关于数据确权问题的探讨

邹丽华 冯念慈 程序

[摘    要] 数据产权清晰明确是保证数据高效流通、使用以及资产化的前提和基础。目前，由于数据产权制度的缺位，导致数据资源配置效率低下，助推了数据非法获取使用、非法交易等恶劣行为，致使当事人权益受损，更有甚者冲击国家安全和社会公平公义。文章开展数据确权探讨，指出数据确权的难点主要在于确权目的复杂多样、数据自然属性的特殊性和社会属性的复杂性以及技术工具的缺乏，并建议通过明确数据主权和数据权利内容边界、明确数据财产属性和数据权利属性、探索多维度的数据“二元”划分机制、理清大数据的范围边界、加快数据确权技术的研发和应用等举措来助力解决数据确权难题。

[关键词] 数据确权;产权制度;数据主权;数据权利;数据财产

doi ： 10 . 3969 / j . issn . 1673 - 0194 . 2020. 17. 078

[中图分类号] G201    [文献标识码]  A      [文章编号]  1673 - 0194（2020）17- 0180- 03

1      引    言

大数据时代下，随着大数据应用的推广和深化，数据的经济价值不断得以挖掘和释放。数据价值潜力和能源功能愈发明显，推动以微博脉脉数据之争、顺丰菜鸟数据大战、华为腾讯数据之争等为代表的互联网企业数据圈地大战愈演愈烈，同时也催生了徐玉玉事件、Facebook数据泄露事件、剑桥分析干预美国总统大选等令人谈“数”色变的恶性事件。这些事件行为不仅危及用户个人隐私和生命财产安全，更有甚者冲击国家网络空间安全和政治安全，其表面上反映的是数据流通使用、安全保护等问题，但追本溯源，则是数据权利制度建设落后于数字经济发展的结果。数据权利制度的之后和缺位，造成数据活动（如数据采集收集、数据挖掘分析、数据流通交易等）的主体（如数据采集者、控制者、使用者、加工分析者等）合法权益、主客体间法律关系以及数据活动的合法性难以明确和保障，导致数据活动缺乏有效的指导和监督，数据活动的负外部性致使市场失灵，拉升了整个行业的交易成本，助长了数据的非法获取、无授权滥用、非法交易等恶劣行为。

数据产权制度的缺位导致数据资源配置效率低下，引致不道德或者侵损他人合法权益的行为冲击社会公平和正义。因此，无论是大数据产业和数字经济良性快速发展，还是大数据时代下的人权保障和维护社会公平正义，都亟待建立数据确权制度及其产权运行机制来形成有效引导和规范围绕数据展开的一系列数据活动或者行为。早在2015年，国务院发布《促进大数据發展行动纲要》就在制度建设中明确指出要研究推动数据资源权益相关立法工作[1];2017年，在中共中央政治局就实施国家大数据战略进行第二次集体学习会议上，习近平书记明确强调要制定数据资源确权、开放、流通、交易相关制度，完善数据产权保护制度等内容。此外，学术理论研究和实务也深入数据确权和构建数据权利制度研究，并取得了部分新颖、前沿性的成果，如肖冬梅（2015）初步构建了数据权谱系[2]，中央财经大学吴韬教授（2016）概括总结了法学界四大主流“数据权利与权属”观点;李爱君、张珺（2018）分别从实施层面和规范层面论述的数据的财产属性，并证明数据主权的合理性、重要性，明确了数据主权的基本内容[3];大数据战略重点实验室发布的《数权法》[4]等。但是，由于数据本身的特殊性，加之其在上位法层面的资产属性尚未定性，导致数据确权一直以来都是一大难点，学术界在数据特征、数据权利性质内容、数据权利配置结果等的争论不断，数据确权问题也未得以有效解决。

2      数据确权的“难”

2.1   数据确权需要在国家、社会和个体的多方权益中权衡

数据确权主要解决以下三个基本问题：一是数据权利属性，即给予数据何种权利保护;二是数据权利主体，即谁应该享有数据上附着的利益;三是数据权利内容，能明确数据主体享有哪些具体的权能[5]。数据权利属性、主体及内容的设计，需要从家层面、社会层面和个体层面仔细权衡。在国家层面，数据确权应有助于提升维护国家网络安全空间主权、提升大数据安全管控能力和强化国家关键数据资源保护能力;在社会层面，数据确权应能有效引导、规范、提升大数据活动，推动大数据产业和数字经济发展，并保障社会公共福利和社会公平正义;在个体层面，数据确权应能保障数据活动相关的个体合法权益及个人隐私安全。也就是说数据确权涉及公权和私权两个范畴，涵盖到国家、社会和个人三个层面的利益关系，故必须在三者间进行利益价值关系的均衡，既保障国家安全和国家网络空间安全为核心的数据主权，又避免公权越界侵占以个体、企业的合法权益为代表的私权。同时，在数据权利为核心的私权的配置上，需明确数据确权的根本初衷——“是促进效率还是保障社会公平公义，还是两者兼顾？”即将数据产权配置给企业为代表的经济活动主体还是个人，亦或在二者间实现均衡等？因此，数据产权制度是三主体间的均衡博弈的结果，由此方能全面保障各主体权益，不贸然侵损单方合法权益，进而实现整体效益最大化。否则，即使出台数据产权制度，也不具备长效性和规范性。

2.2   数据独特复杂的属性致使附着其上的权利属性不明确

数据特殊属性体现在特殊的自然属性和复杂的社会属性。特殊的自然属性主要体现于：数据与传统事实层面的物不同，其本质是一串符号，具备无形性特征，不以自然物质形式呈现[3]，其价值体现在所携带信息的价值或者处理的价值而非其本身，且具可复制性和复制0成本特征，导致数据存在无限复制的可能，但数据所携带的信息和价值却未减损。同时，数据复制后不易被原数据控制者控制，导致数据被多头占有或控制，也就造成数据的稀缺性和可控性的不明确，这导致其区别与传统财产权客体，难以适用传统的财产权制度予以保护。

对于复杂的社会属性而言，主要有两点：其一，法律属性不明确。我国《民法总则》《物权法》《知识产权法》《反不当竞争法》等均未明确数据法律属性。因此，数据规范层面的财产属性和权利属性不明确，数据既不能纳入《物权法》中“物”的范畴[3]，也不能采用债权、知识产权等保护路径予以保护。其二，数据的社会属性还体现在数据的生产方式和生产关系。数据生产采集的主体是公共部门还是私有部门决定了数据是否具备“公有性”或“公共性”;所生产采集的数据是否包含个人信息数据决定了其是否涉及人格权保护的范畴;數据为原始数据还是加工后形成数据决定其在归属界定时是否需要考虑加工者在数据加工过程中所投入的必要劳动时间（价值）和生产资料的贡献。这些复杂的社会关系加剧了数据权利的复杂性和模糊性。

2.3   缺乏有效的技术手段

在实践操作中，可行技术的缺乏也是导致数据确权困难的重要原因。不管是贵阳大数据交易所的数字水印技术还是呼吁高涨区块链确权，都不是彻底解决或者是正确解决数据确权的技术路径。数字水印通过将数据打码加印实现数据所有权标注。该技术存在两个缺陷，首先将数据纳入到所有权保护范畴缺乏上位法依据，其次数据打码加印只证明交易双方的行为和数据控制的转移，并不能说明卖方具备数据的合法权益，甚至混淆或者错误认证数据主体。区块链确权则是牺牲数据私密性实现数据使用的溯源认证。为实现公认上链而放弃数据私密性，变相的公开数据及其信息，侵损数据主体权益，然后再根据账本进行权责追溯。这是数据产权保护和维权的思路或者路径，而不是数据确权的思路。因此，可行有效的技术缺乏，加剧了数据确权探索的实践难度。

3      关于大数据背景下数据确权的思考

3.1   充分认识数据主权和数据权利的辩证关系，明确二者的行使边界和内容

以数据主权为代表的“公权力”和以数据权利为核心的“私权利”共同构成了“数据权”谱系。虽然数据主权有助于加强国家层面的数据安全管控，但一昧强调主权而忽视产业经济发展，可能引发国与国之间的信息对抗[6]，同时易导致公权力倾轧私权，使私有权利受损或得不到有效保障。尽管数据主权为国家保障数据安全提供必要的法理依据，但实践表明，数据掌控分析能力最终决定了数据主权的实现与否[6]。因此，维护国家数据主权的关键还在于数据掌控分析能力，归根结底在于企业、个人数据活动所驱动的技术创新和产业发展。因此，数据主权与数据权利并非对抗关系，而是相互依赖、相互促进的辩证统一关系。这也愈发表明：清晰界定数据主权和数据权利的行使边界和内容就变得极其重要。清晰有限的权利（力）边界，一方面能够保障公共部门和私人部门在各自权利（力）范围内司其职、各行其是，互不侵损，避免企业和个人等数据活动主体的权益受政府部门不必要侵损进而挫伤其创新积极性;另一方面，在数据主权明确的条件下设计数据产权制度规范数据活动，有利于降低数据交易成本，弱化数据活动的负外部性，进而提升经济效率和推动产业发展，强化数据掌控分析能力。

3.2   明确数据财产属性和数据权利属性

明确数据是否具备财产属性和数据权利属性是数据确权的前提和基本内容。数据要确权应先要明确数据权利具备何种权利且应引用何种配套制度进行保护。那么数据是否具备财产权呢？如果具备财产权，那应当以何种财产权制度进行保护呢？是物权，还是债权亦或知识产权等？这些问题不能得以回答，那么就表明对数据权利缺乏清晰、系统的认知，那么就不可能引用或者涉及系统的权利制度予以保护。

要引用财产权制度予以保护就需在规范层面承认数据可以作为财产权的客体。目前，我国财产权制度尚未将数据纳入到规范层面的财产范畴。根据财产的有使用价值、稀缺性和可控性要求，可认为具有使用价值且能够保证或者人为制造稀缺性和可控性的数据是事实层面的财产[3]，但却不具备规范层面财产的法定性条件。从财产制度发展来看，财产权的范畴并非一成不变的，而是根据社会发展需要得以不断调整丰富。如知识产权、股权都满足了事实层面财产的要求，通过制定相关的法律制度来保障法定性成立并使得以传统物权和债权为核心的财产权范畴得以扩张。那么是否可以考虑将数据纳入到无形物的范畴，并从规范层面肯定其作为无形财产的存在，承认数据财产权，并设计与之配套的保护制度进行保护。

3.3   探索多维度的数据“二元”划分机制

数据二元划分是选取数据某些特殊性进行数据分类并区别对待进而引用不用的产权制度进行保护的方法。常见的二元划分有三类：个人数据与非个人数据二元划分、公共数据和非公共数据二元划分、原始数据和衍生数据二元划分。

3.3.1   个人数据和非个人数据二元划分

数据具备事实层面的财产属性是毋庸置疑的，个人数据还具备另一个特殊的属性——人格属性。财产权可以流转，但个人数据人格权却不能转移让渡，财产权在某些条件下可能配置给收据采集主体，但个人数据人格权却不能配置给数据采集主体。因此，数据产权界定时，极有必要严格界定非个人数据和个人数据，并引用不同的权利制度进行保护。

3.3.2   公共数据和非公共数据二元划分

公共数据是有公共部门（如政府）采集、收集、制作、生成的数据。这一类数据的生产支出由公共财政资金承担，具备公共性，应属于公共财产而非个人私产。因此，政府数据产权就需要在切实保障公共利益的前提下进行配置和界定[7]。一种潜在的配置方法即表现为政府数据归国家所有，政府代国家或全民行使管理权，政府通过数据开放向社会让渡一定使用权以及相对应收益权等。对于非公共数据，只需在不侵损数据主权和国家安全的前提下引用与之配套的私有财产权制度进行产权配置和流转。

3.3.3   原始数据和增值数据二元划分

原始数据经过数据加工者的加工整合与分析挖掘形成新的并独立于原始数据的有价值数据成为增值数据，比如互联网企业从众多用户浏览数据中挖掘出新的客户需求信息。这两类数据的价值形成和权利内容不一致，数据权属界定需要区别对待。对于原始而言，从劳动价值论的角度看，这些数据价值是由生产者或者收集者的“劳动”投入产生，如果生产和采集过程不涉及被采集者隱私、肖像等人格，那么数据的财产权只需在采集者间进行配置，但涉及个人数据，那么财产权和人格权就需要采集者和被采集者之间配置。对于增值数据而言，数据加工者在整合加工、分析挖掘原始数据的过程中，投入了设备、时间、智力等要素，形成的增值数据，数据加工者对对其价值和使用价值都存在不可或缺的贡献。数据权利配置涉及了多个相关利益方，如采集者，被采集者，拥有者，加工者等等，但是否说有相关方都要参与到权利配置中，答案是有待争议的。增值数据是否具备人格属性并配置其人格权取决于数据是否还包含个人信息或者个人隐私。

3.4   理清大数据的范围边界，明确大数据产业下的数据活动中的产权运行机制

对于大数据而言，大数据确权之所以困难，除了上述所提到的目的复杂性、自身特殊性复杂性和技术上的不足外，还有一个重要原因在于大数据的本质和范围十分模糊。理论上看，大数据的“3V”“4V”甚至“5V”定义并没有说清楚大数据是什么，范围边界在哪;在实践中，“数据”“大数据”“大数据技术”等词混用、滥用，进而全球范围内将大数据确权拖入个人数据（信息）、隐私保护争论的泥淖[8]。因此，为有效解决大数据确权问题，需重新定义大数据的本质和边界范围，理清数据活动的基本内容、利益相关方及其之间的权益关系，重塑大数据背景下的产权运行机制，合理权衡隐私保护和大数据分析挖掘的矛盾纠纷和价值生产分配，调节附属于数据生产中的生产关系。

3.5   加快数据确权技术的研发和应用

技术应用是数据权利（产权）制度探索和落地的强有力的助推器。尽管数字水印和区块链技术不能够解决数据确权问题，但它是经过实践探索的成果，具有一定的创新性及合理性，能够解决一部分问题，有助于降低交易成本。因此，加快新技术的研制和应用，也是数据确权实践探索的重要组成部分，是自底而上的制度机制完善和优化重要推动力。

4      结    语

数据权制度的缺位引发的诸多社会问题表明构建数据权制度已迫在眉睫。但数据权利体系和产权制度的设计是维护社会公平公义和推动大数据产业发展等多方博弈的结果。制度和机制所维护的初衷决定了数据权利的初始分配，新兴技术的应用为数据主体追责、维权以及降低交易成本提供了有效思路和路径。

主要参考文献

[1]国务院.国务院关于印发促进大数据发展行动纲要的通知（国发[2015]50号）[Z].2015-01-12.

[2]肖冬梅，文禹衡.数据权谱系论纲[J]. 湘潭大学学报：哲学社会科学版，2015，39（6）：69-75.

[3]李爱君，张珺.数据的法律性质和权利属性[C]//新时代大数据法治峰会——大数据、新增长点、新动能、新秩序论文集，2017.

[4]连玉明.数权法：数权的理论基础[M].北京：社会文献科学出版社，2018.

[5]彭云.大数据环境下数据确权问题研究[J].现代电信科技，2016，46（5）：17-20.

[6]沈国麟.大数据时代的数据主权和国家数据战略[J].南京社会科学，2014（6）：113-119，127.

[7]曾娜.政务信息资源的权属界定研究[J].时代法学， 2018，90（4）：31-36.

[8]周林彬，马恩斯.大数据确权的法律经济学分析[J].东北师大学报：哲学社会科学版，2018，292（2）：31-39.