨大作用的同时也导致了一些不利于中小企业发展的现象产生，引起反垄断法学界的思考和讨论。[11]

重构基于数字经济的竞争规制体系

数字经济平台的竞争规制体系中首要的问题是反不正当竞争法问题。2014年初笔者承担原国家工商行政管理总局（现国家市场监督管理总局）委托的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）的修改研究，具体设计和参与了《反不正当竞争法》（2017）第12条互联网不正当竞争等条款以及滥用相对优势地位等修改工作。2015年4月，全国人大常委会审议国务院提交的修订草案送审稿中保留了草案第6条，但最终通过的新《反不正当竞争法》删掉了相关条款，只保留了第12条。

此后，筆者有幸成为全国人大财经委电子商务法起草工作小组成员，在设计起草了电子支付的相关条款后也研究设计了平台经营者滥用相对优势地位条款即后来的第35条，该条实质规制的是滥用相对优势地位行为，具体参见笔者参与编写的电子商务法解读说明，第35条的相关说明分别对优势主体和依赖主体进行了解释：平台经营者利用其技术的便利，具有规则制定和发布的先天优势，即平台经营者拥有规则制定权，也可以将其理解为拥有平台内的“立法权”。当平台经营者的力量越来越强大时，就容易滥用此种地位，对平台内经营者课以不公平的义务。[12]第35条虽然实质上确立了范围极度宽泛的滥用相对优势地位行为的规制，[13]但不可否认该条在《反不正当竞争法》和《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）之外，对电子商务平台经营者滥用相对优势地位作出了专门规定。[14]同时，该条有完整的行为模式和法律后果，可以独立处理电子商务平台和平台内经营者之间的法律关系，设计该条时采用“手段+行为”的方式进行规制，并非对德国、日本等基于工业经济的相对优势地位条款的照搬，而是有针对性地结合电子商务平台和数字经济的特性进行了“再造”，是构建平台、数据、算法三元融合竞争规制理论和体系的第一次大胆尝试。在充分考量数字经济的特征基础之上，考虑平台、数据和算法三元融合对竞争的影响，把《电子商务法》第35条内容进行升级改造之后吸收到《反垄断法》中进行规制重构，实现普遍意义上对滥用相对优势地位行为的规制，构建市场支配地位和相对优势地位双重规制模式。[15]

同时，考虑到相对优势地位和市场支配地位的差别，相对优势地位的相关规制手段和方式须较市场支配地位更加宽松。有观点认为，第35条对平台经营者滥用相对优势地位行为的独立规制严重冲击了竞争法的体系逻辑，对滥用相对优势地位的行为的规制存在打击过宽的风险。[16]其实大可不必担心，制定法律的机构在将其纳入《反垄断法》时，肯定会考虑如何协调其与滥用市场支配地位之间的规制关系。在传统工业经济行业，可依据现有的滥用市场支配地位理论加以规制，遵循“划定相关市场-认定市场支配地位-行为类型化分析”的具体逻辑范式，对疑似滥用行为加以判断。当经营者的市场力量未达到支配地位的程度，但又确有依据自身交易优势而损害交易相对人利益时，可以考虑使用滥用相对优势地位规制条款加以调整。在以平台为代表的数字经济行业，可以考虑根据依赖性原理适用滥用相对优势地位条款加以规制，维护市场公平竞争。[17]

将《电子商务法》第35条滥用相对优势地位行为规制内容引入《反垄断法》，形成市场支配地位和相对优势地位双层规制模式，对我国数字经济发展具有重要意义。[18]《反垄断法》应当成为立足于平台、数据、算法三元融合的法律体系，这既体现了中国的特殊性，也折射出中国的先进性和引领性，体现了制度自信、道路自信和理论自信。

在后疫情时代，我们需要为平台治理行为设定明确规则，平台除了自身作为市场参与者外，往往还扮演着市场管理者的角色，主要通过相关用户规则的建立、规则解释、对违反规则行为的惩罚来实现市场管理，具体做法比如禁言、删除评论、封禁账号等。平台通过创建自己的规则来推动商业领域的创新、以实现原有生产组织形式无法取得的效率，应该得到鼓励，这一行为也是维持平台内部秩序、保护用户权利的重要途径。但是平台的这一“自治权”不应该是无限的，平台所谓代表大部分用户权益的规则在与个体消费者权利发生冲突时，平台的“自治权”应该受到全新的审视。虽说在针对新冠肺炎疫情的防控中，以阿里巴巴、腾讯、京东等为代表的大型平台企业在防护资源调配上显示了极高的效率，但是在鼓励平台做大做强的同时，也决不能放任平台企业利用自己形成的竞争优势地位实施反竞争行为。囿于传统《反垄断法》对于市场的界定，既不符合数字经济时代的发展特征，又不能有效遏制新型平台垄断问题。[19]

如前所述，疫情防控期间微信与飞书等纠纷阻碍数据的开放共享和数据生产要素价值实现，必要设施原则为规制数据拒绝接入行为和数据开放共享提供一定的理论依据。必要设施原则是典型的基于工业经济竞争的规则，最初适用于传统型基础设施，包括铁路、港口、电力网络等有形设施，其后在长期的判例中适用范围逐渐扩大到知识产权、资讯等无形设施。随着大型数字经济平台逐渐成为具有支撑性、稳定性作用的系统重要性新型基础设施，而数据则是此种新型基础设施的重要生产要素和核心竞争资源，数据本身、数据的必要开放和集中是应当受到鼓励的，但是不能利用数据集中后形成的数据流量优势，损害其他小型创新性平台利益，破坏市场竞争秩序。同时，强调个人信息、隐私的保护也不能成为拒绝提供数据的借口。然而在实践中，一系列围绕数据展开的拒绝交易、限定交易的行为层出不穷，由早期的“3Q大战”、到近年的京东与阿里之间的二选一、美团和饿了么之间的二选一、顺丰和菜鸟快递联盟之间的互相封杀，“头腾大战”、微信与飞书纠纷都涉嫌实施“拒绝与交易相对人交易”这一行为。其背后都涉及数据的开放问题。必要设施原则为规制数据拒绝接入行为提供了有益的借鉴。[20]但不加区分地将数据界定为必要设施是一种误导和错误，按照传统反垄断法理论，判断数据是否构成必要设施只要满足如下条件即可：垄断者必须控制并拒绝获取原告寻求的数据;没有数据竞争一定会失败;原告必须缺乏复制数据的手段;垄断者必须有分享数据的手段;设施原告必须证明被告在反垄断市场上的垄断力。[21]在数字经济下如果固守传统判例法的适用标准则势必会加重举证责任，不利于保护弱者。鉴于数字经济大型平台的强大力量有必要直接把必要设施原则导入立法中，成为成文法规则，并减轻举证责任。[22]

在此方面，国内外都已经进行了有益探索，2019年国家市场监督管理总局《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第16条规定认定必要设施时应当综合考虑另行建设、投资该设施可行性、请求者对该设施的依赖程度、提供设施的可能性和开放设施对设施持有者的影响等。德国最新的《德国反限制竞争法》第十修正案草案，将拒绝提供数据列为拒绝提供必要设施行为之一，扩展了“必要设施”的范围。根据《中共中央 国务院关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》，我国提出加快培育数据要素市场是推动经济发展与变革的必然要求。现在平台间竞争的实质就是数据和流量入口的竞争，掌握大量数据的企业通过数据汇集、算法设计与操作，能够较为容易地将其优势传导到其他市场，以至于不同产品的市场边界愈加模糊。如果过分强调单一相关市场而忽略相邻市场的竞争情况，一些明显带有反竞争特征的行为能够逃避《反垄断法》的规制，从而对市场创新和消费者福利的增加带来消极影响。在疫情防控期间微信、飞书之争中，微信单方面关闭针对飞书的API接口的行为，明显旨在遏制飞书在在线办公市场的发展。在此种情形下，微信提供的API接口似乎具有“必要设施”的属性，即该设施对其他竞争者能否参与正常竞争市场的竞争具有决定性作用，设施拥有者拒绝其他竞争者适用该设施必然导致相关企业无法生产下游产品或者被迫提高生产成本，从而在该市场无法与设施拥有者形成均势竞争而处于劣势地位甚至退出市场。[23]

因此，我国《反垄断法》修订不仅仅需要导入必须设施原则进行立法化，而且要扩大适用范围，既包括上下游的纵向关系（没有竞争关系），也包括横向的有竞争关系的情形;同时，按照前述市场支配地位和相对优势地位双层规制架构体系，必要设施原则既可以打破必须以市场界定、市场支配地位的认定为前提的方式方法，按照相对优势地位理论逻辑和规制路径，在平台、数据、算法三元融合竞争格局下重构再造。此外，又可以继续完善数据拒绝接入的认定要件，创新重构市场界定和市场支配地位的认定方法，提高通过必要设施原则规制数据拒绝接入行为的标准性和可操作性。[24]此外，还需要充分考虑到《反垄断法》与其他法律的衔接问题，在强制数据持有者允许数据请求接入者接入数据后，针对现实中可能产生的问题即是否需要平台消费者授权，是否侵犯隐私等问题进行协调，并实现数据共享的规范化工作。[25]

总体上，《反垄断法》修改导入适应数字经济特性的必要设施原则制度不但不会削弱创新反而会刺激创新。其充分考虑到数据与平台相结合的新型竞争模式所带来的外部性，并以此作为衡量和判断实行数据拒绝接入行为是否达到限制和排除竞争的效果，从提高经济效率、增进公平和促进竞争三方面出发全面导入该原则，大膽突破基于工业经济的市场支配地位理论框架的局限性，与相对优势地位、相关市场界定的理论重构相呼应，共同构建数字经济《反垄断法》的独有体系。[26]

此外，《反垄断法》还需要将数据流量垄断问题纳入规制射程。平台通过创新商业模式、扩大自己的产业生态圈的行为应该被认可，但这一行为应以创新为导向、以提升用户消费体验和消费者福利为最终目的。如果平台的某种竞争行为仅仅是为了增强自身在某一领域的市场力量，通过控制搜索、社交等流量端口阻碍了数据的开放共享，那么这一行为既阻碍了其他市场参与者参与市场的可能性，又严重损害了消费者福利和竞争秩序。数据是由用户网络行为、关注时间或流量等生成的，数字经济时代掌控数据流量入口是平台竞争的核心关键，围绕数据流量展开的竞争亦可形成新型垄断行为。笔者2015年关注互联网平台的数据垄断问题，提出数据流量入口垄断问题，即互联网平台通过技术设置实现流量劫持，阻止消费者访问竞争对手平台，引导消费者转向自身平台。[27]

平台竞争具有跨界性，同时可以不受地域限制，因此传统的相关产品市场和相关地域市场的划分已经无法反映平台竞争的特殊性。平台围绕数据资源展开竞争，所以控制数据资源的流量入口成为了平台间开展竞争的核心要务，甚至可以理解为：数据资源流量入口的争夺本身已经形成了一个新的市场，需要对其加以分析界定。平台竞争兼具动态性，相较于传统市场分析，在对平台行为进行考量时需要更加重视时间要素对分析结果产生的影响。[28]微信拒绝开放API接口的行为，其本质就是数据拒绝接入，从而巩固自己在在线办公市场的市场力量。但腾讯拒绝向飞书开放API接口的同时却向钉钉开放接口，钉钉和飞书作为在线办公软件，在功能上具有极强的替代性。腾讯选择性地拒绝向飞书开放数据的行为是否违反了《反垄断法》第17条第3款“没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易”，值得我们进一步思考。

德国最新的《德国反限制竞争法》第十修正案草案也提出了对“数据入口”垄断问题的规制内容。其对于我国《反垄断法》的修订也有很好的借鉴意义，无论是对相关市场分析框架的重构，还是从损害结果、激活数据生产要素和数据共享开放（共票）等角度绕开相关市场分析框架将相对优势地位、必要设施原则、规制数据流量垄断纳入《反垄断法》条文中，都是对滥用市场支配地位理论的重构。事实上，笔者设计起草了最初内容的《电子商务法》第22条已经绕开了相关市场界定，将技术优势、用户数量（其实质是数据）和依赖关系等作为市场支配地位认定的新标准体系，比德国等国家更早实现了“数字经济反垄断法”，体现了我国的制度自信。因此，笔者建议将《电子商务法》第22条内容正式纳入《反垄断法》修订草案中。[29]

总之，在以市场份额确定支配地位之外，仍应结合平台对特定数据的控制能力、与下游企业的依赖关系等因素，同时将是否促进创新、是否保护消费者福利作为考量行为是否导致竞争损害的最终标准。对于平台设定、解释、执行规则的行为应予以肯定，但是必须明确平台行使权力的界限，尤其是在规则的解释过程中应当遵循明确性、一致性、无歧视性的原则。在权力的解释与公领域出现冲突，抑或平台与用户对于规则的认识不同时，至少应该存在公允的第三方介入来保证用户权利不被侵犯。

在竞争执法和监管范式方面，将相对优势地位、必要设施原则、流量垄断等纳入规制，重构相关市场界定分析框架，应对数字经济的挑战强化了事前管制，与此相配套的事后管制也应该相应调整，不能照搬基于工业经济的滥用市场支配地位等的严厉处罚措施，而应设置与其行为性质相适应的相对较轻的处罚措施。必须构建技术驱动型执法体系和司法体系，监管科技虽然源自金融监管但竞争监管也同样需要。监管科技改变了传统金融监管或市场监管过度依靠事后严厉处罚的范式，转向构建事前事中监管和事后监管（弱化事后处罚措施）并重、法律和技术共治的适应数字经济新时代的监管模式和规制范式，助力增强我国数字经济的国际竞争力。[30]

笔者2017年承担了国内首个监管科技的国家级课题（国家社科基金），并于2018年5月在《中国社会科学》发表论文《监管科技：金融科技的监管挑战与维度构建》，提出金融监管从双峰到双维的理论框架，对此进行了详细的论述。以区块链技术为依托的监管科技（RegTech），构建内嵌型的、技术辅助型的解决政府与市场双重失灵并考虑技术自身特性的有机监管路径。监管者通过实时透明的共享账簿能够在结果恶化之前便识别并予以回应，甚至可以将合规机制直接内嵌到区块链系统之内。唯有运用技术治理的方式，才能有效应对新兴技术的风险与挑战。[31]即要确立“以链治链”的监管和治理思维，也就是建立起“法链”（RegChain），借助区块链技术实现竞争执法和反垄断监管。[32]

最后，关于《反垄断法》的价值体系问题，在当前全球数字经济竞争和数据资源争夺愈演愈烈的背景下，我国应该选择新的反垄断周期，从竞争政策和产业政策双向融合促进的高度重视颠覆式创新，将“鼓励创新”纳入反垄断的法律框架和价值目标体系，提供更适当的法律标准，为《反垄断法》在新经济、新业态以及知识产权竞争中的适用提供充分的价值基础。[33]

结语

此次新冠肺炎疫情中，以区块链、人工智能、大数据、5G、物联网等为代表的新技术被运用到疫情防控的各个方面，深化了这些技术应用的广度与深度。基于工业经济的《反垄断法》正面临经济学理论和法律规制体系的双重挑战。这对位于世界数字经济舞台中央的中国来说更多是机遇。应以鼓励创新与隐私保护，重构《反垄断法》立法目的和价值体系，作为经济法的《反垄断法》也应有更多更重的私权保护的私法担当;价格和质量并重;事前事中和事后监管同进;法律与技术共治，参考金融监管增加科技维度，形塑双维监管体系，以区块链、大数据等技术为依托构建内嵌型技术驱动型（包括将合规机制内嵌技术系统）的解决政府与市场双重失灵的有机监管路径，通过实时透明的共享账簿提前识别风险。

新的技术集群的颠覆式创新与发展对于整体法律都有很大挑戰，但研究新技术与真问题，必须遵循法律和法学的基本逻辑和要素，需从新的法律主体、客体和法律关系等制度和理论等各个方面开展研究。因此，中国法学须积极建立全面科学的体系应对这一切。这对于中国法律学人是历史性的机会，我们借此可以探索新经济、新社会的法律理论模型以及国家治理体系和治理能力的现代化;甚至还有机会站在人类历史发展的河岸边，静静地思考数字文明的理论和人类的未来，中华民族伟大复兴的中国梦指日可待。

（本文系北京市法学会2019年市级法学研究课题“北京市公共数据共享与利用规制研究”的阶段性研究成果，项目编号：BLS[2019]C008）

注释

[1]笔者主持的中国人民大学竞争法研究所、未来法治研究院数字经济研究中心发布了国内最早的相关研究报告，具体参见《数据垄断法律问题研究报告》（2018年1月）、《互联网平台新型垄断行为的法律规制研究报告》（2019年5月）。

[2]参见《数据竞争的国际执法案例与启示研究报告》，该报告于2020年1月5日在由中国人民大学竞争法研究所、未来法治研究院数字经济研究中心与中央党校政法部共同组织的“数据竞争的国际执法案例与启示研讨会”上发布，笔者担任课题组组长。

[3]人类的第一次大迁移是从树上到树下的迁移，即远古时期，森林古猿在茂密的森林里过着树上生活，后来一些地区的森林古猿从树上迁移到地面;第二次是从非洲到全球的迁移，即人类逐渐从非洲大陆向世界其他地区迁移;第三次是从部落到国家的迁移，即人类早期的社会形态为由血缘、宗族等方式构成的部落，但随着生产力水平日渐提高，出现产品的剩余之后，就出现了贫富分化和私有制，为了适应这种情况，国家开始形成;第四次是从农村到城市迁移，在这一阶段，受工业化影响，大量人口向城市集中;第五次则是从线下到线上的迁移。

[4]杨东、马扬：《与领导干部谈数字货币》，北京：中共中央党校出版社，2020年，第297页。

[5]杨东：《“共票”：区块链治理新维度》，《东方法学》，2019年第3期，第57～58页。

[6]杨东：《区块链如何推动金融科技监管的变革》，《人民论坛·学术前沿》，2018年6月下，第51～60页。

[7]杨东：《以区块链技术应对重大风险事件》，《学习时报》，2020年3月20日。

[8]杨东：《数字经济平台在抗疫中发挥重大作用》，《红旗文稿》，2020年第7期，第28页。

[9]杨东：《让老百姓分享数据经济价值》，《中国信息界》，2019年第5期。

[10]杨东：《以民法典为契机构建数字经济竞争规则》，《经济参考报》，2020年6月16日，第A08版。

[11]王涵、任文岱：《数字经济模式下的竞争规则 专家：建议反垄断法应保护数字经济的发展与创新》，《民主与法制时报》，2020年6月20日。

[12]电子商务法起草组编著：《中华人民共和国电子商务法解读》，北京：中国法制出版社，2018年，第175页。

[13][16]朱理、曾友林：《电子商务法与竞争法的衔接：体系逻辑与执法展望》，《中国社会科学院研究生学报》，2019年第2期，第106、111页。

[14]王先林：《电子商务领域限定交易行为的法律适用》，《中国市场监督管理》，2019年第9期，第13页。

[15][22][26][28][29][30]杨东：《论反垄断法的重构：应对数字经济的挑战》，《中国法学》，2020年第3期，第218、217、218、218～219、220、220页。

[17]也有观点指出第35条没有清晰地界定法律适用范围和违法标准，容易导致该条款在实践中被过度适用或者因缺乏可操作性而无法适用。具体相关观点参见戴龙：《〈电子商务法〉对滥用优势地位规制的适用研究》，《价格理论与实践》，2019年第2期，第30页。这种担心可以理解，但一部法律不可能对新事物规定得太细，实际上市场总局已经通过网络交易管理办法、电子商务法实施办法等开始细化具体规则了。笔者建议应当将现有的平台内经营者扩大至“对平台具有依赖性的主体”，将消费者纳入保护范围。同时重点考察依赖性产生的原因及对主体行为的影响程度;更侧重于在数据掌控方面展开优势地位的分析;列举“不合理性”的具体行为防止行政机关权力寻租过度执法。

[18]我国在现行《反垄断法》制定过程中也曾反复研究讨论如何借鉴日本法导入该制度，特别是商务部在与日本政府对外技术援助机构——日本国际协力机构（JICA）的“中日经济法企业法完善项目”（2003年～2010年）实施过程中开展了相关研究，该项目针对我国《反垄断法》《公司法》《民法典》等法律制定和修改举办赴日立法考察等（时任商务部条约法律司竞争法律处处长吴振国具体负责该项目），商务部是牵头单位，具体由全国人大、国务院法制办等相关立法部门负责实施。笔者自2003年3月参加该项目，担任商务部该项目的办公室特聘专家，负责项目协调等相关工作。

[19][23]孙睿祺、杨东：《后疫情时代反垄断法如何应对数字经济的挑战》，2020年6月24日，民主与法制网，http：//www.mzyfz.com/html/1335/2020-06-24/content-1430647.html。

[20]Graef Inge， "Rethinking the Essential Facilities Doctrine for the EU Digital Economy"， Revue Juridique Themis， 2019， Vol.53： 33， p. 70.

[21] Zachary Abrahamson， "Essential Data"， Yale Law Journal， 2014， Vol.124： 867， p. 867.

[24]杨东：《互联网信息服务市场支配地位的认定及法律调整》，《政法论坛》，2012年第1期，第147页。

[25]Alfonso Lamadrid and Sam Villiers， "Big Data， Privacy And Competition Law： Do Competition Authorities Know How To Do It？"， CPI Antitrust Chronicle， 2017， Vol.1： 1， p. 4.

[27]楊东、王树海：《互联网领域新型不正当竞争行为研究》，《工商行政管理》，2015年第8期，第33页。

[31]杨东：《监管科技：金融科技的监管挑战与维度建构》，《中国社会科学》，2018年第5期，第76～83页。

[32]杨东：《区块链+监管=法链》，北京：人民出版社，2018年，第5页。

[33]2019年10月，笔者主持的中国人民大学竞争法研究所发布了《关于将“鼓励创新”作为中国〈反垄断法〉立法目的可行性研究报告》。

责 编/周于琬