刑事责任年龄制度弹性立法模式之提倡——以法律推定准确性为标准展开的论证

韩 康 蔡 栩

一、问题的提出

近年来，未成年人犯罪逐渐呈现出低龄化、成人化、暴力化的趋势，〔1〕《最高检改革内设机构全面履行法律监督职能发布会》，载中国政府网，http://www.scio.gov.cn/xwfbh/xwbfbh/w qfbh/39595/39596/，2020年9月16日访问。14 岁以下少年儿童抢劫、强奸、故意杀人甚至弑父弑母的恶性案件屡屡发生，〔2〕《少年弑母案频发，是谁错了？》，载央视网，http://news.cctv.com/2019/03/22/ARTIyrlpyFbxutEVosWE9rH6190 322.shtml，2020年9月16日访问。这些犯罪行为严重危害人民群众的生命财产安全，也突破了道德伦理的底线。由于《刑法》将14 岁以下儿童排除在刑事责任主体的范畴之外，公安司法机关无法追究行为人的刑事责任，只能施加3年以下收容教养等宽缓的矫正措施，在个别案件中公安司法机关甚至对行为人“一放了之”，仅仅要求家长“加强监管”。〔3〕《金川县13 岁少年为抢手机火烧女教师》，载搜狐网，https://www.sohu.com/a/110012832_329543，2020年9月16日访问。《刑法》对未成年人的宽容与仁慈激发了受害方的不平，也引发了公众对刑事责任年龄标准的质疑。正是因为《刑法》在治理未成年人犯罪方面表现的“软弱”和“无力”，公共舆论场域中批评刑事责任年龄制度是“恶法”的声音层出不穷，甚至有人认为受害者家属可以抛开法定的诉讼程序，通过私力救济的方式进行同态复仇。〔4〕2018年陕西神木15 岁少女被数名同龄人强迫卖淫后遭殴打致死，事件引起了群众极大的愤怒。网络舆论从最初的“呼吁修改保护法”不断升级，“建议全部使用同态复仇法”“未成年保护法是真正的帮凶”等类似观点出现。参见《未成年人犯罪：陕西神木被害少女事件，登峰造极的恶》，载网易新闻，http://dy.163.com/v2/article/detail/E1I45CVM0525EB3B.html，2020年9月16日访问。对刑事责任年龄制度的质疑损害了公众对司法公正的信赖，侵蚀了法治良好运行的社会基础，学术界有必要予以回应，正本溯源地阐明刑事责任年龄制度之理论基础，对于现行制度中的不合理之处，学界也应当寻求进一步完善的方案。

目前，学界对于刑事责任年龄制度的完善路径存在着两种截然不同的主张：其一，不变论。持不变论的学者认为刑法应当保持谦抑和仁慈，在未成年人犯罪中要贯彻“儿童利益最大化”原则，即便他们实施了侵害行为，也应当贯彻“教育、感化、挽救”的方针，而非轻易地诉诸刑罚。而且持不变论的学者认为未成年人犯罪是社会综合因素的结果，应当强调家庭、学校和社会的责任，对未成年人犯罪进行综合治理，单纯地调整刑事责任年龄无法解决未成年人犯罪问题。〔5〕宋英辉：《理性看待刑事责任年龄制度》，载《检察日报》2016年10月24日，第3 版。不变论以“关爱未成年人”的价值追求作为立论的前提，持该观点的学者将善待未成年人与司法文明挂钩，以恢复性司法设计未成年人刑事司法制度，将思想矫正与回归社会作为未成年人刑事司法的根本目标。其二，降低论。持降低论的学者认为，随着经济发展和互联网的普及未成年人发育成熟的时间提前，现有的刑事责任年龄已经无法正确评价其认识能力，因此“有必要降低刑事责任年龄对少年施暴者进行刑法惩处”。〔6〕党小学：《遏制校园暴力，刑事责任年龄该不该降》，载《检察日报》2016年3月10日，第9 版。表面上来看，持降低论的学者试图将自己的观点建立在科学判断之上，但相关学者并未提出有力的医学实验数据支撑自己的观点，而且未成年人生理发育的提前并不必然导致心智的早熟，我们不能武断地认为青少年的认识能力与控制控制能力同步提高，因此降低论并非如其宣称的那般是基于科学的论断，更多的是为扩大刑法在未成年人中的适用范围寻找依据。相关学者从弥补被害人心理创伤、维护社会秩序的立场出发，主张充分发挥刑法“惩戒”与“威慑”的功能，加大对未成年人犯罪的制裁力度。

在“不变论”与“降低论”的交锋中，相关学者提出了很多有益的观点，丰富了刑法理论，启发了我们对刑事责任年龄制度的认识。但是学者们的关注点聚焦于刑事责任年龄起点这一具体问题，忽略了对刑事责任年龄制度的整体性认识。现行《刑法》对于刑事责任年龄的规定采用刚性立法模式，以绝对确定的年龄界定未成年人刑事责任之有无，而任何年龄标准一但确定必然存在上下高低之争。〔7〕李育兵：《浅议最低刑事责任年龄是否应当降低》，载《预防青少年犯罪研究》2016年第4期，第56页。即使我们将刑事责任年龄降低到12 岁，依然要面临10 岁、11 岁儿童犯罪如何处理的问题。因此单纯地调整最低刑事责任年龄无法从根本上解决有关刑事责任年龄的分歧，我们应当跳出固定年龄标准的思维桎梏，探寻更为科学的立法模式。我们认为，刑事责任年龄本质上是一种法律推定，《刑法》概括性地认为：未达刑事责任年龄的儿童不具备认识自己行为性质的能力，不具有刑法上受到责备和非难的内在根据。考察刑事责任年龄的划定是否合理，应当以法律推定的准确性为标准，即刑事责任年龄能否正确评价未成年人的认识能力。鉴于未成年认识能力发展的速度并不统一，《刑法》需要在一定的年龄区间内设置弹性的评价标准，以适应未成年人发育成长的客观规律。本文以这一认识为基础，讨论刑事责任年龄制度的应然模式，为我国刑事责任年龄制度的完善提供参考。

二、刑事责任年龄制度的理论依据与检验标准

犯罪是主观过错与客观损害结果的统一，无论是传统的“四要件”犯罪论体系，还是近年来兴起的“三阶层”犯罪论体系，都将“行为人存在主观并且个人的责任”作为犯罪成立的基本要件，〔8〕冯军、李春雷：《外国刑法学概论》，中国民主法制出版社2004年版，第110页。奉行“无（主观）责任则无刑罚”的定罪原则。对于没有主观过错的人，即使其行为在客观上侵害了刑法所保护的法益、造成了严重的损害后果，法律也认为行为人的主观方面不具可苛责的“恶意”，不将其行为认定为犯罪。而刑事责任能力，则是《刑法》对行为人能否产生主观过错的法律评价，“刑事责任能力的核心内容是认识能力与控制能力，所谓认识能力是行为人指对事物性质的辨别能力；而控制能力，指对自己行为的支配能力。关于辨认能力与认识能力的关系，辨认能力是前提，只有能正确地对事物性质，尤其是事物的法律性质做出判断，才能有效地控制自己的行为，使之符合法律规定”。〔9〕周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第238页。自然人的刑事责任能力受到年龄的限制，其根本原因在于人的认识能力养成与年龄增长紧密相关，这种相关性表现在两个方面：其一，年龄增长为认识能力的发展提供了生理基础。作为人的思维器官，人脑随着年龄的增长而逐渐发育成熟，处理信息、分析问题的能力逐渐提高。有研究表明，在人出生时大脑仅重约350 克，1 岁末脑重增到1000 克，7 岁时1300克，大概要到出生后10 岁左右才能全部发育完成。〔10〕李德明：《关于脑发育过程中的生长突发期和生长阶段性的研究》，载《心理学动态》1987年第2期，第49页。因此人只有到达一定年龄之后才开始具备认识自身行为性质所必须的生理基础。其二，年龄增长为认识能力的发展积累了知识和经验。青少年在成长的过程中通过家庭和学校教育不断学习各种知识和技能，并且通过人际交往获得社会经验，从而建立起对外部世界的理性认知，理解道德、法律等行为规范的要求，在此基础上才能形成是非判断并正确认识自己行为的性质。由此可见，年龄可以作为度量自然人认识能力的标尺，进而成为评价自然人刑事责任能力的依据。正是基于上述理论，我国《刑法》确立了刑事责任年龄制度，并在参考大陆法系各国立法经验的基础上，将14 周岁（部分罪名放宽至16 周岁）作为自然人承担刑事责任的年龄起点。〔11〕《刑法》第17 条规定：“已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任。”

从立法逻辑上来看，刑事责任年龄制度是关于未成年人认识能力的法律推定。所谓法律推定，是指法律明确规定由某一基础事实推出另一推定事实，〔12〕张海燕：《论不可反驳的推定》，载《法学论坛》2013年第5期，第66页。是立法者在长期理论和实践总结的基础上对案件事实问题所作出的判断，体现了基础事实与推定事实之间的高概率联系。〔13〕赵亮：《刑事推定规则的几个基本问题》，载《甘肃政法学院学报》2010年第6期，第152页。在人的认识能力与年龄之关系方面，立法者根据自己的经验认定14 岁以下的未成年人不具备正确认识自己行为的生理基础和知识储备，因此授权司法机关无需任何证据即可认定以下事实：14 周岁以下的自然人无法成立犯罪所必需的主观过错，其实施的任何行为都不能认定为犯罪。而且我国《刑法》中的刑事责任年龄是一种不可反驳的法律推定，〔14〕从法律效力方面进行考察，法律推定分为“可反驳的推定”与“不可反驳的推定”两类，对于前者，法律允许控辩双方在诉讼中提出新的证据予以推翻；对于后者法律不允许控辩双方提出证据予以反驳，不可反驳的推定，在形式上与证据法相联系，但实际上却是用程序法语言表示出来的实体法规则。法律不允许控辩双方提出相反证据质疑推定的结论，这也使得刑事责任年龄制度成为绝对的刚性规范，司法机关无法通过寻求例外的方式来适应个案的具体情况。法律推定的结论为法官裁判提供了事实依据，为了保证判决的公正，法律推定的结论应当尽可能地贴近客观事实，如果法律推定的结论与客观事实明显不符，那么机械地适用法律推定裁判案件将不可避免地导致错判，因此推定结果的准确性是推定规则合理性的检验标准。尤其是在刑事诉讼中，判决结果往往涉及被告人的自由、生命等重大法益，法官对案件事实的认定必须严格执行“证据确实、充分”“排除合理怀疑”的最高证明标准，相应地刑事诉讼中的法律推定也应当具备更高的准确性。根据法律推定准确性的要求，《刑法》所设定的刑事责任年龄应当符合青少年认识能力的发展规律，能够正确评价行为人认识能力之有无。若《刑法》所规定的刑事责任年龄规定过低，会将尚不具备责任能力的青少年纳入刑法制裁的范畴，造成错误归罪。反之，若刑事责任年龄规定过高，则会将那些已经具备认识能力的青少年排除在犯罪主体之外，从而放纵犯罪。近年来，社会舆论对刑事责任年龄制度产生了诸多质疑，原因之一就是现有的刑事责任年龄制度无法准确评价行为人的认识能力。例如，在2019年10月发生的13 岁少年奸杀10 岁女童的恶性案件中，虽然行为人未满14 周岁，但体格健壮、明显早熟，而且行为人的言谈举止表明其对自己行为的性质有清楚的认知，事后甚至在社交软件上表明庆幸自己未满14 周岁。〔15〕《大连13 岁男孩奸杀10 岁女童案：“还好我虚岁14！”》，载腾讯新闻网，https://xw.qq.com/cmsid/2019110 4A07LY300，2020年9月16日访问。办案机关认定该人“不具备刑事责任能力，不成立犯罪”这一结论无法使社会公众信服。

三、刑事责任年龄制度的立法模式选择

传统的刑事责任年龄制度采取刚性的立法模式，以绝对确定的年龄标准对未成年人的认识能力进行“一刀切”式的推定，这是一种非黑即白的二分法，法定年龄以下的行为人一概推定为不具有认识能力，反之，法定年龄以上的行为人一概推定为具备认识能力。绝对确定的年龄标准无法适应未成年人认识能力发展的差异，不可避免地会产生评价错误，科学的刑事责任年龄制度应当具备适度的弹性，在未成年人认识能力发展层次不齐的过渡阶段实行个别化评价，以适应个案中的具体状况。

（一）刚性立法模式之弊端

传统刑事责任年龄制度构建在“人是抽象、理性、自由”的古典主义学派假设之上，以贝卡利亚为代表的古典主义法学家们认为，“只要是生活于世间的正常人，都有理性灵光照耀下自由选择、自由行动的能力，此犯罪人与彼犯罪人、犯罪人与社会一般人之间均具有相同的理性觉悟和主观意识”，〔16〕周光权：《法治视野中的刑法客观主义》，清华大学出版社2002年版，第26页。“既然任何人的理性能力和自由意识都是平等的，那么在犯罪学上对主体概念只需要做抽象观察即可，因此古典学派所预设的人是抽象的、一般存在的平均社会人”。〔17〕邱晨帆：《犯罪学视野中“人”的形象——犯罪学知识谱系演变的一个观察视角》，华东政法大学2006年硕士学位论文。在这一假设前提之下，古典学派“把犯罪人在一定背景下形成的人格抛在一边”，〔18〕[意]恩里科·菲利：《实证派犯罪学》，郭建安译，中国人民公安大学出版社2004年版，第126页。犯罪人之间客观存在的差异并不为古典学者们关注。古典主义之所以将犯罪主体非人格化，是为了反对封建社会中因个人特征和人际关系而导致的不平等，古典学者们试图通过对犯罪主体的抽象化和同质化，保证司法活动中对犯罪人处理的无偏向性和非任意性，从而击碎封建贵族们所享有的司法特权。但古典主义刑法学对犯罪人非人格化的抽象认识并不符合社会生活的真实样貌，《刑法》适用的对象是具体而生动的个人，完全不考虑行为人的个体差异而适用统一的评价标准必然会导致个案判决的不公。

在刑事责任年龄方面，古典主义学派认为人只要达到一定年龄都具有区分善恶是非的能力（精神病人除外），但由于身体条件和生活环境不同，每一个未成年人身体发育和社会经验积累的速度并不统一。举例来说，先天失明的儿童无法进行观察和阅读，也无法便利地参与社会交往，其获取知识和经验的渠道受到极大限制，需要更长的时间才能完成认识能力的养成，因此在判断先天失明儿童的刑事责任时不应适用与健全儿童相同的年龄标准。除了生理原因以外，家庭经济条件、城乡差异、父母受教育水平等其他社会因素也可能导致未成年人认识能力发展的不均衡。因此古典学派关于“自然人在统一的年龄获得认识能力”这一判断从根本上来说是错误的。而这一判断构成了刚性立法模式下认定未成年人刑事责任能力的前提性假设，〔19〕在刚性立法模式下，对未成年人刑事责任的判断可以还原为如下推理演绎过程：大前提是每一个未成年人都在统一的年龄获得认识能力，这个年龄就是《刑法》所规定的刑事责任年龄；小前提是具体个案中的行为人达到（未达到）法定刑事责任年龄；结论是行为人具备（不具备）构成犯罪所必须的认识能力。以之为逻辑起点所推理出的结论必然有失准确，这是刚性立法模式无法克服的固有局限。

（二）弹性立法模式及其优势

未成年人认识能力的发展呈现出“总体一致，局部不同”的特征。所谓总体一致，是指未成年人的认识能力发展遵循从量变到质变的过程。在低龄的婴幼儿阶段，即使成长最快的未成年人也受到年龄的限制，不可能发展出成立犯罪所要求的是非观念。而在青春期以后及成人阶段，长时间的身体发育和社会生活足以弥补个人先天条件和后天环境的不足，即使发育较慢的未成年人也能够具备刑法意义上的认识能力。在未成年人认识能力发展水平一致的年龄阶段，法律可以直接推定其刑事责任能力。所谓局部不同，是指在一个过渡性的年龄阶段内，未成年人的认识能力发展层次不齐。由于个体发展水平的不均衡，未成年人的认识能力并非在固定的年龄同时获得，而是一个年龄区间内先后获得，进而言之，未成年人刑事责任应当是一个较为宽泛的时间段，而非一个固定的时间点。在未成年人认识能力参差不齐的过渡阶段内，法律不能适用绝对确定的标准以评价违法行为人的认识能力，而应当结合具体个案中未成年人的身心状态，依照“一事一议”的原则进行个别评价。因此，科学的刑事责任年龄制度应当实行三分法，按照年龄从低到高将人的一生划分为“无刑事责任能力区间（无责区间）”“刑事责任能力的弹性区间（弹性区间）”和“有刑事责任能力区间（有责区间）”，并在三区间内适用不同的推定规则。首先，在无责区间内，法律直接认定未成年人不具备刑事责任能力，并且不允许控辩双方对这一结论进行反驳；其次，在弹性区间内，法律允许控辩双方对认识能力问题进行争辩，根据在案证据综合认定行为人是否具备认识能力、能够承担刑事责任；最后，在有责区间内，法律推定行为人有认识能力，且不允许控辩双方以年龄为理由对认识能力问题进行争辩，具体如下图所示。〔20〕需要说明的是，在有责区间内行为人智力低下、患有精神疾病可以成为否定其刑事责任的抗辩事由，但这已经超出了刑事责任年龄制度的范畴。

不同年龄阶段的推定规则

上述“三分法”的刑事责任年龄制度改变了传统立法模式“一刀切”的僵化标准，使法律规则具备了一定的弹性，我们可以称之为刑事责任年龄制度的“弹性立法模式”。弹性立法模式充分考虑了未成年人的个体差异，能够在具体个案实现对行为人主观方面的精准评价，进而提升法律推定的准确性，对比刚性立法模式具有根本性的优势。此外，弹性立法模式还有利于实现保障未成年人权利的目标。刑法学界对于犯罪行为人之间存在的差异性早有认识，以龙勃罗梭为代表的实证学派在19世纪中晚期就注意到遗传因素、自然环境和社会环境对人行为的影响，主张犯罪研究不能将罪犯在一定背景下形成的人格抛在一边。如果说古典学派视域下的“犯罪主体”只是作为法律上符号而存在的话，那么实证学派则将他们看作一个个有其自身生理、心理特征及特定自然、社会环境中的人，主张犯罪评价应当考虑行为人所处的具体情境。虽然实证学派因为部分偏激的理论未能成为刑法理论的通说，但是该学派关于犯罪个体差异的观点对当代世界各国的刑事立法产生了深刻影响，甚至有学者评价“没有实证学派就没有近代意义上的刑法制度”。〔21〕陈光中主编：《外国刑法学概论》，中国民主法制出版社2004年版，第20页。特别是对于少年犯的处遇，主要法治国家都借鉴了实证学派的观点设置了特别的审判程序与刑罚体系，以适应未成年人特殊的身心状态。但在未成年人刑事责任年龄方面，大多数国家依然坚持了古典学派的主张，采取绝对确定的年龄标准，而没有设置因人而异的刑事责任年龄标准，这主要是基于保护未成年人权利的价值考量。社会公众的朴素正义观普遍同情违法行为的受害者，希望对违法行为人处以刑罚以补偿受害者的心理创伤，因此对违法行为人免于刑事处罚往往伴随着巨大的争议。尤其是在情节恶劣、后果严重的未成年人犯罪案件中，即使行为人不具有认识能力，社会舆论也会基于结果无价值的立场要求司法机关“从严”“从重”处罚。在此情形下，如果将未成年人刑事责任的判断标准完全放开，则未成年人失去了最低刑事责任年龄的保护，不可避免地会产生对未成年人滥施刑罚风险。为了避免刑罚的滥用，我们有必要坚持刑事责任年龄制度规范性的底线，通过设立最低刑事责任年龄，将低龄幼儿排除在刑法的适用范围之外。这一认识已经成为国际社会的普遍共识，联合国《儿童权利公约》第32 条（a）明确要求各缔约国“规定最低年龄，在此年龄以下的儿童应视为无触犯刑法之行为能力”。弹性立法模式虽然在未成年人认识能力的过度阶段引入了个别评价的机制，但依然坚持了最低刑事责任年龄的规范性，司法机关不能对处于“无责区间”内的儿童适用刑罚，这样的规则设计能够兼顾打击犯罪与保护人权的需要。有学者对弹性立法模式提出批评，认为“（弹性立法模式）虽然弥补了一刀切的刑事责任年龄下限的不足，但却有可能造成司法实践的不统一和随意性”。〔22〕张文秀：《刑事责任年龄下限问题研究——兼论将“强制教养”纳入刑事诉讼法特别程序》，载《社会科学论坛》2016年第5期，第212页。这种批评显然忽略了弹性立法模式在最低刑事责任年龄问题上的坚持，将必要的弹性视为破坏法治统一的任意性，是对弹性立法模式的误读。

四、弹性立法模式之构建

如前所述，弹性立法模式能够提升《刑法》对未成年人认识能力评价的准确性，刑事责任年龄制度应当采用的立法模式。但弹性立法模式只是确立了刑事责任年龄制度的基本框架，不足以为司法实践提供明确的规则指引，因此在执行层面，法律还需要将弹性立法模式落实为具体的法律规则，主要包括以下两个方面的内容：

（一）适当降低刑事责任的年龄起点，科学地划定弹性区间的范围

弹性区间的划定涉及到两个年龄标准：一是弹性区间的起点，也可以称之为弹性区间的下限，用以界分无责区间与弹性区间；二是弹性区间的终点，也可以称之为弹性区间上限，用以界分弹性区间与有责区间。设立弹性区间的初衷是适应未成年人认识能力发展层次不齐的现实状况，通过个别评价的方式提升法律评价的准确性，为了实现这一目标弹性区间范围应当尽可能宽泛，将认识能力存疑的未成年人全部囊括在内。换言之，弹性区间的终点应当尽量高，而起点应当尽量低，对于前者理论界较少提出异议，但是对于后者则存在不同看法。年龄范围在弹性区间内的未成年人可能会承担刑事责任，因此弹性区间的起点实际上就是最低刑事责任年龄，而降低刑事责任年龄则涉及到犯罪研究敏感的领域。长期以来，恢复性司法主导了中国未成年人犯罪的治理，理论界和实务界都强调对未成年犯罪人的保护和感化，很多学者都主张未成年人违法行为的处遇应当非犯罪化、非刑法化、非监禁化，〔23〕郝银钟、盛长富：《论未成年人非刑化国际准则》，载《法律适用》2012年第6期，第30页。降低刑事责任的年龄起点面临着较大争议。我们认为，一味地强调恢复性司法不利于未成年人犯罪的治理。如贝卡利亚曾精辟地指出，刑罚的威慑力来源于确定性而非残酷性。〔24〕[意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国法制出版社2002年版，第68页。《刑法》将未成年人违法行为除罪化会发出错误的信号，使未成年人轻信犯罪不会受到处罚，〔25〕2019年10月26日，十三届全国人大常委会第十四次会议审议《预防未成年人犯罪法（修订草案）》，参与审议的全国人大常委郑功成指出：“未成年人杀人案每年都披露出几件，都无法可治，对社会的影响很不好，它发出了一个错误的信号，就是未成年人杀人放火都没关系，这个导向非常可怕。”参见《“一放了之”还是“一判了之”？全国人大常委会高度关注未成年人严重暴力犯罪》，载人民网，http://yuqing.people.com.cn/GB/n1/2019/1028/c209043-31423143.html，2020年9月16日访问。这不仅会“过于宽纵未成年人，怂恿其他未成年人效仿实施犯罪的后果”。〔26〕郭大磊：《未成年人犯罪低龄化问题之应对——以“恶意补足年龄”规则为借鉴》，载《青年研究》2016年第6期，第57页。甚至会鼓励未成年人在14 岁之前抓紧时间犯罪。《刑法》可以结合未成年人身心发育的特殊状况设计宽和的刑罚体系，以此来体现法律对未成年人的关爱与保护，但绝不能轻易放弃对未成年人的刑罚权。适当降低刑事责任年龄的起点可以昭示《刑法》对犯罪行为零容忍的态度，使潜在的未成年犯罪人树立“违法必究”的心理预期，通过强有力的威慑有效阻吓犯罪行为的发生。

对于界分弹性区间的具体年龄节点，我们主张采取科学的方法进行确定。未成年人认识能力的判断本质上是个科学问题，法学研究者可以对立法模式问题发表观点，但是具体年龄节点的确定还要诉诸医学鉴定、社会调查等手段。我国1979年《刑法》在订立过程中主要参考了苏联、德国等国的立法例，直接采纳了14 岁的年龄标准。近年来，已经有多份实证研究成果显示未成年人发育日益提前，现有的刑事责任年龄制度恐已经不符合我国未成年人认识能力发展的实际状态。〔27〕中华儿科学会发布的“中国儿童成长发育专项调查”显示，中国女孩的青春期发育年龄平均为9.2 岁，比30年前提高了3.3 岁。不只是女性，北京协和医院内分泌科教授指出，我国男孩的发育时间提前到11 岁。参见曾荣灿：《青春发育期提前的影响》，载《亚太教育》2016年第34期。在构建弹性立法模式的过程中，我们不能对弹性区间的起点、终点等关键年龄标准进行主观臆断，而应当组织科研机构采取实证的方法对未成年人的认识能力发展状况展开研究，进而寻找拟制年龄的合理定位。〔28〕张拓：《最低刑事责任年龄弹性化之提倡》，载《青少年犯罪问题》2017年第2期，第58页。

（二）在弹性区间内实行无责推定，保证无罪之人不受追究

在弹性区间内部分未成年人的发育早于同龄人，率先具备了刑法意义上的认识能力，因此《刑法》可以在弹性区间内保留对未成年人的刑罚权。但是弹性区间内未成年人的认识能力发展程度并不统一，仍有部分未成年人尚不具备认识能力，刑罚权的保留在客观上增加了错误归罪的风险。为了保证无罪之人不受追究，在弹性区间内法律对未成年人刑事责任的判断应当以“无责推定”为前提展开，在未成年人认识能力真伪不明的情形下采取有利于辩方的推定。“无责推定”是“无罪推定”原则在未成年人刑事责任认定过程中的具体化。所谓无罪推定，是指任何公民非经法院审判，不得被认定为有罪。换言之，在有罪判决生效之前，公诉机关对公民的指控只是一种“怀疑”，控方需要出示确实而充分的证据、排除合理怀疑地证明自己的主张。无罪推定的引申含义之一是“真伪不明有利于被告人”，如果因为证据不足导致案件事实无法查清，产生了真伪不明的“疑案”，则应推定被告人无罪。“无罪推定”是对被告人的保护，可以保护无罪之人不受追究，将其引入未成年人刑事责任认定程序，能够有效地防止错误归罪，落实刑法保护未成年人人权的目标。具体而言，“无责推定”要求法官在审理弹性区间内的未成年人犯罪案件中应遵循如下规则：

首先，如果在案证据无法证明未成年人确实具备认识能力的，法官应直接宣告未成年人无罪。

其次，要求控方对“未成年人具备认识能力”承担举证责任。“无责推定”设定了不利于控方的假定事实，如果控方无法提出充分的证据推翻“未成年人无责”的假设，则将承担败诉的法律后果，因此弹性区间内未成年人具备认识能力的证明责任应由控方承担，辩方没有义务向法庭证明未成年人的认识能力阙如，只需要对控方证据进行反驳和反证即可。

最后，对于未成年人认识能力的证明坚持“证据确实、充分”“排除合理怀疑”的最高证明标准。主观恶性是成立犯罪的基本要件之一，根据刑事诉讼理论的通说，控方对犯罪构成要件的证明必须达到最高标准才能完成举证责任，而且从人权保护的角度出发，对未成年人施加刑罚应当充分谨慎，因此对于未成年人认识能力的证明应当执行最高的标准。