中国法治语境中的法律渊源概念阐释

李星

【摘要】法律渊源作为被普遍使用甚至专门研究的一个法律概念，其内涵与外延却高度不确定。究其原因，法律渊源概念阐释存在历史差异和法系差异，并不存在一种固定不变的真理性界定。因此，法律渊源概念阐释必须立足中国法治背景，回归中国法治现实，在中国法治语境下开展，具体应当采纳立法主导型的立法与司法互动立场，制定法主导的适度多元的外延定位，以及功能主义的法律渊源研究方法转向。

【关键词】法律渊源  中国法治语境  功能主义

【中图分类号】D903                          【文献标识码】A

【DOI】10.16619/j.cnki.rmltxsqy.2020.14.011

问题的提出

法律渊源，亦简称为法源，是民法学、法理学研究中普遍出现的一个法律概念。一个如此普遍被使用的法律概念，其内涵与外延却呈现出高度不确定的状况。对法律渊源概念的理解，学术界一直众说纷纭、莫衷一是。

具体观察，中外学者们对法律渊源概念阐释之迥异情状可归结为以下两类：一为对法律渊源之本质认识的分殊，二为对法律渊源具体涵摄范围的论争。于前者来看，主要表现为法律渊源被归为不同的属。我们通常对概念的定义方式为：属加种差。属的不同直接决定了相关概念界定的巨大差异。美国20世纪著名法学家庞德列举了法律渊源的五种定义，而我国学者有将法律渊源界定为法的形式者，有将法律渊源看成立法机关制定法律所依据之材料者，亦有将法律渊源指称作为法官之法的裁判规范（个别规范）之来源者。[1]学者们把法律渊源归入不同的属之内，从而导致对其进行了差异极大的界定。于后者而言，不同学者对法律渊源的范围认识并不相同。我国有学者将法律渊源的涵摄范围及于法的形式;另有学者将习惯、判例、个别衡平、道德规范、正义观念、宗教规则、礼仪等资源型要素与立法、司法、行政、国际交往等进路性要素，以及人们的实际社会生活的需要这一动因性要素都纳入法律渊源概念的射程之内。[2]

由此可知，法律渊源概念阐释分歧极大，从表象上看，大家都在使用同一法律术语，实则每个人对其赋予的含义迥异。针对这种阐释现状，我们能否发现一种对法律渊源的所谓真理性和普适性的阐释？如果回答是否定的，那么我们在研究法律渊源这一问题上，应该秉持什么样的观点并坚持什么样的方法论？

法律渊源概念阐释的时空差异

法律渊源概念所指称的对象并不具有客观性、固定性，因此，据以表征这一对象的法律概念亦难以形成统一的阐释。在不同的时空背景下考察，法律渊源概念阐释存在历史差异和法系差异。

第一，法律渊源概念阐释的历史差异。法律渊源概念阐释与人们对法的普遍理解密切相关，法的发展变迁实际地影响着学者们对法律渊源概念的理解。不管从逻辑推演还是从法律发展的实际图景观察，法律在人类历史长河中始终处于不断演变的过程中，从未停歇。因此，时代不同，法律就会产生差异。在特定的历史时期，法的形态往往呈现错综复杂的面貌，并不仅仅是习惯法与成文法两种，各种法律的存在体亦非泾渭分明。与此相应，法律渊源概念亦会表现出不同的面貌。

早期法律产生途径之多样、立法机关之多元、法律形式之繁杂造就了法律渊源概念的多义性和特定含义阐释。有鉴于法律的纷繁复杂给法制统一、法律适用带来的弊端，近代民族国家兴起以后，纷纷进行了法制的统一，主要以欧陆开展的法典编纂运动为代表。经此之后，国家垄断了法律的供给，形成了一元化的法律观。根据这一法律观，法律仅为国家制定或认可的规范体系，忽视或否认基层社会自生自发产生的对相应群体具有普遍约束力的规范形态，即所谓的习惯法。基于此，学者对法律渊源概念的理解与阐释亦发生了显著变化。在制定法优越甚至成为唯一的法律形态的背景下，学者们多将法律渊源等同于法律本身或用于指称法律的形式，中世纪教会力量强势与自然法思想盛行共同作用形成宽泛的法律渊源概念被逐渐否定。因此，近代法制统一在客观上影响了法律渊源概念的阐释，使法律渊源概念指向的对象变得单一，甚至成为法律的同义词。

第二，法律渊源概念使用的法系差异。法律渊源的概念除了在不同的历史时期其含义产生差异之外，在两大法系中的理解也并不相同。大陆法系国家具有悠久的制定法传统。这一法律传统立基于理性主义的哲学观，相信依靠人的理性完全可以建构完美的法律体系与法律制度。因此，理性主义影响下的法律观认为立法完全可以实现对社会生活的全面规范。在此前提下，法律不容其他主体置喙，特别是适用法律的法官无权质疑、摒弃成文立法，亦不能将其他准则纳入裁判依据的清单之中，制定法在整个法律制度体系中具有绝对的优越地位。因此，大陆法系语境中的法律渊源，其焦点在于立法与制定法上。

与此不同，英美法系国家的法律渊源呈现出更为纷繁复杂的样态。具体表现为法律形式多样、法律机构多元、法律来源复杂。从法律体系的构成观之，英美法系国家的法律可以分为普通法、衡平法和制定法;從产生法律的主体观之，有国王、法官、议会等;从法律规则的来源观之，有罗马法、教会法、习惯法、国王命令与议会立法等。因此，英美法系的法律体系呈现出鲜明的开放性、多元化的特征。受此影响，法律渊源的概念更加具有多义性。此外，与英美法系以司法和法官为中心的司法实践相适应，法律渊源概念的阐释更多地围绕司法过程展开，这与大陆法系国家判然有别。

综上，由于历史变迁和法系差别，法律渊源并没有一个定于一尊的真理性与稳定性的阐释，而是一个在不同时期和不同法系中被用于分析特定问题的概念工具。这一概念工具在多变的语境中被赋予迥异的内涵，指称不同的对象。基于此，法律渊源概念的阐释与运用必须置于特定的法治背景中，不能一概而论。

中国法治语境下的法律渊源概念阐释进路

既然法律渊源这一概念阐释存在历史差异与法系差异，我国对此研究就必须立足中国法治背景，回归中国法治现实，在中国法治语境中阐释法律渊源概念。只有这样，才能使法律渊源概念真正成为学者进行共同学术交流的实用工具。笔者主张，中国语境下的法律渊源概念阐释可以采纳以下进路。

一是立法主导型基础上的立法与司法互动立场。法律渊源概念的中国语境阐释，应从中国既有的法治道路与法治传统上出发，在中国法治的既定逻辑下开展，而不能背离这一根本的背景。我国自清末变法时起即开始了法律继受的征途，因技术之故，我国的法律主要承袭大陆法系传统。大陆法系在法治传统上奉行立法主导型模式。该模式坚持法律的制定为立法机关所垄断，司法权受到极大约束，法官的裁判权严格地在立法的指引下行使。法学理论或先前的司法判例被排斥于法律渊源之外。这一严格的立法主导型法律渊源立场在晚近时代因有节制的司法审查制度而发生了松动。反观我国，在立法与司法的关系问题上，严格的立法主导型立场始终未曾软化。这一坚定立场在著名的“洛阳种子案”中有淋漓尽致的呈现。河南省洛阳市中级人民法院在裁判一起案件时认为，法律位阶较低的地方性法规在与法律位阶较高的法律发生冲突的时候，位阶较低的地方性法规的相应条款无效，事实上行使了司法审查的权力，判定了不同的法律渊源的效力关系。河南省人大常委会对该案的判决激烈反对，认为洛阳中院的行为属于违法审查，僭越了权力机关的职权，之后即启动相应程序应对这一判决。最后，相关法官被严肃处理。因此，我国的法律渊源研究始终不能忽视立法与司法这一“主导-服从”关系，坚持立法主导型的立场。然而，立法往往是抽象的，在司法过程中，法官不解释法律就难以真正适用立法机关制定的法律进行裁判。

为了解决司法适用中的法律解释问题，我国发展出了独特的司法解释制度。最高人民法院通过司法解释，不仅明确立法机关制定法律的具体含义，有时甚至会突破既有法律，创制新的规范，事实上，成为一种法律渊源生成机制。不过，笔者认为这并没有突破我国既有的立法主导型立场。首先，最高人民法院的司法解释权来自于立法机关的授权，仍可视为是立法的延伸与变异。其次，从司法解释的规范形态观之，有相当数量的司法解释一般性地规范权利义务关系，名为“解释”，实为“立法”，笔者将这一现象称之为“司法解释的立法化”。归结起来，我国属于立法主导下的立法与司法互动模式。中国法治语境下的法律渊源阐释不能无视这一特定背景。在这一立场下，法律渊源的范畴应当以制定法为主，包括司法解释，而难以容纳司法判例。因此，单纯的司法立场会有僭越之嫌，而单纯的立法立场则与实践不符。

二是制定法为主的适度多元的外延定位。在法理渊源的外延定位上，应立足当下并留有发展空间，宜采纳以制定法为主的适度多元的外延定位。制定法在我国法律渊源中的优越地位毋庸赘言。但是，一元化的法律渊源存在一些难以避免的弊端：制定法存在法律漏洞与法律空白，难以为一切权利救济提供周全的规范依据;在私法领域，制定法会造成法律渊源入口的封闭，对私法自治产生不利影响;制定法难以保证法律规范与社会实践发展始终保持一致。而且，在法治稳定的约束条件下，经常性修法的补救方法并不现实。

基于此，法律渊源的外延不能停留于制定法一元论之处，有必要延伸至包括习惯法等在内的多元的外延范围。法律渊源概念范畴的适度多元化外延定位既有现实的法治价值，又有充分的立法依据。《中华人民共和国民法总则》在法律渊源的范围上有重大突破。该法第10条事实上扩展了我国法律渊源的范围，虽然该条对民事习惯的适用施加了具体的条件，即其适用的优越性低于法律，但可以预见这一有限制的法律规范对我国法律渊源概念范畴随法治实践扩张提供了极大的可能性。對该条文进行解释论作业，可以视为立法对习惯与习惯法这一法律渊源的有限认可。

三是功能主义的法律渊源研究方法转向。考察法律渊源的既有阐释，绝大多数停留于本体论的方法窠臼中难以自拔。本体论的研究方法是将法律渊源当作一种客观实在，通过研究，学者们试图发现这一客观实在所具有的内涵、外延、性质等相应特征的一种研究方法与研究思维。本体论的逻辑前设是法律渊源这一概念指涉的对象为一种客观存在，这一存在对象具有客观的、固定不变的特征，学者们依靠自身的理性能力可以发现这一对象特定的内涵与外延。上述本体论的研究方法能够成立的前提实际上抽离了具体的时间变迁因素即历史变迁的背景，脱离了特定的法律制度环境即法律运行的特定空间场域。事实上，上述本体论研究的逻辑前提是难以成立的。因为在本质上法律渊源概念不是一种客观存在物，而是在法律实践中的一种理论建构，是人们为了达到特定目的而“发明”的一个法律概念，而非事实意义上的“发现”。既然是经由“发明”而产生的，法律渊源概念就离不开“阐释”这一过程，而阐释的过程是在特定的时空背景下展开的，纵向来看就是法律渊源概念的历史演变，横向来看就是不同国家基于自身的法治特征对法律渊源进行的独具特色的阐释学说，宏观上就表现为法律渊源概念阐释的法系差异。因此，在本体论的逻辑前提难以成立的情况下，学者们试图发现法律渊源所谓的固有含义的努力，对法律渊源的概念进行真理性阐释的作业存在难以逾越的困境。那么，本体论的法律渊源阐释方法注定难以取得预想的结果。

基于此，笔者主张法律渊源阐释采纳功能主义方法论。功能主义的研究方法是指关注法律渊源这一概念工具对于法学研究、法律实践的功能是什么，而不是法律渊源本体是什么。从功能主义的研究视域考察，法律渊源是法律推理、法律论证以法律裁判据以作出的具有法律约束力的权威性法律依据，其功能在于为法律推理、法律论证提供正当性、权威性和合法性的依据。立基于功能主义的视角，所有能够发挥上述功能的对象都可以视为法律渊源之一种。因此，功能主义的研究路径不再执着于对法律渊源本体究竟是什么的追问，而是转向对法律渊源这一概念工具究竟在法学研究与法律适用过程中发挥的功能的探索。而且，功能主义的法律渊源阐释路径能够切实地回归法律渊源这一概念的本来属性，即这一概念是为了实现特定的法治目的而被人们“发明”出来的，具有特定的功能属性。在不同的历史阶段和分属于不同法系的法治背景之下，其具体的功能是相异的，甚至是迥然有别的。功能主义的研究方法很好地兼顾了法律渊源这一概念工具所具有的功能属性，以及在法律实践、法治发展过程中实践主体的价值倾向、主观目的，由本体论研究方法的一味聚焦客体转向功能主义方法论的兼顾主客体之道，从而为中国法治语境下的法律渊源概念阐释开辟了新的路径。

结论

立足于功能主义的方法论，法律渊源的概念可以如此界定：法律渊源是法律推理、法律论证以法律裁判据以作出的具有法律约束力的权威性法律依据。在中国法治语境下，坚持立法主导型的立法与司法互动立场，以及制定法主导的适度多元的外延定位，法律渊源涵摄的对象应当包括：法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、规章、法律解释，以及被司法机关认可的习惯法。当然，在法治变革的进程中，只要具备为法律推理、法律论证以法律裁判据提供正当性、权威性和合法性依据功能的对象都可以纳入法律渊源范畴之内。

注释

[1]陈金钊：《法律渊源：司法视角的定位》，《甘肃政法学院学报》，2005年第6期。

[2]周旺生：《重新研究法的渊源》，《比较法研究》，2005年第4期。

责 编∕肖晗题