无辜被告人困境：辩诉交易无辜被告人问题创新实证研究*

卢西安·德万 凡妮莎·艾德金斯著

夏菲译***

一、引言

1989年，艾达泰勒（Ada JoAnn Taylor）曾挣扎于如何选择。〔1〕See Know the Cases:Ada JoAnn Taylor,The Innocence Project, www.innocenceproject.org/Content/AdaJoAnnTaylor.php(last visited Oct.26,2012)[hereinafter Taylor,The Innocence Project].四年前一个寒冷的夜晚，一位68岁的妇人在内布拉斯加州比阿特丽斯市被残忍地杀害。〔2〕See id.警察认定泰勒和另外五人是犯罪嫌疑人。〔3〕See id.（“联邦调查局对威尔森案件及其他三起类似案件的分析结论是‘非常肯定的一点是：这些案件是由一名犯罪嫌疑人独自所为。’”）泰勒面临严峻的选择〔4〕See id.：如果她配合检察官、接受辩诉交易，她可能受到的刑罚是10年到40年监禁；〔5〕See id.（艾达·泰勒同意向检察官认罪，并且在对同案犯约瑟夫怀特的审判中就其在谋杀中的作用进行作证，以换取被判监禁10年至40年的处罚。）如果她选择庭审，她可能被判处终身监禁。〔6〕See id.

二十余年后的一天，在千里之外的佛罗里达州，一名大学生在教室里挣扎于她所面临的选择。〔7〕参见本文第三部分有关辩诉交易实验的分析。几分钟前，一名学生指控她在心理学课程的逻辑测试中作弊。如果她承认作弊，学校将不用花时间和费用进行学术委员会听证，她仅会失去参加学习的机会。如果她选择听证且被认定作弊的话，她将失去学习机会，且她的导师将被告知，她还必须参加道德课程学习。

在内布拉斯加州比阿特丽斯市，泰勒的选择是艰难的，但是认罪的激励是具有诱惑力的。〔8〕See Taylor,The Innocence Project.Supra note 1.10年至40年监禁意味着她可以回家，至少可以有部分时间正常地生活。〔9〕See id.而另一个选择——终身监禁相较而言显然是无法接受的。〔10〕See id.;see also Wayne A.Logan,Proportionality and Punishment:Imposing Life Without Parole on Juveniles,33 Wake Forest L.Rev.681,712(1998).（该文讨论了终身监禁的严厉程度，有些死刑犯“放弃上诉权利，因为他们害怕自己胜诉而面临强制性不可假释终身监禁”。）如一位哲学家所言：将某人处以死刑这种快速的了断与将其囚禁于活坟墓中，两者的严厉程度是否可比较？在艰辛、单调的劳作中苟延残喘，所有改变与得失均与美好事物无关，人世间的希望也被隔绝，仅存的只有身体限制的略微放松以及伙食的小小改善。Id.(quoting Leon Shaskolsky Sheleff, Ultimate Penalties:Capital Punishment,Life Imprisonment,Physical Torture ,60(1987)(quoting John Stuart Mill,Parliamentary Debate on Capital Punishment Within Prisons Bill(Apr.21,1868))).泰勒最终选择认罪——教唆、协助二级谋杀。〔11〕Taylor,The Innocence Project,supra note 1.二十年后，那位大学生做出类似计算与抉择。〔12〕见本文第三部分有关辩诉交易实验的分析。虽然失去学习机会是一种实质性惩罚，但是显然比要参加更费时间的道德课程学习更好。〔13〕见本文第三部分。正如泰勒决定掌控自己的命运，接受明确的相对轻的惩罚，大学生也承认她有意作弊。〔14〕见本文第三部分。

泰勒和大学生都认罪并不是两个事件唯一的共同点，她们两人实际上就被指控的罪错而言都是清白的。〔15〕See Taylor,The Innocence Project,supra note 1.在监狱服刑19年后，DNA鉴定证实泰勒和另五个被告人都不是谋杀案的实施者，泰勒也因此被洗冤。〔16〕See id.需要注意的是,威尔森谋杀案的六名被告人中有五人认罪。如前所述，DNA证据显示这六人都是清白的，都没有实施性侵、谋杀威尔森的行为。See also Know the Cases:Debra Shelden,The Innocence Project,www.innocenceproject.org/Content/DebraShelden.php(last visited Jan.1,2012).（“黛布拉谢尔顿同意检察官建议，认罪并且在对约瑟夫怀特的审判中就其在犯罪中的作用做虚假陈述，以换取较轻处罚。”）Know the Cases:James Dean,The Innocence Project,www.innocenceproject.org/Content/James_ Dean.php(last visited Jan.1,2012).（“约瑟夫怀特是该案中唯一选择庭审的被告人，另五名共同被告人中有三名做出指控他的证词以获得相较于庭审可能判决较轻的处罚。”）而那位大学生，她并不知道她实际上是参与了一项有关辩诉交易及无辜问题创新性实验研究，实验操作人员从一开始就知道她并没有作弊。〔17〕见本文第三部分。这项研究有几十名大学生参与，历时数月，不仅重现了泰勒所经历的无辜被告人困境，而且揭示了辩诉交易中无辜被告人问题不是个案。〔18〕见本文第三部分。相反，研究显示超过一半的无辜者会认罪以获得可知的利益。〔19〕见本文第三部分。这项研究为长期以来有关辩诉交易中无辜者认罪的情况究竟占比多少的争论提供了新的视角，同时也再次引发对1970年最高法院禁止某执法部门以确定的利益诱使无辜被告人认罪原则的关注。〔20〕见本文第三部分。

本文第二部分回顾了美国辩诉交易的历史，包括当前有关普遍采用辩诉交易情形下的无辜被告人问题的争论。〔21〕见本文第三部分。第三部分介绍了作者主持进行的辩诉交易心理学实验，〔22〕见本文第三部分。包括研究方法和研究结果。〔23〕见本文第三部分。在第三部分的最后，文章对1970年最高法院对布雷迪诉美国案标志性判决中提到的宪法限制问题进行分析。〔24〕See Brady v.United States,397 U.S.742(1970).在该案中，最高法院明确辩诉交易只能在证明有罪的证据非常充分以及被告人将从辩诉交易中获益的情况下才能使用。〔25〕Id.at 752.根据法院的决定，如果有证据显示辩诉交易诱使有罪存疑的被告人“虚假认罪”，那么辩诉交易制度本身以及其合宪性将被重新评估。〔26〕Id.at 757-58;see also Lucian E.Dervan,Bargained Justice;Plea-Bargaining's Innocence Problem and the Brady Safety-Valve,2012 Utah L.Rev.51.或许，本项研究结果证实是时候对辩诉交易的合宪性进行重新评估了。

二、辩诉交易兴起的历史及无辜者认罪问题

1990年12月23日，一名21岁的女性在新泽西被抢劫、性侵。〔27〕Know the Cases:John Dixon, http://www.innocenceproject.org/Content/John_Dixon.php,(last visited Jan.23,2012)[hereinafter Dixon,The Innocence Project].（该文讲述了约翰迪克森的故事，他因为害怕庭审会作出严厉判决而选择承认对其强奸罪的指控，后来DNA证据为其洗冤。）事发后三天以及一个月，被害人通过两次照片辨认指认约翰迪克森（John Dixon）是行凶者。〔28〕See id.1991年1月18日，迪克森被捕。检察官说如果他不配合，不认罪，他将会被处于极长监禁刑。〔29〕See id.迪克森承认实施了性侵、绑架、抢劫以及非法持有武器等罪，〔30〕See id.;see also Richard Klein,Due Process Denied:Judicial Coercion in the Plea Bargaining Process,32 Hofstra L.Rev.1349,1398(2004).在辩诉交易审中，法官应当确认被告人决定接受辩诉交易并且知道或者经辩护律师指导而知道要告诉法院其确实实施了犯罪。国家正义研究院的一项调查显示，法官否定辩诉交易的比例仅为2%，这和预期一致。既然效率和速度是辩诉交易的名片，那么法官不提出实质意义的问题也就在意料之中，辩诉交易审就“近乎于‘徒有虚名’”。Id.(citations omitted);see also Ronald F.Wright,Trial Distortion and the End of Innocencein Federal Criminal Justice,154 U.Pa.L.Rev.79,93(2005).（“被告人是出于‘自愿‘而认罪，这是辩诉交易的第二个要素，然而法院在这方面没有尽到职责。通常情况下，基本事实外加被告人做出的其认罪不是出于强制的陈述就足够了。”）并获刑45年。〔31〕See Dixon,The Innocence Project,supranote 27.

然而十年后，迪克森因DNA证据被洗冤而出狱。〔32〕See id.虽然一个无辜者认罪并在监狱服刑十年才被洗冤是一个悲剧，然而鉴于当前刑事司法体系中辩诉交易的盛行与强势地位，这种案件的出现并不意外。〔33〕See U.S.SENTENCING COMM'N,2010 SOURCEBOOK OF FEDERAL SENTENCING STATISTICS,fig.C [hereinafter 2010 SOURCEBOOK,fig.C],available at http://www.ussc.gov/Data_and_Statistics/Annual_ Reports_and_Sourcebooks/2010/FigureC.pdf.（该文件显示联邦刑事司法体系中，97%的有罪认定通过辩诉交易完成。）

在美国，辩诉交易在历史上并非具有如此垄断性地位。〔34〕See Dervan,supra note 26,at 58;Lucian E.Dervan,Plea Bargaining's Survival:Financial Crimes Plea Bargaining,A Continued Triumph in a Post-Enron World,60 Okla.L.Rev.451,478(2007);Mark H.Haller,Plea Bargaining:The Nineteenth Century Context,13 Law & Soc'y Rev.273,273(1979).（“阿尔舒勒和弗里德曼认为辩诉交易在1800年前可能并不存在，19世纪早期或中期开始出现，19世纪下半叶开始成为美国城市刑事法院的常规制度。”）关于辩诉交易早期的历史，参见John Baldwin & Michael McConville,Plea Bargaining and Plea Negotiation in England,13 Law & Soc'y Rev.287(1979);John H.Langbein ,Understanding the Short History of Plea Bargaining,13 Law & Soc'y Rev.261(1979);Lynn M.Mather,Comments on the History of Plea Bargaining,13 Law & Soc'y Rev.281(1979).实际上，美国内战期间，上诉法院就发现了辩诉交易的不确定性，因而大多数情况下认定辩诉交易违宪。〔35〕See Dervan,supra note 26,at 58-59.虽然早期受到抨击，辩诉交易作为腐败的一种方式存在于灰色地带。〔36〕See Albert W.Alschuler,Plea Bargaining and Its History,79 Colum.L.Rev.1,19-24(1979).

随后，为应对20世纪初过度犯罪化给美国法院带来的压力，辩诉交易快速发展。〔37〕George Fisher,Plea Bargaining's Triumph,109 Yale L.J.857,859(2000)[hereinafter Fisher,Plea Bargaining's Triumph(Yale)] .（“辩诉交易无光环可言，在追求正义的高尚战斗中，辩诉交易暗地里推动休战。……虽然其胜利不值得庆祝，毕竟，辩诉交易赢得了战争。……正义之战不知何时已经失败。”）See also GEORGE FISHER,PLEA BARGAINING'S TRIUMPH:A HISTORY OF PLEA BARGAINING IN AMERICA(2003)[hereinafter FISHER,PLEA BARGAINING'S TRIUMPH].如今，几乎97%的联邦案件以辩诉交易定罪。1991年新泽西的迪克森案件是检察机关权力的证明，同时也是对其说服被告人认罪能力的警示。〔38〕See 2010 SOURCEBOOK,fig.C,supranote 33.

1.辩诉交易的兴起

虽然大部分有关辩诉交易兴起的讨论都从19世纪开始谈起，但辩诉交易完整的历史始于几百年前认罪法律的出现。〔39〕See Alschuler,supra note 36,at 12.如阿尔伯特教授所言，“我们称为认罪的法律现象已经存在了八百多年”。〔40〕See id.at 13.有趣的是，早期有关认罪的判例禁止任何为快速获得认罪而给予回报奖励。〔41〕See id.at 12.比如，在1783年的国王诉沃里克肖案中，英国法院指出，“通过虚假的希望和恐惧的折磨而获得的有罪供述都是存在问题的，……是不可信的”。〔42〕See id.（“有一点是非常明确的，通过直接或者暗示的承诺获取的认罪口供是不能作为证据使用的，无论承诺行为是多么轻微。即使是提供一杯松子酒也属于能强制性获得认罪口供的‘从宽处罚承诺’。”）虽然现今的辩诉交易依赖于使用诱惑激励，普通法对于此种奖励的禁止一直持续到20世纪。〔43〕See Dervan,supra note 26,at 65-66;see also Albert W.Alschuler,The Changing Plea Bargaining Debate,69 CALIF.L.Rev.652,657(1981).（“只有当被告人相信辩诉交易确实是交易时，辩诉交易才会有用。如果被告人的这种确信是错误的，那么被告人就是被哄骗牺牲自己的宪法权利却一无所得。”）Russell D.Covey,Signaling and Plea Bargaining's Innocence Problem,66 Wash.& Lee L.Rev.73,77-78(2009).（“假设检察官追求最高量刑，被告人追求最低量刑，交易价格则是认定有罪之可能性与预期的庭审量刑的产物，当然还需除去不进行庭审所节省的资源。”）

第一波辩诉交易案件涌入上诉法院是在美国内战结束后不久。〔44〕See Alschuler,supra note 36,at 19-21.依据之前判例禁止以激励获取认罪之原则，各法院基本都否决此类交易并且允许被告人撤回供述。〔45〕See id.阿尔舒勒提供了19世纪晚期上诉法院就辩诉交易所发表的若干陈述。“当被告人有辩护理由时，无论致其认罪的意外因素或者控制力是多么微小，都足以允许让有罪认定变为无罪认定。……绝不允许向当事人施加压力使其放弃哪怕是极其微小的权利或者利益。法律绝不会忽视任何一点对被告人不利的因素。”“如果有理由相信辩诉交易的达成存在不当之处，……被告人接受辩诉交易是因为期望获得的处罚比庭审给予的处罚要轻，法院应当允许该交易被撤回。”Id.at 20.当时有法律评论指出：通过对辩诉交易案件的审视可得出以下结论，只要犯罪嫌疑人接受辩诉交易是出于某种诱因，就应当支持法院做出的允许撤回交易的决定，……特别是当被告人的律师或朋友向其说明通常法院给出的刑罚要轻于辩诉交易的最高刑时，……。Id.at 24(quoting M.W.Hopkins,Withdrawal of Plea of Guilty,11 Crim.L.MAG.479,484(1889)).但是早期美国上诉法院的决定并没有制止辩诉交易以暗箱操作的方式存在。〔46〕See Alschuler,supra note 36,at 22.尽管判例明确反对，辩诉交易在这一时期仍然存在，至少是以一种腐败的形式存在。〔47〕See id.at 24.（“19世纪晚期司法对辩诉交易的指责与现实中城市法院的情况存在巨大反差，严重的政治腐败显然造就了辩诉交易的盛行。”）正如阿尔舒勒教授所言，有档案显示，1914年纽约的一名辩护律师会以“以下公式进行讨价还价：300美金（羁押）10天，200美金20天，150美金30天，他因此在晚间法院门外的大街上格外显眼”。〔48〕Id.

这样的讨价还价不仅仅发生在纽约。〔49〕See id.at 24-25.一位评论家在1928年讨论了“疏通关系者”，其作用是在芝加哥的政府和被告人之间协调以达成交易。“这样的人十分可恶，是对我们刑事司法体系的腐蚀，这种寄生行为不仅能存在，而且会发展壮大。‘疏通关系者’一词恰如其分地揭示了此种行为特征。至于资质，除了有一点点政治影响力，他们通常一无所有。”〔50〕Id.This quotation is attributed to Albert J.Harno,Dean,University of Illinois Law School.See id.这些“疏通关系者”使得辩诉交易在被司法否定的情况下仍然可以存在，之后的一些事件最终使得辩诉交易从地下变为合法。〔51〕See Dervan,supra note 26,at 59.（“虽然腐败使得辩诉交易在法律界有立足之地，但真正促使其发展并成为法律体系中之必需的是禁酒令之前就出现的犯罪案件大量上升这一情况。”）

19世纪晚期至20世纪早期，腐败使辩诉交易得以存在，过度犯罪化使辩诉交易变得必须并且使其成为刑事诉讼程序的主流乃至主宰。〔52〕See id.;see also Donald A.Dripps,Overcriminalization,Discretion,Waiver:A Survey of Possible Exit Strategies,109 PENN.ST.L.Rev.1155,1156-61(2005).（该文论述了范围极广的法律规则与辩诉交易之间的关系。)William J.Stuntz,The Pathological Politics of Criminal Law,100 Mich.L.Rev.505,519-20(2001).（文章论述了范围极广的法律对于辩诉交易率的影响。）关于“过度犯罪化”的概念参见：Lucian E.Dervan,Overcriminalization 2.0:The Symbiotic Relationship Between Plea Bargaining and Overcriminalization,7 J.L.Econ.& Pot'y 645,645-46(2011).考虑到可能出现的巨大影响，不应当再继续犯罪化进程：法律需进一步改进，要明确在什么情况下将特定行为犯罪化。个体利益，政治压力以及声名狼藉都不应成为增加法律责任的新法律理论创立的诱因，事实上，美国刑法典已经大规模扩张。而且，新法律理论以及内容广泛的制定法也不应被用来创设巨大的量刑差异，从而迫使被告人甚至无辜者为换取较轻处罚而虚假认罪。Id.at 645-46.一项有关1912年芝加哥被逮捕个体情况的分析显示，“一半以上的人是违反了法定规则，这和25年前大不相同”。〔53〕See Alschuler,supra note 36,at 32.随着刑事立法的增加，犯罪被告人数量激增，法庭变得拥挤不堪。〔54〕See Dervan,supra note 52,at 650.(“被告人同意不挑战政府的指控，同时也帮助缓解了过度犯罪化造成的资源紧张，作为回报，被告人可以接受降级指控并获得较轻处罚。”)为寻找解决方案，检察官选择辩诉交易这种之前的腐败方法、一种正式而“合法”的从宽处理奖励以确保被告人放弃其获得审判权利，而案件也就此了结。〔55〕See id.这一阶段刑事司法对辩诉交易的依赖程度可以认罪率的提高为证。〔56〕See Alschuler,supra note 36,at 33.1908年至1916年间，联邦体系中通过认罪而定罪的比例从50%上升到72%。〔57〕See id.at 27.

1919年宪法第十八修正案的通过以及禁令时代的开启加速了过度犯罪化进程，也因此使得刑事司法更依赖辩诉交易以保证其正常运转。〔58〕See Scott Schaeffer,The Legislative Rise and Populist Fall of the Eighteenth Amendment:Chicago and the Failure of Prohibition,26 J.L.& Pol.385,391-98(2011).（该文介绍了第十八修正案通过的历史。）正如乔治费舍（George Fisher）在其有关辩诉交易的重要研究成果中所言，检察官除了继续提供让被告人放弃庭审的诱惑条件外别无选择。〔59〕See FISHER,PLEA BARGAINING'S TRIUMPH,supra note 37,at 210;see alsoAlschuler,supra note 36,at 28.（“对被告人而言，认罪的回报显而易见，不仅仅是指控的罪名减少了，刑罚也更轻。”）至1925年，几乎90%的定罪是被告人认罪的结果。〔60〕Alschuler,supra note 36,at 27.在禁令时代晚期，辩诉交易成功地走出阴影并成为解决有限司法资源问题不可或缺的方法。〔61〕See Dervan,supra note 26,at 60.（“虽然禁令被废除，但是美国仍然不断增加新的刑事法律，这导致法院案件数量增加，也就仍然需要以辩诉交易来保障系统正常运行。”）

虽然辩诉交易比例在20世纪初期大幅上升，案件一旦上诉，上诉法院仍然不愿意接受这种操作。〔62〕See e.g.,Walker v.Johnston,312 U.S.275,279-80(1941).比如，1936年，杰克沃克（Jack Walker）被指控持枪抢劫，〔63〕See id.如现今刑事司法体系所常见的，检察官威胁沃克，如果他不合作，将给予严厉惩罚，如果认罪，就会给予从宽处理。〔64〕See id.at 280.考虑到一旦被庭审认定有罪自己将面临两倍于辩诉交易的量刑，沃克认罪。〔65〕Id.at 281.最高法院则认为这种交易是违反宪法的，因为威胁和引诱使得沃克的认罪不是出于自愿。〔66〕See id.at 279-86;see also Hallinger v.Davis,146 U.S.314,324(1892).（要求被告人必须是自愿选择辩诉交易。）“沃克是被骗、被强制认罪的，他的本意是不认罪或者至少是获得律师建议。如果他不是自愿地放弃律师权，或者他是被检察官欺骗、强迫认罪，他就被剥夺了宪法权利。”〔67〕Walker,312 U.S.at 286;see also ALISA SMITH & SEAN MADDAN,NAT'L Ass'N OF CRIM.DEF.LAWYERS,THREE-MINUTE JUSTICE:HASTE AND WASTE IN FLORIDA'S MISDEMEANOR COURTS 15(2011).（文中提到，一项对佛罗里达州轻罪案件的调查显示，66%被法院提讯的被告人没有律师，70%的被告人认罪或者在提讯中未提出异议。）国家刑事辩护律师协会报告显示，“在告知无代理人被告人有获得律师帮助权利方面，法官未尽其职责，……告知的仅占27%”，法官询问被告人是否需要律师的不到50%。最后，报告指出，“法官谈及律师代理的重要性与益处或者无律师代理的不利之处的仅有三分之一”。尽管辩诉交易始终在法院出现，再一次，最高法院拒绝接受交易正义以及强迫认罪。〔68〕1941年至1970年间，另有若干上诉案件挑战辩诉交易的合宪性。See e.g.,United States v.Jackson,390 U.S.570,571-72(1968).（该案废止一项制定法，该法规定只对那些不接受辩诉交易、坚持陪审员审的被告人适用死刑，法院认为这是“为个体行使宪法权利附加了不能被允许的负担”。）Machibroda v.United States,368 U.S.487,491-93(1962).（该案认为检察官提供的从轻处罚建议以及增加起诉的威胁构成不正当引诱，剥夺了被告人自愿决定是否接受辩诉交易的权利。）Shelton v.United States,242 F.2d 101,113(5th Cir.1957) ,judgment set aside,246 F.2d 571(5th Cir.1957)(en banc),rev'd per curiam,356 U.S.26(1958).（法院认为该案被告人是因检察官提供的从轻处罚以及撤销其他指控的承诺而接受辩诉交易。）在谢尔顿案中，法院指出，“正义和自由是不能讨价还价的”。242 F.2d at 113.

1967年，虽然上诉法院仍然拒绝辩诉交易，律师协会却开始认同其在实践中的益处。〔69〕See AM.BAR Ass'N,PROJECT ON MINIMUM STANDARDS FOR CRIMINAL JUSTICE,STANDARDS RELATING TO PLEAS OF GUILTY 2(Tentative Draft 1967)[hereinafter ABA PROJECT].在一份有关刑事司法的报告中，美国律师协会指出，辩诉交易使得大量案件无需庭审而结案，在司法资源缺乏的情况下，这是必要的。〔70〕See id.报告还特别指出，“将有限的审判资源用于那些被告人确实有理由挑战有罪认定的案件中，这对于保证无罪推定具有重要意义”。〔71〕Id.[A]高比例的认罪以及不认罪也不答辩对刑事司法系统是有益的，可以使得庭审仅针对那些真正有争议的案件，相应的，可以节省资金和人力资源。如果法官、法庭、法院工作人员、检察官、被告人等数量增加，其所需要的费用就必须从刑事司法体系的其他环节中分流过来。而且，将审判程序仅适用于被告人有理由挑战有罪指控的案件也有助于保障无罪推定原则的落实。

美国律师协会认可辩诉交易是不堪重负的刑事司法体系的必要制度之后三年，美国最高法院最终在“布雷迪诉美国”一案中直接讨论了辩诉交易的合宪性问题。〔72〕See Brady v.United States,397 U.S.742,743(1970).该案被告人被指控实施了违反联邦法律的绑架罪。〔73〕See id.有趣的是，布雷迪案中的被告人同1968年美国诉杰克逊案被告人都是依据相同的联邦法律被指控。See Jackson,390 U.S.at 583;see also Dervan,supra note 26,at 75-76.（“对于有关绑架罪的联邦法律，杰克逊法院认为，仅对那些拒绝认罪的人适用死刑的威胁是典型的强迫性诱因，由此而达成的辩诉交易是无效的。”）依据刑法，可以判处死刑，但必须是出于陪审团建议。〔74〕18 U.S.C.§1201(a).法条内容如下：任何人故意在州际之间运输被绑架的个体……索要赎金，……或者其他……，应当被处以下刑罚：（1）如果被绑架者没有被安全解救且陪审团建议处以死刑的，处以死刑；（2）如果不处以死刑，则处以有期徒刑直至终身监禁。Jackson,390 U.S.at 570-71.这意味着被告人如果认罪可以避免死刑。〔75〕See Brady,397 U.S.at 743.考虑到他的同案犯已经同意作证指控他，庭审的话自己获胜的希望极为渺茫，布雷迪认罪并被判处50年监禁。〔76〕See id.at 743-44.后来他改变主意，要求撤回认罪，理由是因为他是出于对死刑的恐惧而认罪的。〔77〕See id.at 744.

之前有关辩诉交易的判例显示最高法院会不接受被告人为了获得轻刑而认罪的做法，但是，辩诉交易在20个世纪的兴起以及它在当时的独特作用，使得辩诉交易的实践不再被完全否定。〔78〕See supra notes 44-68 and accompanying text.最高法院没有认定辩诉交易违宪，而是肯定了其在保证超负荷法院系统不至崩溃方面的必要性。〔79〕See Brady,397 U.S.at 752-58;see also Miranda v.Arizona,384 U.S.436(1966).（该案讨论了对防止自证其罪的保障。）Gideon v.Wainwright,372 U.S.335(1963).（该案讨论了获得律师的权利。）Mapp v.Ohio,367 U.S.643(1961).（该案讨论了证据排除规则。）Dervan,supra note 26,at 81.（“最高法院对于违反宪法修正案四的证据确立了‘排除规则’，同时确认被告人获得律师帮助的权利，明确被告人在被讯问前应当被告知其权利。”）法院随后分析了能够接受的辩诉交易：〔80〕See Brady,397 U.S.at 750-51.政府部门当然不能以实际或威胁使用身体伤害或精神强制来达成交易。但是上述情况在本案中并不存在，也没有证据显示布雷迪是因为对死刑的恐惧或对从宽处罚的希望所攫摄而无法在律师帮助下理性判断庭审与达成辩诉交易的利益高下。〔81〕Id.

法院继续陈述道：辩诉交易如果是在被告人充分认识到其直接后果（包括法院、检察官或者其律师给予的承诺的实际意义）基础上达成的，就应当被认可，除非辩诉交易是通过威胁（或者承诺不再继续不正当的侵扰）、错误表述（包括未实现或者无法实现的承诺）或者与检察官工作无关的、本质上不当的承诺（如贿赂）达成的。〔82〕Id.at 755(quoting Shelton v.United States,246 F.2d 571,572 n.2(5th Cir.1957)(enbanc), rev'd per curiam,356 U.S.26(1958)).有趣的是最高法院在“布雷迪案”中所使用的语言与几年前第五巡回法院有关“自愿性”分析所使用的语言是一样的。See Shelton v.United States,242 F.2d 101,115, judgment set aside,246 F.2d 571(5th Cir.1957)(enbanc),rev'd per curiam,356 U.S.26(1958).谢尔顿案几近触发最高法院在1958年审查辩诉交易合宪性问题，但是因为政府承认是以不正当方法达成辩诉交易，此动议就在讨论前被撤销了。See Dervan,supra note 26,at 73.（“阿尔舒勒教授指出，有证据显示政府之所以认错就是怕最高法院直接作出任何形式的辩诉交易都违宪的决定。”）

布雷迪案后辩诉交易被许可并且逐步成为美国刑事司法体系的主流。〔83〕SeeBrady,397 U.S.at 750-55.只要交易是“自愿的”，不是通过“实际或威胁使用身体伤害或压倒被告人个人意愿的精神强制”来达成的，就应当被允许。〔84〕Id.at 750.

在之后的四十年里，辩诉交易持续发展，如今，96%以上的联邦刑事案件以辩诉交易完成指控，而不是由陪审员做出决定。〔85〕See U.S.SENTENCING COMM'N,2011 SOURCEBOOK OF FEDERAL SENTENCING STATISTICS,fig.C,available athttp://www.ussc.gov/Data_and_Statistics/Annual_ Reports_and_Sourcebooks/2011/FigureC.pdf.虽然辩诉交易在1970年就盛行，检察官提供让被告人接受交易的诱惑条件的能力呈指数级上升则是布雷迪案后量刑指南推行的结果。〔86〕See FISHER,PLEA BARGAINING'S TRIUMPH,supra note 37,at 210.（“量刑指南赋予检察官的权力只有庭审中败诉才能受到一些影响，仅仅通过对罪名的选择就可以决定大多数案件的量刑。”）see also Mary Patrice Brown & Stevan E.Bunnell,Negotiating Justice:Prosecutorial Perspectives on Federal Plea Bargaining in the District of Columbia,43 AM.Crim.L.Rev.1063,1066-67(2006).（“如大部分联邦和州法院中的辩诉交易一样，华盛顿特区联邦辩诉交易协议始于对起诉罪名的选择，也就是选择被告人愿意接受辩诉交易的罪名以及政府愿意用来做交易而不起诉的罪名。”）Geraldine Szott Moohr,Prosecutorial Power in an Adversarial System:Lessons from Current White Collar Cases and the Inquisitorial Model,8 BUFF.Crim.L.Rev.165,177(2004).（“检察官的指控权具有双重性：指控或者不指控……以及以何种罪名指控。”）Joy A.Boyd,Comment,Power,Policy,and Practice:The Department of Justice's Plea Bargaining Policy as Applied to the Federal Prosecutor's Power Under the United States Sentencing Guidelines,56 ALA.L.REV.591,592(2004).（“检察官不仅可以决定是否就某一案件进行起诉，而且可以决定起诉的罪名。”）Jon J.Lambiras,Comment,White-Collar Crime:Why the Sentencing Disparity Despite Uniform Guidelines?,30 Pepp.L.Rev.459,512(2003).（“起诉决定是量刑的关键，却完全属于检察官权限。在决定起诉罪名时，检察官通常会从一个以上的制定法罪名中进行选择。”）如一位评论人士所言：就每一个罪名规定固定而浮动区间狭小的量刑幅度，量刑指南使得检察官能够通过操控指控来事先预知可能的判决。〔87〕FISHER,PLEA BARGAINING'S TRIUMPH,supra note 37,at 17;see alsoMarc L.Miller,Domination & Dissatisfaction:Prosecutors as Sentencers,56 Stan.L.Rev.1211,1252(2004).（“联邦量刑体系最核心的因素不是量刑委员会、量刑指南、强制性刑罚，而是系统给予检察官在联邦犯罪起诉和量刑方面的绝对权力。”）Boyd,supra note 86,at 591-92.（“一些批评者认为，虽然量刑指南聚焦于限制法官量刑时的自由裁量权，实际上却只是将联邦法官的自由裁量权转交给了检察官。”）通过选择指控罪名并相应影响量刑区间，如今，检察官拥有惊人的权力，可以创造大幅量刑差异（Sentencing ifferentials)。量刑差异是指被告人认罪面临的刑罚与其选择庭审被判刑罚之间的差距。〔88〕See Alschuler,supra note 43,at 652-53.阿尔舒勒教授指出，“如今绝大部分刑事被告人认罪，其原因是他们认为接受辩诉交易可以使自己受到比庭审有罪认定判刑更轻的刑罚。一些研究显示，这种认知是正确的。”阿尔舒勒教授所引用的用以证实其观点的研究包括：MARVINZALMAN ET AL.,SENTENCING IN MICHIGAN:REPORT OF THE MICHIGAN FELONY SENTENCING PROJECT 268(1979).（该项研究指出，选择庭审会增加服监禁刑的可能性。）H.Joo Shin,Do Lesser Pleas Pay?:Accommodations in the Sentencing and Parole Processes,1 J.Crim.Just.27,31(1973).（被指控抢劫、伤害重罪的被告人选择庭审的，其所获刑期是接受辩诉交易被告人的两倍。）Franklin E.Zimring et al.,Punishing Homicide in Philadelphia:Perspectives on the Death Penalty,43 U.Chi.L.Rev.227,236(1976).（该研究显示，接受辩诉交易的杀人犯罪被告人无一被判终身监禁或者死刑,相较而言，同类型犯罪被告选择庭审的，有29%被判终身监禁或者死刑。）Patrick R.Oster & Roger Simon,Jury Trial a Sure Way to Increase the Rap,Chi.Sun Times,Sept.17,1973,at 4（该研究显示了杀人犯罪被告中接受辩诉交易的和选择庭审的获刑上的差异）；see also Alschuler,supra note 43,at 653 n.2;Stephanos Bibas,ringing Moral Valuesinto a Flawed Plea-Bargaining System,88 Cornell L.Rev.1425,1425(2003).（“刑事司法体系用大幅度的量刑折扣促使被告人认罪，当然，这些折扣对被告人形成压力从而选择认罪。”）Dervan,supra note 26,at 64.（“19世纪至20世纪，检察官在刑事司法体系中获得越来越多的权力，辩诉交易也上升至垄断地位，检察官的权力使其能为被告人提供促使其认罪的具有实质意义的激励因素。”）Lucian E.Dervan,The Surprising Lessons from Plea Bargaining in the Shadow of Terror,27 Ga.St.U.L.Rev.239,245(2011).（“检察官能成功使用其日益增长的权力来向被告人提供具有吸引力的激励因素，关键还在于检察官提供的交易协定中的巨大量刑差异，即被告人接受辩诉交易的量刑与选择庭审而败诉后获刑之间的差距。”）很多人认为：量刑差异越大，被告人放弃庭审权而接受交易的可能性就越大。〔89〕一项研究分析了加利福尼亚州抢劫罪和入室盗窃罪被告的情况，发现选择庭审的被告人（与选择辩诉交易的被告人相比）最终获刑高出较多。David Brereton & Jonathan D.Casper,Does It Pay to Plead Guilty? Differential Sentencing and the Functioning of Criminal Courts,16 Law & Soc'y Rev.45,55-59(1981-1982);Daniel Givelber,Punishing Protestations of Innocence:Denying Responsibility and Its Consequences,37 AM.CRIM.L.REv.1363,1382(2000).（“选择辩诉交易与选择庭审后被定罪之间的量刑差异体现了这样一种认识：坚持庭审的被告人似乎做了什么错事。”）Shin,supra note 88,at 27（该项研究发现减少指控罪名直接导致可适用最高刑的降低，并间接导致实际服刑时间的减少。）；Tung Yin,Comment,Not a Rotten Carrot:Using Charges Dismissed Pursuant to a Plea Agreement in Sentencing Under the Federal Guidelines,83 Calif.L.Rev.419,443(1995).（“有趣的是，辩诉交易使得被告人处于被迫接受与审慎考虑的观念冲突中：巨大的量刑差异很有可能导致被告人被迫接受辩诉交易，但同时也增加了认罪后可获得的利益。”）布里尔顿和卡帕斯的研究显示：有关程序问题的讨论十分简单：当辩诉交易率高时，就会发现量刑差异。我们认为最近有关量刑差异的作用主要是一种想象的观点缺乏认真审查依据，虽然这种观点可以迫使我们更仔细观察那些经常被认为是不证自明的事实。 Brereton & Casper,supra,at 89.

2.有关辩诉交易无辜困境的争论

安然公司前首席财务官安德鲁法斯托（Andrew Fastow）的妻子因德克萨斯能源巨头公司倒闭被指控六项罪名。〔90〕See Indictment,United States v.Fastow,Cr.No.H-03-(S.D.Tex.Apr.30,2003),available at http://fll.findlaw.com/news.findlaw.com/hdocs/docs/enron/usleafstw43003ind. pdf;see also Michelle S.Jacobs,Loyalty's Reward-A Felony Conviction:Recent Prosecutions of High-Status Female Offenders,33 Fordham Urb.L.J.843(2006);Mary Flood,Lea Fastow in Plea-Bargain Talks,Hous.CHRON.,Nov.7,2003,at lA.如果按照最初的指控进入审判程序，依照联邦量刑指南，可能被判处10年有期徒刑。〔91〕See Bruce Zucker,Settling Federal Criminal Cases in the Post-Enron Era:The Role of the Court and Probation Office in Plea Bargaining Federal White Collar Cases,6 Fla.Coastal L.Rev.1,3-5(2004).10年刑期的计算是依据2002年量刑指南中对于欺诈犯罪的量刑规定，以及本案中对法斯托的指控罪名而得出。根据指控所称造成1700万美金损失以及有五十多名受害者计算，其面对的刑期为97至121个月。See U.S.SENTENCING GUIDELINES MANUAL§2B1.1 & ch.5,pt.A(2002).执法部门提供的辩诉交易内容是，如果她与检察机关合作，她只需在监狱呆5 个月。〔92〕See Zucker,supra note 91,at 3.在法斯托案的最终辩诉交易中，检察官采取以联邦轻罪起诉的策略以确保法官量刑不会超过辩诉交易中控方提供的可能量刑。See Mary Flood,Fastows to Plead Guilty Today,Hous.CHRON.,Jan.14,2004,at lA.考虑到孩子年纪尚小，丈夫肯定会获长期刑罚，法斯托接受了该辩诉交易。〔93〕See Greg Farrell & Jayne O'Donnell,Plea Deals Appear Close for Fastows,USATODAY,Jan.8,2004,§B,at 1.（“利亚法斯托希望将其刑期控制在5个月以内的一个原因是她和丈夫有两个年幼的孩子，他们想通过合理安排辩诉交易以避免两人同时在监狱服刑。”）See also Flood,supra note 92,at Al.（“对于辩诉交易，法斯托夫妇希望确保他们的两个孩子不要处于没有父母照顾的状态，孩子们已经在孤独中度过一个多星期了。”）然而，法官否决了检察官提出的包含5个月量刑内容的交易协议。See Farrell & O'Donnell,supra,§ B,at 1.（“美国地区法院法官大卫希特纳告诉利亚法斯托，他拒绝接受其律师和检察官达成的协议。”）作为回应，控方撤回最初的起诉而允许利亚法斯托以一个涉税轻罪认罪。See New Plea Bargain for Lea Fastow in Enron Case,N.Y.TIMES,Apr.30,2004,at C13.法官随后做出判处其一年监禁刑的决定。See Lea Fastow Enters Prison,CNNMONEY(July 12,2004,12:52 PM),http://money.cnn.com/2004/07/12/news/newsmakers/lea_fastow/index.htm.问题是，法斯托认罪是因为她的确实施了犯罪还是因为辩诉交易处于绝对的强势地位使得清白或者存疑的被告人也被裹挟其中。〔94〕See Dervan,supra note 26,at 56.（“如今，辩诉交易强大的激励作用足以使得一个无辜的被告人出于对宽大处理的希望和对遭到惩罚的恐惧而虚假认罪。”）See also Larry E.Ribstein,Agents Prosecuting Agents,7 J.L.Econ.& Pol'y 617,628(2011).（“检察官通过其强大的操控力使得包括罪否存疑的被告人甚至是无辜被告人认罪，由此避免案件在法庭庭审中被审查。”）

在96%经辩诉交易定罪的案件中有多少被告人实际上是无辜的，这并不清楚。但是有一点非常确定，辩诉交易存在无辜被告人认罪的问题。〔95〕See Michael O.Finkelstein,A Statistical Analysis of Guilty Plea Practices in the Federal Courts,89arv.L.Rev.293,295(1975).（“被告人面对的认罪压力导致联邦法院中极高比例的案件是以‘认罪’来定罪，这些案件如果是经由对抗的庭审程序恐怕无法定罪。”）Robert E.Scott& William J.Stuntz,Plea Bargaining as Contract,101Yale L.J.1909,1950-51(1992).（该文讨论了无辜被告人问题。）David L.Shapiro,Should a Guilty Plea Have Preclusive Effect?,70 Iowa L.Rev.27,27(1984);see also Covey,supra note 43,at 74 .（“辩诉交易存在无辜被告人问题。”）Oren Gazal-Ayal,Partial Ban on Plea Bargains,27 Cardozo L.Rev.2295,2295-96(2006).（该文建议禁止部分辩诉交易以减少无辜被告人认罪可能性。）Andrew D.Leipold,How the Pretrial Process Contributes to Wrongful Convictions,42Am.Crim.L.Rev.1123,1154(2005).如罗素柯维（Russell D.Covey）教授所言：“当交易条件足够好时，拒绝不确定的结果是理性的，至于证据是否达到排除合理怀疑以及被告人是否实际上是清白的，都已经无人顾及。”〔96〕Russell D.Covey,Longitudinal Guilt:Repeat Offenders,Plea Bargaining,and the Variable Standard of Proof,63 Fla.L.Rev.431,450(2011).（“辩诉交易中不确定后果的风险是巨大的。”）See also Gregory M.Gilchrist,Plea Bargains,Convictions and Legitimacy,48 Am.Crim.L.Rev.143,148(2011).辩诉交易是对禁止强迫认罪原则的侵犯，这一点经常被提到但也经常被忽略。反对辩诉交易的理由是多方面的，但大都源于一个问题：辩诉交易降低了刑事司法体系避免惩罚无辜者的能力。Gilchrist,supra,at 148;see also Gazal-Ayal,supra note 95,at 2306.（“在所有这些案件中，一个无辜被告人可能为了避免庭审可能给予的更为严厉的判决而接受控方的条件，因此辩诉交易很有可能导致无辜被告人被认定有罪。”）Leipold,supra note 95,at 1154.（“我们知道有时无辜被告人会认罪，而且也知道其原因，……有时检察官为被告人认罪开出了极其大方的条件以至于被告人觉得决不能选择庭审。”）虽然几乎所有学者都同意柯维有关部分无辜被告人会认罪的结论，但对于这个问题的严重程度究竟几何却颇有争议。〔97〕值得一提的是，连圣女贞德和伽利略加利雷也是辩诉交易的受害者。See Alschuler,supra note 36,at 41.（“圣女贞德说，即使圣人有时也无法抵抗认罪协商的压力。”）Kathy Swedlow,Pleading Guilty v.Being Guilty:A Case for Broader Access to Post-Conviction DNA Testing,41 Crim.L.Bull.575,575(2005).（该文讲述了伽利略为了获得较轻处罚而决定承认地球是宇宙中心理论。）

有些人认为辩诉交易中被告人清白问题非常严重并由此质疑整个刑事司法体系的合法性。〔98〕See Dervan,supra note 26,at 97.（“如今，辩诉交易中的无辜被告人问题突出，这显示布雷迪安全阀已经失败，辩诉交易的合宪性已颇受质疑。”）Gilchrist,supra note 96,at 147.（“未能与庭审可能出现的结果保持必要关联性，辩诉交易损害了刑事司法的合法性。”）F.Andrew HessickIII & Reshma M.Saujani,Plea Bargaining and Convicting the Innocent:The Role of the Prosecutor,the Defense Counsel,and the Judge,16 Byu J.Pub.L.189,197(2002).（“虽然将无辜的人认定为有罪是我们司法体系中糟糕的不足之处，无辜的人认罪却是不可原谅的。”）艾伦波德戈（Ellen S.Podgor）教授关于辩诉交易的学术成果中写道：“我们法律体系中，审判具有极大风险，在刑事案件中，这种风险如此之高以至于无辜或者有罪已经不是大家真正考虑的问题。”〔99〕Ellen S.Podgor,White Collar Innocence:Irrelevant in the High Stakes Risk Game,85Chi.-Kent L.Rev.77,77-78(2010);see also Covey,supra note 43,at 80.（“只要检察官愿意而且能够提供交易价码以节省资源，对被告人而言，无论有罪还是无辜，认罪都是最常见的选择。其结果就是，不浪费资源的指控，也就是未达到超出合理怀疑标准的指控就足以认定有罪。”）然而，即使是那些相信辩诉交易导致大量无辜被告人认罪，对于究竟有多少无辜被告人因辩诉交易而认罪的仍然没有确切的说法。〔100〕See Dervan,supra note 26,at 96-97.（该文讨论了无辜被告人问题，但是也指出辩诉交易对该问题的影响程度尚没有确切认知。）See also Scott W.Howe,The Value of Plea Bargaining,58Okla.L.Rev.599,631(2005).（“无辜被告人接受辩诉交易的数量尚不确切。”）这导致无法就这种潜在的不正义采取准确的应对措施。〔101〕See Ric Simmons,Private Plea Bargains,89 N.C.L.Rev.1125,1173(2011).（“如果辩诉交易实际上是庭审合理的替代方式，那么其发展应当被鼓励，……反之，如果辩诉交易的达成依靠的事实是与庭审上出现的事实无关的，那么辩诉交易就应当被改革、限制甚至被废除。”）

另一些人认为无辜被告人认罪问题被夸大了，劝说无辜被告人虚假认罪的情况是极少数。〔102〕See Shapiro,supra note 95,at 40.（“辩诉交易制度支持者否认无辜者被定罪的情况较为严重。”）Avishalom Tor et al.,Fairness and the Willingness to Accept Plea Bargain Offers,7 J.Empirical Legal Stud.97,114(2010).（“如果无辜被告人一般会拒绝有罪被告人接受的交易条件，那么无辜被告人问题可能被夸大了。”）Oren Gazal-Ayal & LimorRiza,Plea-Bargaining and Prosecution13(European Ass'n of Law & Econ.,Working Paper No.013-2009,2009).（“既然庭审程序设计就是为了揭示真相，那么无辜被告人就会准确预见到其庭审结果会比检察官提出的条件要好。因此，无辜被告人一般会拒绝有罪被告人接受的交易条件。”）Josh Bowers,Punishing the Innocent,156 U.Pa.L.Rev.1117,1165(2008).当无辜被告人理智地选择认罪，我们的司法体系也要保障其选择权。应当认识到，对无辜被告人而言这种选择至少也不算糟糕，有些交易具有合理性，难以拒绝，特别是当程序费用高昂而定罪的后果较轻微时。辩诉交易使无辜者被定罪不是一种恶，而是最小化恶的结构设计，相当于一种令人不愉快的、减缓症状的药剂。Bowers,supra,at 1165.这种判断部分是因为他们相信无辜被告人会拒绝检察官开出的条件，会选择庭审，因为他们相信自己的清白会保证自己免被定罪。〔103〕See Gazal-Ayal,supra note 95,at 2298.一位评论人士指出，支持辩诉交易的人相信“认罪协议并不是强加给被告人的，这只是一种选择。清白的被告人会拒绝这个选择，因为他们期待在庭审中被认定为无罪”。〔104〕See id.

持上述观点的并非少数，最高法院在布雷迪案中也认为清白的被告人不会因自己没有实施的犯罪行为而虚假认罪。〔105〕See Brady v.United States,397 U.S.742,757-58(1970).法院指出：如果如被告人律师所言，检察官为激励被告人认罪而提供的从宽处理增加了被告人做虚假有罪供述的可能性，那么我们对本案将持严重怀疑态度。但是我们的观点恰恰相反，认罪是由有行为能力的被告人在自愿和正常认知的情况下做出的选择，并且被告人也获得了律师的帮助，没有理由怀疑被告人认罪的准确性与可信度。〔106〕Id.at 758.

八年后，最高法院在波登柯切诉海因斯案（Bordenkircher v.Hayes）中再次表明了这种观点。〔107〕Bordenkircher v.Hayes,434 U.S.357(1978).在该案中，法院指出，只要被告人可以自由选择接受或者拒绝辩诉交易，无辜的被告人就不会“被动做出虚假的认罪供述”。〔108〕Id.at 363.（“事实上，认可辩诉交易基本的合法性就必然包含对以下观点的否定：因为认罪是交易程序的结果，因此从宪法角度衡量，不属于自愿做出。”）即使是那些声称辩诉交易无辜被告人问题被夸大的人也主要是根据对于清白被告人在此种情形下会如何反应的推测做出的判断。〔109〕See supra notes 102-104 and infra notes 111-123 and accompanying text.

就无辜被告人问题进行争论的双方都具有搜集相关数据的需求，这些数据能显示无辜被告人在多大程度上会屈服于辩诉交易权力而认罪，这种需求催生了大量研究。〔110〕见本文第三部分。一些法学学者对洗冤数据进行研究，确认那些无辜被告人经辩诉交易被定罪的案例。〔111〕See Baldwin & McConville,supra note 34,at 296-98.（该文讨论了英格兰辩诉交易无辜被告人问题。）Brandon L.Garrett,Judging Innocence,108 Colum.L.Rev.55,74(2008).（该文指出，在最早被洗冤的200起案件中，有9人认罪。） Samuel R.Gross et al.,Exonerations in the United States 1989 Through 2003,95J.Crim.L.& Criminology 523,524,536(2005).（该文研究被洗冤的认罪者。）D.Michael Risinger,Innocents Convicted:An Empirically Justified Factual Wrongful Conviction Rate,97 J.Crim.L.& Criminology 761,778-79(2007).（该文研究经DNA 洗冤的强奸杀人死刑犯。）George C.Thomas III,Two Windows into Innocence,7 Ohio St.J.Crim.L.575,577-78(2010).（“麦康威尔和鲍德温的研究结论是，2%的认罪是存疑的。2006年约有200万件重罪案件，以此计算，如果2%的无辜被告人被认定有罪，那么每年就有约4万起错判案件。”）塞缪尔格罗斯（Samuel Gross）教授在2005年进行的研究是其中涉及面最广的。〔112〕See Gross et al.,supra note 111,at 523.格罗斯教授在一般性地研究全美洗冤案件的同时，特别关注辩诉交易中的无辜被告人问题。〔113〕See id.at 524,536.他的研究显示，在340起洗冤案件中，有20起案件中的被告人认罪。〔114〕Id.（在这个数据中，15人是谋杀罪被告人，4人是强奸罪被告人，1人是非法持有枪支的惯犯服终身监禁刑。)格罗斯教授继续分析道，2起重大洗冤案件涉及警察违法行为，还有一类案件没有纳入本次研究，此类案件中有相当数量的被告人认罪。）See id.（“在图利亚案中，39名被告人中有31名就指控的毒品犯罪认罪，虽然他们并没有实施犯罪。相类似的，在洛杉矶拉姆帕特丑闻事件中，100余名被洗冤的被告人中，绝大部分都认罪。”）虽然格罗斯教授在洗冤案件中发现的虚假认罪案件数量较少，但是仅以此数据来否认辩诉交易中的无辜被告人问题是不可靠的。〔115〕See Howe,supra note 100,at 631.（“特别是如果很多选择庭审的无辜被告人被认定为无罪，格罗斯教授的数据并不支持以下结论：无辜被告人比有罪被告人更不愿承担审判风险，或者检察官经常用无法拒绝的优惠交易条件劝说无辜被告人认罪。”）然而，豪指出，应该谨慎些以上述态度来解读格罗斯研究，因为认罪后被洗冤的难度相较于庭审被认定有罪后洗冤要高。仔细研究该项以及其他的洗冤问题研究，就会意识到，洗冤数据对于认识错案虽然具有重要意义，但它并不能准确、清晰地解释无辜被告人在多大程度上会认罪。〔116〕See Howe,supra note 100,at 631;Russell Covey,Mass Exoneration Data and the Causes of Wrongful Convictions 1(Aug.22,2011)(unpublished manuscript),available at ssrn.com/abstract-1 881767.

正如一些学者指出的，用洗冤数据研究辩诉交易问题存在以下三个问题：〔117〕See Howe,supra note 100,at 631;Covey,supranote 116,at 1.

第一，洗冤数据完全关注严重重罪案件，如谋杀、强奸，此类案件可以通过DNA证据证实，被告人往往刑期较长，因此洗冤程序的进行有足够时间。〔118〕See Covey,supra note 116,at 1.（“由DNA检测启动的定罪后审查相关数据有很大局限性，主要原因是其仅能反映使用DNA检测的案件的情况。”）这意味着，洗冤数据并不能用来审视绝大多数非谋杀、强奸的刑事案件（包括轻罪案件）。〔119〕联邦调查局犯罪统计数据显示，2010年全国有1246248起暴力犯罪，9082887起财产犯罪。See U.S.DEP'T OF JUSTICE,F.B.I.,CRIME IN THE UNITED STATES,at tbl.1(2010),available at http://www.fbi.gov/about-us/cjis/ucr/crime-in-the-u.s/2010/crime-in-the-u.s.2010/tables/1Otb 101.xls.其中，谋杀罪占暴力犯罪总数的1.2%，强奸罪占暴力犯罪总数的6.8%。全国刑事辩护律师协会于2011年发布了一份弗罗里达州轻罪情况的报告。See SMITH & MADDAN,supra note 67.报告显示，弗罗里达州市每年有将近50万的轻罪，其中70%以上以辩诉交易定罪。

第二，大多数认罪的个体获得减轻的刑罚，因此这些无辜被告人缺乏动机以及足够的时间寻求洗冤程序。〔120〕See Jon B.Gould & Richard A.Leo,One Hundred Years Later:Wrongful Convictions After a Century of Research,100J.Crim.L.& Criminology 825,834-35(2010).

第三，即使有些认罪的无辜被告人有愿望、时间进入洗冤程序，大部分情况下也会被拒绝，因为服刑人员已经认罪。〔121〕See JH Dingfelder Stone,Facing the Uncomfortable Truth:The Illogic of Post-Conviction DNA Testing for Individuals Who Pleaded Guilty,45 U.S.F.L.Rev.47,50-52(2010).（该文讨论了认罪被告人在申请DNA检测以启动认罪后审查方面所受到的限制。）See also Howe,supra note 100,at 631.（“使用格罗斯教授研究成果时应当非常谨慎，辩诉交易中虚假认罪的比例应该超过该项研究所提供的数据，因为与被庭审的被告人不同，认罪被告人的洗冤之路更为艰难。”）

因此，认罪的无辜被告人并不能通过洗冤数据准确显示出来。〔122〕格罗斯教授本人也声明，其研究未能涵盖许多认罪的无辜被告人。在关于图利亚和拉姆帕特洗冤案件的研究结论中，他指出，此类案件之所以能够被关注是源于其中涉及大规模的警察腐败问题。他称“如果这些被告人是因工作失误或者其他非系统性不法行为而以相同罪名被错误地认定有罪，那么我们将永远不知道真相”。 Gross et al.,supra note 111,at 537;see also Allison D.Redlich & Asil Ali Ozdogru,Alford Pleas in the Age of Innocence,27 Behav.Sci.& L.467,468(2009).（“弄清无辜入罪的实际情况在方法上虽然并非不可能，却面临巨大挑战，因为没有一种方法能准确地辨别谁无辜、谁有罪。洗冤是一个费时、成本高昂而又艰难的过程，往往是付出种种努力却因为与罪或非罪无甚关联的原因而无果。”）辩诉交易中无辜被告人问题在这些研究中很有可能被严重低估，必须寻找其他的研究成果来判定辩诉交易中无辜被告人作出虚假认罪以获得较轻刑罚的真实情况。〔123〕See infra notes 124-140.其中一个研究领域是心理学对于辩诉交易以及被告人在刑事司法体系中决定过程的研究〔124〕目前，绝大部分心理学研究从律师以及其抉择过程的角度进行研究。See Vanessa A.Edkins,Defense Attorney Plea Recommendations and Client Race:Does Zealous Representation Apply Equally to All?,35 Law & Hum.Behav.413,413(2011);see also Greg M.Kramer et al.,Plea Bargaining Recommendations by Criminal Defense Attorneys:Evidence Strength,Potential Sentence,and Defendant Preference,25 Behav.Sc.& L.573,573(2007);Hunter A.Mc Allister & Norman J.Bregman,Plea Bargaining by Prosecutors and Defense Attorneys:A Decision Theory Approach,71 J.Applied Psychol.686,686(1986).。然而，这些研究同样存在问题，也因此没有解答辩诉交易无辜被告人问题争论中的关键问题。此类研究大都设计一个场景，参与实验者被要求假想自己是有罪或者清白的，同时面临一个假设的决定——是否接受或者拒绝认罪交易。〔125〕See Kenneth S.Bordens,The Effects of Likelihood of Conviction,Threatened Punishment,and Assumed Role on Mock Plea Bargaining Decisions,5 Basic & Applied Soc.Psychol.59,63-65(1984);W.Larry Gregory et al.,Social Psychology and Plea Bargaining:Applications,Methodology,and Theory,36 J.Personality & Soc.Psychol.,1522-28(1978);Tor et al.,supra note 102,at 103-09.因为使用这种假象、假设场景，这些研究无法揭示当被告人在刑事司法体系中被指控其没有实施的犯罪时，其事实上是清白的这种认知所起的作用以及其选择权重。〔126〕See supra note 125.然而，这些研究的确有助于我们了解无辜被告人困境问题。

由拉里格里高利（Larry Gregory）、约翰莫文（John Mowen）和达温林德（Darwyn Linder）于1984年主持进行的研究是最早从心理学角度、用情境方法研究辩诉交易决定过程的项目之一。〔127〕See Gregory et al.,supra note 125.在这项研究中，学生被要求“假定自己是清白或者有罪的持枪抢劫犯罪的被告人”。〔128〕Id.at 1522.格里高利研究项目的参与学生有143 名，有趣的是，所有参与者均是男性。对此，其说明是：“大部分持枪抢劫犯罪由男性实施，所以只选择男生参与研究。”在对研究方法的解释中，研究报告进一步说明了此项研究的程序：首先让学生听律师关于证据情况的录音带，这些证据是庭审中呈现的、对其有利和不利的证据。然后学生打开实验手册，其内容包括：指控的罪名（4 个或者1 个罪名），被认定有罪后可能面临的惩罚（10年至15年监禁或者1年至2年监禁）以及辩诉交易的具体内容。然后学生表明接受或拒绝交易，回应控制因素作用相关问题,说明他们对以下问题的认知：被认定有罪的可能性以及律师和法官对于他们无辜还是有罪的确信程度。随后，学生将面对不利于他们的证据，然后被要求做出是认罪还是继续庭审的决定。〔129〕Id.at 1524,tbl.1.该项研究还就不同学生在面对不同惩罚以及不同数量的指控所呈现的结果进行分析。研究发现，惩罚的严厉性以及指控犯罪的数量只对有罪假设控制组的学生起作用,对无辜假设控制组的学生没有影响。有罪假设控制组的学生的表现正如预期，即在面对很多指控以及严厉惩罚时更倾向于接受辩诉交易（100%接受），在面对较少指控以及较低刑罚时相对较少接受辩诉交易（63%接受）。无辜被告人无论在哪个控制组其接受辩诉交易的比例都较低（11%-33%）。如事先预期的，研究揭示，假定自己有罪的学生远比假定自己清白的学生更愿意认罪。〔130〕See id.at 1524-26.在实验中，18%“清白”的学生认罪，83%“有罪”的学生认罪。〔131〕See id.虽然这个结论似乎支持刑事司法体系中很少有无辜被告人虚假认罪的观点，当然前提是你认为18%是个不具有实质意义的数字，此种研究结论的可信度因使用假设的方法而大打折扣。〔132〕See supra notes 125-126 and accompanying text.正如几十年的社会心理学研究所显示的，人们所说的在假设情境中会做的事与他们在现实中会做的事是完全不同的。〔133〕See Richard E.Nisbett & Timothy D.Wilson,Telling More Than We Can Know:Verbal Reports on Mental Processes,84 Psychol.Rev.231,246(1977).

或许是认识到仅仅用情境假设来研究此类重要问题具有不可靠性，格里高利在其之后的实验中试图创造一个更现实的无辜被告人困境。〔134〕See Gregory et al.,supra note 125,at 1526-27.在这项研究中，学生参加一个极难的考试，有些学生事先被告知大部分答案是B（有罪控制组），有些则没有被告知任何信息（清白控制组）。〔135〕Id.at 1526.考试之后，这些学生被指控“犯罪”—事先获得答案，因此被要求进入道德委员会听证程序。[136〕此时，（实验组）又提供给学生辩诉交易选择——立即承认作弊以换取相对轻的处罚。[137〕然而，第二项研究完全符合实验程序的只有16名学生，数量太少而缺乏实质意义。[138〕

但是更为重要的是，格里高利在解答辩诉交易无辜被告人的争议方面最终寻找到了正确路径。无辜被告人虚假承认自己没有实施犯罪的可能性有多大？[139〕

三、关于无辜被告人问题的实验证据

2006年，美国公司财务丑闻事件频发。〔140〕博通、博科通讯、迈克菲以及康维科技等公司因股票期权日期倒签被政府调查。See Peter J.Henning,How the Broadcom Backdating Case Went Awry,N.Y.TIMES DEALBOOK(Dec.15,2009,1:37 PM),http://dealbook.nytimes.com/2009/12/14/how-the-broadcom-backdating-case-has-gone-awry/.联邦检察官发现很多公司为资深管理人员倒签股票期权日期，在不需要按照证交会规定向公众披露此项费用的情况下增加管理人员收入。〔141〕See Events in the Broadcom Backdating Case,L.A.TIMES(Dec.16,2009),http://articles.latimes.com/2009/dec/16/business/la-fi-broadcom-timelinel6-2009decl6 （“股票期权，是一种公司常用的激励措施，允许员工未来以当前的价格购买股票。博通公司以及其他一些公司通过倒签日期的方式让员工以之前更低的价格买入股票，以此使员工在兑现时能获得额外收入。”）。检察官称，其中一个公司是加州半导体生产商博通（Broadcom）。〔142〕See Mike Koehler,The Fagade of FCPA Enforcement,41 GEO.J.INT’L L.907,940-41(2010);Ribstein,supra note 94,at 630.2007年1月博通被指控倒签股票期权日期涉及金额22亿美元，政府指控公司创立者、前首席技术官亨利萨穆埃利（Henry Samueli）博士。〔143〕See Press Release,Dep't of Justice,Broadcom Co-Founder Pleads Guilty to Making False Statement to the SEC in Backdating Investigation(June 23,2008),available athttp://www.justice.gov/usao/cac/Pressroom/pr2008/086.html.萨穆埃利博士认罪，并且同意协助检察官指控公司另一创始人亨利尼古拉斯（Henry T.Nicholas III）和首席财务官威廉吕勒（William J.Ruehle）。[144〕

萨穆埃利在庭审中作证后，地区法院法官科马克卡尼（Cormac J.Carney）否决了其认罪，撤销了对所有被告人的指控，称检察官的行为是一种“可耻”的威胁。[145〕法官在庭审中指出：“没有证据显示萨穆埃利实施了犯罪行为。然而，执法部门以威胁的手段以及其他不当行为羞辱、压垮了他。”法官继续陈述道：“政府对萨穆埃利施压使其认罪并指控其他被告人，如萨穆埃利不愿意虚假认罪或者指控他人就攻击其作为其他被告人的证人的可信度，这些行为是不正当的。”〔146〕Id.at 5197-99.（“毋庸置疑，政府对待萨穆埃利的做法是可耻的，是与美国准则与正义价值相违背的。”）See also Michael Hilzik,Judicial System Takes a Hit in Broadcom Case,L.A.TIMES,July 18,2010,at B3.(该文称，控方“威胁要让尼古拉斯13岁的儿子指控自己的父亲涉毒”，以此对被告人尼古拉斯施加压力。)卡尼法官列举了控方以下若干不当行为：政府的错误行为首先是首席检察官要求对萨穆埃利进行多达30次的疲劳审讯；二是不当地向媒体泄露萨穆埃利博士不配合调查的虚假信息；三是不正当地向博通公司施压，让公司终止于萨穆埃利的雇佣关系，将其开除出董事会；第四，误导萨穆埃利，让他相信首席检察官因为不当行为将会被替代；第五，取得一份极具煽动性的大陪审团指控书，该指控书72次提到萨穆埃利，并指出他是未被指控的同案犯，虽然控方知道或者应该知道他并没有做错什么；第六，制作一份毫无良心可言的辩诉交易协议，劝说萨穆埃利博士就其没有实施的犯罪认罪并且向美国财政部支付1200万美金，金额之高简直堪称荒谬。Transcript of Proceedings,Ruehle,supra note 145,at 5198.法院罕见地公开认定检察官用特定手段迫使无辜被告人接受辩诉交易，由此博通案再次证实了无辜被告人困境的存在。〔147〕See Koehler,supra note 142,at 941.（“面对辩诉交易，萨穆埃利做了‘相当数量的其他人曾经做的：就其未实施或者至少他们自己认为没有实施的犯罪认罪，’因为他害怕行使宪法的审判权后失败，那么‘将被困于长期监禁刑中。’”）Ribstein,supra note 94,at 630.（“在博通案中，某些极其糟糕的控方行为导致被告人明知自己没有犯罪但是却认罪……。”）Ashby Jones,Are Too Many Defendants Pressured into Pleading Guilty?,WALL ST.J.L.Blog(Dec.21,2009,8:50 AM),http://blogs.wsj.com/law/2009/12/21/aretoo-many-defendants-pressured-into-pleading-guilty/ . （“萨穆埃利所做的正是律师和学者所担心的很多人已经做的：没有犯罪而认罪或者自己认为没有犯罪而认罪。”）

格里高利的研究试图弄清如萨穆埃利博士这样无辜被告人虚假认罪的可能性，但是其使用假设情境的方法导致无法对被指控者内心活动有真实认知。〔148〕See supra notes 127 and 133 and accompanying text.博通案之前不久，一项用格里高利第二项实验设计方法研究警察讯问技巧的项目为辩诉交易无辜被告人问题提供了新的认知路径。〔149〕See Melissa B.Russano et al.,Investigating True and False Confessions with a Novel Experimental Paradigm,16 Psychol.Sci.481(2005).

2005年梅丽莎鲁萨诺（Melissa Russano）、克里斯丁迈斯纳（Christian Meissner）、法迪亚那切特（Fadia Narche）和所罗卡辛（Saul Kassin）启动了一项研究（以下简称鲁萨诺研究），在该项研究中，学生被与他们一起工作的研究助理指控，因为事前学生被告知不能获得研究助理的帮助。〔150〕See id.at 481.一些被指控“舞弊”的学生的确违反了该项要求，另一些则没有违反。〔151〕See id.at 482.（“在这个实验中，参与者被指控违反了实验规则，此种行为后面称之为‘作弊’。”）鲁萨诺想要测试两种不同的警察讯问方式对于有罪和无辜嫌疑人认罪的影响。〔152〕See id.At 481.（“本次实验的第一个测试是研究警察讯问中经常使用的两种方法的作用，这两种方法是最小化以及提供明确的宽大处理条件。”）

第一种讯问使学生认罪的讯问技巧是“最小化”，〔153〕See id.at 482.即审讯人员将嫌疑人行为及预期后果的严重性最小化。〔154〕See id.研究者将讯问手册建议的讯问方法归纳为两种主要类型：最大化和最小化。最大化的主要方法是恐吓技巧，旨在威胁嫌疑人：让被告人面对有罪指控，拒绝接受被告人否认有罪或声称无辜，夸大当前情况的严重性。这种方法还包括提供编造的证据以支持有罪指控（比如，引导嫌疑人相信警察从谋杀武器上提取到了他们的指纹）。与此相反，最小化方法包括将犯罪严重程度以及认罪后的不良后果最小化，通过向嫌疑人表现出同情、理解以及提供保全面子的理由以获得嫌疑人信任。

第二种讯问技巧是向学生提供一个“交易”。〔155〕See id.学生被告知，如果他们承认错误，事情将快速被解决，他们可以过几天重新参加测试。〔156〕See id.at 483.学生如果不接受该交易，处理结果就不可预期，由授课教授决定。〔157〕See id.（“参与者还被告知，如果不签署申明实验人员将通知教授到实验室，教授将决定以适当方式处理，以此暗示如果教授介入，后果会更严重。”）

为什么而读书？应该说大部分人读书是为了谋生的，是通过读书获得生存的本领和技能。但是，最高的读书境界不是谋生，而是谋心，是通过读书让自己进入澄明的精神之域。

鲁萨诺发现，当两种讯问方法同时使用时，有43%的无辜学生承认犯错，87%的有错学生承认错误。〔158〕See id.at 484.当仅仅使用提供“交易”这一种方法时，仅有14%的学生虚假认罪。〔159〕See id.控制条件 有罪而认罪 虚假认罪不采取任何方法 46% 6%辩诉交易 72% 14%最小化 81% 18%最小化兼辩诉交易 87% 43%

2011年，参照鲁萨诺的研究模式，我们设计了一种新的调查范式，以求更好地反映刑事司法体系的运行机制以及特别关注无辜被告人困境问题。〔160〕见本文第三部分第2 点。（此部分内容介绍了辩诉交易实验结果）。该项实验在东南部一个规模较小的私立技术大学进行，有82名学生参加。〔161〕See id.

研究成果具有重要意义，证实了格里高利和鲁萨诺在其有关辩诉交易早期尝试性研究中得出的初步结论。〔162〕See id.

1.研究方法——直面强制性交易

本项实验中的参加者都是美国东南部一所小规模技术大学的学生，〔163〕See Vanessa A.Edkins & Lucian E.Dervan,Pleading Innocents:Laboratory Evidence of Plea Bargaining's Innocence Problem9(2012)(unpublished short researchreport)(on file with authors).该项研究有82名学生参与，其中6人因怀疑研究的真实目的、无法完成整个研究过程以及拒绝在答题环节帮助“同伙”人员而被排除。因此，76名学生完成了实验，其中31人是女性，45人是男性；52.6%是白人，21.1%是非裔美国人，13.2%是西班牙人，5.3%是亚洲人，7.9%为其他裔；48人是美国公民，28人非美国公民。他们都签署申明，证明他们知道是参加一个有关个人与团体问题解决行动的心理学测验。当参加实验的学生到达测试地点后，他（她）会遇到另一名假装同样参加测试的学生。第一名学生不知道的是，这第二名学生实际上是与实验老师合作的“同伙”人员。〔164〕See id.两名女学生作为“同伙”人员参加实验，一位20岁，另一位21岁。此时，一名研究助理同时也是实验工作人员将两名学生带入一间房间并解释测试程序。〔165〕See id.本项实验有两名研究助理，一名是27岁的男性，另一名是24岁的女性。研究助理告诉学生他们将参加一个有关逻辑问题解答的实验，两名学生将在该房间里一起完成三个逻辑题目，〔166〕See Application by Vanessa A.Edkins & Lucian E.Dervan to the Florida Instituteof Technology Institutional Review Board,The Function of Sentence Disparity on Plea Negotiations 16(Nov.3,2009)(on file with authors).实验手册要求研究助理向参与实验的学生做如下陈述：我们在研究个体与群体在解答逻辑问题时的行为方式。你们将一起解答三道逻辑题并独立完成另外三道题目。谨记，必须独立完成后三道题目。每套题的解答时间是15分钟，即使时间不够，也必须就每一道题目选择答案。首先，你们将一起解答问题。我将离开这个房间，15分钟后返回，如果提前完成，你们中一人可以到门外点头示意。然后他们会收到另外三个需要独立完成的逻辑题。当后三个题目的试卷给学生时，试卷上写明研究助理如下要求：现在我将分发个人回答题目，请记住你必须独自完成，请15分钟内完成解答。

在研究参与者和实验工作人员解答个人逻辑问题时，会有两种情况出现。在一半的实验中，“同伙”人员会向研究参与者寻求解答问题的帮助，这显然是违反研究助理明确提出的要求的。首先，“同伙”人员问研究参加者“第二题的答案是什么？”如果后者不回答，“同伙”人员会接着说“我认为是D因为某某原因（基于特定题目而给出的原因）”。最后，如果需要的话，“同伙”人员会问“第三题的答案是E吗？”〔167〕See id.at 20.实验手册指导“同伙”人员：如果参与实验的学生拒绝提供帮助，则停止请求并（在实验最后，在统计表上）做记录，说明该参与人是在“有罪”控制组但拒绝作弊，同时详细说明自己是如何引诱参与人作弊的。被“同伙”人员问答案的学生中，除了两名以外，其他的均违反了独立完成答题的要求。〔168〕See Edkins & Dervan,supra note 163,at 10.两名拒绝提供帮助的学生被排除出实验。这些向“同伙”人员提供帮助的学生属于“有罪控制组”，因为他们违反研究助理的要求，有“作弊”行为。在另外一半的实验中，“同伙”人员始终很安静，不向实验参与者提出帮助请求。〔169〕See Edkins & Dervan,supra note 166,at 20.实验手册指明：不要和实验参加人员交谈，如果他们寻求帮助，不予回应；确保他们无法看到你选择的答案，他（她）必须相信你们两人是以同样的方式回答相同的问题，一旦他们看到了你的答题纸，他们就会知道情况并非如此。无论如何，必须保证，在本控制组没有发生作弊行为。这些学生属于“无辜控制组”，因为他们没有违反研究助理指示，没有“作弊”。

在第二组问题解答完毕后，并不知道作弊是否发生的研究助理收试卷并要求学生在房间里等一会儿，试卷将被评分。〔170〕See Edkins & Dervan,supra note 163,at 10-11.研究助理并不知道实验参与人是否作弊，这样，他们在与实验参与人交流时（也就是进行辩诉交易讨论时）就会自然真实，不会受到事先知道罪否情况的影响，正如刑事司法体系中检察官和侦查人员也不知道嫌疑人是有罪还是无辜一样。大约五分钟后，研究助理返回房间并宣布“出现一些问题，我需要和你们每一个人谈话”。研究助理看着签到名单，念出实验工作人员的名字，然后两人一起离开房间。五分钟后，研究助理返回房间，坐在学生旁边，说道：你和另一名学生对第二题、第三题的回答都是错误的，而且是相同的答案，这种情况发生的概率极低，基本上是少于4%，基于这种原因，我们必须将该情况报告给负责教授，她可能会认为这是一种学术不端。〔171〕Id.at 11.

为了确保实验参加人员不会提出其第二题、第三题的回答是正确的，第二组自答题的答案设计为无正确答案。研究助理告知学生，这种情况以前也发生过，他们有两种选择。〔173〕See id.研究助理还告诉参与的学生，这种情况以前也发生过，自己必须遵守实验手册，不然就会失去研究助理职位。第一个选择是研究助理提供的“交易”，研究参与人员被要求承认有作弊行为，作为惩罚，他（她）将失去参与实验所给予的回报。〔174〕See id.at 12.提供给实验参与人员的回报是参加研究的学分，这是学生能够顺利完成《心理学概论》课程的条件之一。这一选择提供给所有实验参加人员，类似于刑事司法体系中提供给被告人的缓刑或折抵刑期刑罚。〔175〕See id.;see also Bowers,supra note 102,at 1136-37.审判程序耗时长，即使被认定有罪，被告人往往实际上已经服完某一或若干判决刑罚。由此认定有罪反而意味着自由，而且认定有罪的成本较低，另增一个轻罪定罪对于已经有犯罪记录的人而言几乎不会有什么进一步的负面影响，因为重新犯罪被告人已经经历了几乎所有因定罪而造成的负面影响。如果被告人能够获得以轻罪定罪或者折抵刑期刑罚的辩诉交易，那么被告人已经经历的程序就是所有的惩罚。能够使被告人即时获得自由的辩诉交易不仅仅具有说服力，简直是一种解救。无论审判被认定无罪的可能性有多大，选择辩诉交易处境会更好。从辩诉交易获利最多的被告人却也常常事实上是无辜的。如果交易被拒绝，研究助理随后向每一个实验参加人员提供两个选择。

在大约一半的案例中（下文中称为严惩控制组），研究助理告知学生，如果他们不接受交易，主持此项实验的教授将会把该问题提交学术委员会处理。研究助理进一步解释道，该委员会由10至12名教师和行政人员组成。这种设计是为了让委员会类似于刑事审判中的陪审团。研究助理将委员会听证描述为学生可以说明事件经过、提供证据并陈述观点的地方。

同样地，为更接近真实的刑事司法体系，研究助理还告诉学生，“大部分学生，大约80%至90%的学生会被委员会认定‘有罪’”。之所以选择这个百分比，是因为在美国庭审认定有罪的比例也大致如此。〔176〕See Edkins & Dervan,supra note 163,at 12;see also Gregory et al.,supra note 125,at 1529.虽然无法估计被告人律师是否会将这个比例告诉其客户，但是我们相信辩护律师在评估案件并给予客户不同选择的风险与回报时肯定会考虑该数据。因此，我们认为，在本项研究中将该信息告知实验参与人员供他们进行评估时参考非常重要。

研究助理随后告诉学生，如果被委员会认定“有罪”，他（她）将失去实验学分，且其学院指导老师将被告知，而其本人必须参加一门每周三小时、持续一学期的伦理课程。该门课程以通过或不通过为评价方式，无需学费，但学生必须每周上课、完成一份书面作业并通过期末考试。

在另一半的案例中（下文称为从宽处罚控制组），研究助理同样向学生提供有关委员会处理程序，但是告诉他们，一旦被委员会认定“有罪”，他（她）将失去实验学分，其指导老师将被通知，其本人需参加为时九个小时的伦理课程，该课程包括三次各三小时的讨论课，无需学费，但学生必须参加并通过期末考试。一半的学生被安排于严惩控制组，一半的学生被安排在从宽处罚控制组，以此测试“量刑差异”对于无辜或有罪学生接受交易而不选择委员会听证的影响。

在参与研究的学生被告知其可以选择“认罪”或者继续委员会听证程序后，研究助理向他们每个人发放书面告知，列举上述选项并让学生圈出其选择。〔177〕See Edkins & Dervan,supra note 166,at 17-18.对于参与学生在考虑选择阶段提出的一般性问题，实验组事前为研究助理提供了答案。比如，对于“我没有作弊，”“其他人说了什么？”“这既然不是一门课程，我怎么会有麻烦？”之类的问题都事先准备了答案，其目的是确保研究助理和研究参与人的互动始终保持一致。See Edkins & Dervan,supra note 163,at 12.为防止参与研究的学生因此种情境压力而出现明显情绪问题，研究助理在发现某学生需要很长时间做决定、看起来明显压力过大或者试图离开房间时，会决定停止实验并向该学生解释本项研究的性质。〔178〕See id.实验操作人员在学生做出决定后会解答他们的疑惑并最终告诉他们实验的性质，同时告知学生，在这个教室情境之外帮助其他学生是好的举动，不会招致麻烦。研究助理要确保参与学生理解他们在离开教室前必需就研究性质保守秘密。

2.研究结果——无辜被告人困境问题被揭示

虽然学术纪律惩罚与传统的刑事惩罚并不完全相同，学生因预期的惩罚而感受到的焦虑在形式上是相似的。本项研究旨在通过向学生提供两种艰难而清晰可见其结果的选择，并让学生做出决定以便在最大程度上真实地再造无辜被告人困境。这是刑事司法体系中的被告人每天都要面对的困难抉择。〔179〕See id.作者所进行的研究与之前的研究相比，在实验方法上的一个显著区别是，前者包含有一个明确的最高量刑差异，这更好地反应了现代量刑的真实情况，特别是在那些使用量刑指南的区域，也因此能够更准确地了解刑事被告人在面对辩诉交易时的决定过程。See Russano et al.,supra note 149,at 483（该文讨论了那些因缺乏明确量刑而致辩诉交易失败的问题）。

此项辩诉交易研究显示清白的学生有时也会“认罪”，就像无辜被告人一样，这一点是在意料之中的，然而此种虚假认罪的比例却超出预期，因此有必要重新审视现今辩诉交易的功能和方法。

（1）“有罪”和无辜学生的“认罪”比例

正如预期的那样，有罪和无辜的学生都接受交易并承认实施了被指控的行为。〔180〕See Edkins & Dervan,supra note 163,at 12-14.我们首先测试参与人员在面对辩诉交易抉择方面是否有人口学意义上的差别。参与者在决定时在以下方面没有差异：性别X2(1,N＝76)＝0.24，p＝0.63（使用连续性校正），民族X2(4,N＝76)＝0.5，p＝0.97，国籍X2(1,N＝76)＝0.16，p＝0.90（使用连续性校正），以及英语是否是参与者的第一语言 X2(1,N＝76)＝0.34，p＝0.56（使用连续性校正）。我们同时还确保参与者的决定不受实验人员影响X2(1,N＝76)＝0.83，p＝0.36。报告结果也就不包含对上述群体的分类数据。总体而言，十个“有罪”的学生中有九个接受交易，十个无辜的学生中有六个接受交易。〔181〕See id.at 13.我们运用三阶逻辑对数线性分析方法检验了变量罪（有罪或无辜）与罚（轻或严）对当事人决定接受辩诉交易的影响。最高阶交互效应（罪×罚×认罪）不具统计显著，其X2(1,N＝76)＝0.26，p＝0.61。具有显著性的是罪与认罪间的交互作用，其X2(1,N＝76)＝10.95，p＜0.01。为了进一步了解这种作用机制，我们排除惩罚类型的影响，运用卡方检验单独去探讨罪与认罪间的关系。将2×2 列联表进行连续性校正后，罪对认罪的影响具有了显著性，X2(1,N= 76)＝8.63,p＜0.01。同时，其优势比显示有罪者接受辩诉交易的可能性是无辜者的6.38 倍。

表1 不同控制组（有罪与无辜控制组）中学生拒绝与接受交易的人数和比例

从上述数据中可以得出两个结论。〔182〕See id.at 13-14.一是有罪的被告人比无辜被告人更愿意接受辩诉交易，这和其他学者的判断一致。〔183〕See id.;see also Tor et al.,supra note 102,at 113.( 作者指出无辜被告人比有罪被告人更倾向于拒绝辩诉交易);Covey,supra note 116,at 34.本项研究显示，在交易给予相同刑罚的情况下，有罪被告接受交易的可能性是无辜被告人的6.39 倍。〔184〕See Edkins & Dervan,supra note 163,at 13.

表2 不同控制组（有罪与无辜控制组）学生接受交易的比例

有趣的是，这些结果与其他依靠案件分析预估辩诉交易的州无辜被告人问题的学者的观点一致。[185〕

柯维教授在其近期发表的《重大洗冤案件数据与错案发生原因分析》一文中对两起重大洗冤案件进行分析，根据被告人在这些案件中的选择，他断定无辜问题存在。[186〕虽然柯维教授指出，“案例研究仅提供了初步的比较分析基础”，然而这些洗冤案件中被告人的行为与本项研究中参与学生的行为是一致的。[187〕

表3 本项研究控制组（有罪与无辜控制组）与柯维教授洗冤研究中 接受认罪交易的比例

如数据显示的，柯维教授洗冤案件研究中有罪被告人认罪的比例与本项实验中“有罪”学生认罪的比例相同。[188〕两项研究中，十名有罪个体中均有九名认罪。[189〕在两项研究中，超过一半的无辜者选择接受交易而非审判。[190〕相似的结论不仅提高了本项研究的可信度，而且再次支持了之前一些学者的观点：辩诉交易中的无辜被告人问题不仅仅是个案。[191〕

第二个更为重要的结论是，无论可能的听证处罚是较轻的还是严厉的，超过一半的无辜学生愿意做出虚假认罪以换取减轻的处罚。[192〕之前一些研究指出，辩诉交易中的无辜被告人问题微不足道，因为被告人倾向于冒险，愿意在法庭为自己辩护。[193〕本项研究证实，当参与实验的个体是处于一种真实的而非假设的交易情境中时，他（她）获得了关于胜算可能性的数据，正如刑事辩诉交易中的被告人从律师或者政府获得类似信息，那么个体实际上是不愿意冒险的。[194〕

在对每一位参加实验的学生的具体情况进行梳理后，关于参与学生反冒险行为有以下两方面需要注意的现象：一是参与学生倾向于避免委员会程序而选择直接惩罚；[195〕二是参与学生倾向于选择不会剥夺其未来自由权益的惩罚。[196〕为进一步了解个体的这种动机，需要进行更多研究。但是，这种倾向是目前值得关注的。

参加研究学生的行为直接反应了近些年引起巨大争论的一个现象：[197〕学生显然愿意选择“缓刑”类能快速释放的惩罚，而不是冒着未来被“羁押”的风险进入庭审，因为一旦被认定“有罪”，就会被“禁锢”于伦理课或者研讨。[198〕实际上，参加实验的学生只想回家。[199〕本项研究显示，不仅具有实质区别的量刑差异可能会导致重罪被告人通过辩诉交易虚假认罪，轻罪被告人也会基于与其实际犯罪完全不相干的因素而认罪。[200〕

（2）量刑差异的影响

本项研究的另一个目的是：通过提供两种不同的委员会认定“有罪”后的处罚方式来观测“有罪”或者无辜学生接受辩诉交易的比例是否会随着“审判”后处罚的严厉程度而提高。[201〕如前文所述，一半的学生被告知可能的严厉惩罚，另一半被告知相对轻的惩罚。[202〕

表4 控制组（有罪与无辜控制组）与量刑控制组（严惩或者从宽处罚控制组）接受交易的比例

正如表4所显示的，严惩控制组的学生，无论是“有罪”还是清白的，相较于从宽处罚控制组的学生，其接受交易的比例都高出10%。[203〕当然，由于参加实验的人数较少，从数据角度而言，这一结论的价值有限。但是研究的方向是正确的，未来需要进行更大规模的研究，同时研究中也需要设计更大的“量刑差异”，以进一步证明该现象。[204〕在今后的研究中，需要解答以下问题：量刑差异为多少时有罪和无辜者认罪比例会相同？量刑差异，如当缓刑对监禁刑时，是如何影响被告人抉择的。

除了上述实验参加者认罪比例，本次研究还搜集诊断性数据。[205〕研究中的诊断性数据是有关某个行动或者决定（如决定接受辩诉交易）是否对某些事实（如有罪）具有指标作用。换言之，如果接受交易绝大多数情况下是发生在有罪个体身上而非是无辜者身上，那么接受交易将就可以被认为是有罪的表现。[206〕

与优势比类似，诊断性程度可能很高，但是一般而言处于个位数或者较低的两位数。比如，鲁萨诺进行的一个针对讯问技巧的研究也采用了类似的测试方法。[207〕当鲁萨诺研究中的讯问人员不采用任何引诱认罪供述的技巧时，讯问程序的诊断性数据是7.67。[208〕当讯问人员使用两种讯问技巧时，虚假认罪的供述猛增至近50%，而诊断性数据则降至2.02。[209〕诊断性数据的下降意味着，当鲁萨诺使用不同的讯问技巧，讯问程序辨别出有罪嫌疑人的能力下降。[210〕极端的情况是，如果讯问者刑讯嫌疑人，诊断性数据将为1.0，这个数据表明程序在辨别无辜者有罪者的能力方面是一样的。[211〕

在本项研究中，辩诉交易诊断性数据非常低，仅有1.54，[212〕比鲁萨诺实验中使用组合讯问技巧情况下的诊断性数据还要低，这个现象具有重要意义。[213〕

首先，需要注意的是，虽然实验程序中没有对参加者施以如刑事司法体系中那样的监禁处罚或者剥夺重要权益的处罚之威胁，辩诉交易诊断性数据仍然非常低。[214〕

其次，该诊断性结果显示，辩诉交易中的无辜被告人比在讯问阶段的无辜被告人更容易受到强制威胁的影响。以往，警察讯问中的个体宪法权利保护问题备受关注，或许最高法院应当开始注重对个体在辩诉交易程序中的保护。[215〕

本项研究中诊断性数据的另一个重要意义是，严厉惩罚和从宽处罚两种情况下的数据是非常相似的。[216〕这个结果出乎意料，一般预期如果加大庭审惩罚的严厉程度，程序的有效性就会减弱。[217〕惩罚变得严厉，而诊断性数据却没有下降，这说明需要进一步的研究来揭示量刑差异（对被告人认罪）的真正影响作用。

虽然还需进一步的研究，但我们认为有两个原因可以解释本项研究的诊断性数据问题。

第一，未来的研究可能会证实诊断性数据没有明显下降是因为其本身已经没有浮动空间。[218〕从宽处罚控制组的数据也仅为1.62，这已经很低了。在这种情况下，增加惩罚的严厉性，诊断性数据也没有明显下降就不奇怪了，而且诊断性数据如果为1.0时，就意味着惩罚严厉性已无法预测出真实的有罪供述。[219〕

第二，未来的研究可能会揭示，本项研究中辩诉交易诊断性数据较低且并未随着惩罚变得严厉而显著下降，其原因是量刑差异的作用本来就不是预期的那样。[220〕

至今，很多人预期量刑差异是以一种线型的方式起作用（如表5所示），即，认为量刑差异幅度和被告人接受交易之间是一种直接的作用关系。[221〕

表5 预期的辩诉交易率与量刑差异之间的线型关系

可能的情况是，辩诉交易呈阶梯断崖模式（如表6所示），也就是说较小的量刑差异对于促使被告人认罪没有太大作用，但是量刑差异幅度一旦达到一个特定的值，其对促使被告人快速做出决定的影响力将是无法抗拒的，无论被告人是有罪还是无辜的。[222〕

这种断崖式效应也会导致严惩组和从宽处罚组在诊断性数据上的相似，一旦达到特定大的幅度，后面再进一步增加差异幅度的作用就无法显现。

表6 辩诉交易比例与可能存在的“断崖”模式关系

如果今后的研究显示这种断崖模式影响存在，那么此类研究发现至少具有三方面的意义：

首先，很多研究认为较好地控制量刑差异是解决无辜被告人问题的正确路径，但是在决定多大幅度的量刑差异可以被允许时，应当考虑到断崖模式的影响作用。[223〕如果忽略了对此种可能模式的考虑，那么对于特定量刑差异幅度的认可就无法防止辩诉交易中强迫性的存在。

其次，如果上述断崖模式存在而且很快能达到峰值，正如本项研究中的情况，必须考虑更彻底地限制量刑差异幅度。[224〕

最后，未来对于断崖模式的研究将有助于发现提升辩诉交易效率的精准机制。比如，如果研究发现，有罪被告人在量刑幅度较小时就会认罪，那么将允许的量刑幅度限制在这个范围内就可以让大部分有罪被告人接受交易的同时，避免促使无辜被告人认罪。

虽然上述建议尚需进一步研究证实，但我们现在就要认识到，较小的量刑差异幅度可能比以前认为的更有效，并在此基础上改变以往的操作方式。

四、无辜被告人困境的宪法问题

1970年，最高法院在布雷迪案中认可辩诉交易正义性，同年，最高法院受理了北卡罗莱纳州诉阿尔福德案（North Carolina v.Alford）。[225〕在阿尔福德案中，被告人被指控一级谋杀。[226〕阿尔福德的律师询问证人后认为证据显示被告人有罪，因此建议阿尔福德接受检察官提出的二级谋杀的辩诉交易。[227〕阿尔弗雷德同意，但是在辩诉交易审中坚持声称自己是无罪的，并说认罪是为了避免可能的死刑判决。[228〕尽管如此，法官仍然认可辩诉交易并判被告人30年监禁刑。[229〕最高法的观点是，被告人即使坚持其无罪同样可以进入辩诉交易。[230〕

但是，法院认为，必须要有“证实被告人有罪的有力证据提供给法庭”以此确保真正无辜者的权益受到保护而认罪是“自由和认知选择”的结果。[231〕四十年后，三位被执行终身监禁或死刑的犯人，在监狱为自己未实施的犯罪服刑近20年后将以此种形式的交易正义而获得自由。[232〕

1993年5月，三个8岁男孩残缺的尸首在阿肯色州某处下水道中被发现。[233〕出于公众对邪教团体作恶的恐惧，警察竭力搜索犯罪人。[234〕一名17岁的少年杰西米斯凯利（Jessie Misskelley）成为警方重点调查对象。在12小时的讯问后，米斯凯利最终承认与另两名少年一起实施了杀人犯罪，他们是达米安艾克尔斯（Damien Echols）和杰森鲍德温（Jason Baldwin），尽管他的供述“与案件事实不符，没有其他证据支持，而且他本人对犯罪也几乎不知情”。[235〕虽然米斯凯利后来翻供，他们三人在庭审中被认定有罪，之后被称为“西孟菲斯三人组”。[236〕米斯凯利和鲍德温被判终身监禁，艾克尔斯被判死刑。[237〕

被定罪后，他们三人坚称自己是无罪的，而且案件也逐渐为公众关注。[238〕虽然很多人多年来都认为孟菲斯三人是无辜的，公共舆论在2007年达到顶峰，因为DNA鉴定证实现场提取物证的DNA与三人不同。[239〕更重要的是，鉴定发现了DNA吻合者。[240〕从犯罪人用来捆绑一名受害人的绳子上提取了毛发，该毛发经DNA鉴定属于特里霍布斯（Terry Hobbs），他是其中一名被害人的继父。[241〕虽然霍布斯声称被害男孩失踪当日他并没有见到他们，几名证人在DNA鉴定结论公布后作证说他们看见霍布斯在谋杀前不久与男孩子们在一起。[242〕

2011年，新发现的有关该案件的证据已经足以启动决定是否重审的听证程序。[243〕然而，对控方而言，重审因较弱的证据而被定罪的被告人，且新证据显示三人可能是无罪的，这显然是糟糕的事情。[244〕主检察官称：已经不再有充分的证据能在庭审中认定三人有罪。[245〕虽然，阿尔福德案已经充分显示只有当证明有罪的证据极为充分且庭审必然会认定有罪的情况下，接受交易才是合理的，检察官还是向三人提出了交易方案。[246〕他们可以继续坚称自己是无辜的，但必须就1993年的谋杀犯罪接受阿尔福德认罪交易。[247〕作为回报，他们将被立即释放。[248〕虽然鲍德温不愿意接受交易，但是他同意让达米安免于死刑。[249〕鲍德温称：这不是正义，但是他们要杀死达米安。[250〕

2011年8月19日，孟菲斯三人走出阿肯色州法院，重获自由。虽然他们因为认罪而将以犯罪人身份度过余生，并且承担由此带来的连带负面效应。[251〕他们是否实施了所指控的犯罪，这可能永远无法弄清，但是非常清楚的是，尽管法院认定其有罪的证据不充分，甚至证据显示他们是无辜的，三人还是在辩诉交易机器强大的作用力下选择认罪。[252〕

虽然最高法院在布雷迪案中认可了辩诉交易的必要性，亦认同交易正义也是美国刑事司法体系中的判案方式，法院同时也提出需要警惕无辜被告人问题。[253〕最高法院相信无辜被告人在强大的交易正义面前并非是脆弱的，如果有证据显示这种相信是错误的，法院保留有重新审查该制度的权力。[254〕法院指出：当被告人知道自己被认定无罪的可能性极小，认罪以及减轻可能刑罚的好处就很显然——他不用经历漫长的程序，很快就可以进入执行阶段，繁重的审判程序也就此省去。对于各州而言，这也有好处——认罪后惩罚越是及时，惩罚目的越容易实现；避免了庭审，紧张的司法和检察资源可以集中用于那些有大量事实需要审查以证明被告人有罪或者有大量疑点需要控方承担举证责任的案件中。[255〕

就无辜被告人问题，法院继续陈述道：这并不意味着辩诉交易认罪不存在无辜被告人的危险，也不是说目前采用的辩诉交易方法完全是合理的。这种认罪模式和法院的陪审团审理都不是万无一失的。因此，必须十分警惕不利结果的发生，而且必须坚持这么做，而无论是通过认罪或庭审认定有罪。如果在律师建议下达成的辩诉交易实质性地增加了被告人虚假认罪的可能，法院将对该案件的严重存疑。[256〕

关于辩诉交易强大影响力的警告被称为布雷迪安全阀，这意味着在劝说交易成为一种强制且超过一个临界点使无辜被告人数量达到无法接受的程度时，最高法院有权重新评估交易正义的合宪性。[257〕

布雷迪案并不是最高法院涉及辩诉交易中无辜被告人问题即安全阀问题的唯一案件。[258〕在阿尔福德案中，法院指出，只有在那些认定被告人有罪的证据非常坚实充分、被告人所称的无辜能被轻易推翻的案件，交易正义才能被认可。[259〕最高法院认为，只要有不确定因素存在，案件就应当进入庭审程序以确保“辩诉交易是出于被告人自由和理性的选择”。[260〕法院的陈述也要求辩诉交易的使用要允许被告人行使其自由意志，这一点在1978年的波登柯切诉海因斯案中予以明确。[261〕在该案中，法院认为被告人必须是“自愿接受或拒绝检察官提出的交易”。[262〕正如最高法院在布雷迪案和阿尔福德案中所说的，法院在波登柯切案中总结道：只要存在这种自由选择且辩诉交易的压力不是压倒性的，无辜被告人不会“被错误认罪”。[263〕

但是本项研究显示，最高法院对于个体在面对生死攸关抉择时仍然能够坚持其受审判权利之能力的确信是错误的。[264〕在本项研究中，有一半以上的参与学生放弃在法院澄清自己无辜的机会，而是选择虚假认罪以获取可知的好处。[265〕辩诉交易实际运行可能与最高法院于1970年假设的方式完全不同，可能使得比预期更多的无辜者认罪，这一切都说明布雷迪安全阀是失败的。当前，最高法院应当正视辩诉交易制度是多么强大且富有弹性，是时候重新评估辩诉交易合宪性问题了。