论过失犯中注意义务的判断标准

姚雯娜

摘  要：过失犯罪的本质在于注意义务的违反，注意义务包括结果预见义务与结果回避义务，在此基础上对判断注意义务的违反是重中之重。对我国判断违反注意义务的学说进行分析，以行为人标准与个体标准相结合的双重判断标准为判断途径，对违反注意义务进行判断。

关键词：注意义务;客观说;主观说;双重标准说

在日常生活中，过失犯的发生远高于故意犯，而且过失犯所造成的损害也绝不比故意犯小。犹记上海外滩踩踏事件，正是具有防患责任的公务员防备不足、应变不及，酿成36人死亡，49人受伤的严重后果。贝克曾援引吉登斯的“人为制造的不确定性”的概念来诠释风险的内涵。正如驾驶汽车，存在人为制造的不确定性，风险是伴随着行为发生的。过失犯的结果发生，在过失犯的结果发生之前，行为是存在风险的，如果过失犯的构成要件结果发生，行为人应该为其未及时规避风险的发生承担责任。因此，在过失犯中，重要的不是理论上能预见什么，而是人们在法律上有义务预见什么和避免什么。

一、注意义务的概念

注意义务是过失的核心概念。德国的《刑法典》中没有对过失的概念作出定义。我国台湾地区的《刑法》第十四条第一项规定：“行为人虽非故意，但按其情节应注意，并能注意，而不注意者，为过失。”实务上对于所谓注意，实际上大部分是指采取一定的防果措施的意思，也有一部分是指行为人应该考量事实所存在之危险的意思。

注意义务的内容包含结果预见义务与结果回避义务，在此基础上，进一步概括注意义务的概念应更为合理。因此，对注意义务作出以下界定：注意义务是客观行为义务与主观心理义务的统一，即成立过失犯罪所具备的，法律规范或者社会规范所要求的，行为人应该预见或者避免危害结果发生所需具备的责任。

二、我国刑法中注意义务的判断标准理论学说

（1）客观说

客观说从刑法的普遍适用角度出发，根据一般人的注意能力进行判断。该观点从抽象层面上看，具有一定的合理性。但在具体的个案中，这种抽象的平等适用抹杀了个体能力的不均等，一味追求形式平等而忽略了实质平等。

（2）主观说

主观说认为注意义务的判断应以行为人本人的能力为标准。该观点认为个人的能力在过失犯成立中起决定性作用，否认客观注意义务的必要性。主观说立足于道义责任论，认为对行为人进行处罚应该以行为人本身作为判断标准。但主观说否定构成要件中的违反性，否定客观判断，这样就混淆犯罪体系阶层的区分，致使不再区分构成要件该当性、违法性与有责性。

（3）双重标准说

双重标准说认为，首先判断是否在构成要件上违反了客观注意义务，其次在罪责阶层判断行为人能否正确评价这些客观标准。该观点融合了前两者的内容，具有适用上的合理性。

社会的稳定发展，是基于个体之间互相信任的行为基准，在抽象的互动模型中，互动双方采取行动必须以对方的行为为前提，如果对方的行为不稳定，就难以给对方稳定的预期，那么对方也难以采取行动。因此，社会中众多基准的存在，为构建稳定的社会信任机制所必须，以此降低人们之间相处与社会发展的成本。行为基准承担的便是这种功能，因此它必须是一般的、客观的。他可以表现为社会生活中的日常准则，也可以表现为特殊行业中的注意规范等。因而，过失犯罪的判断必然包含着社会行为基准与行为人个人之间的比较。

“為达到预防的目的，刑法加重了个体的注意义务负担，由此引起罪责概念的客观化和社会化”，这就意味着在过失的认定上还是应注重客观标准，一方面，法院往往会结合生活经验或者行为人的特殊业务要求，先以一个标准行为人进行衡量。另一方面，这是一种绝对观察角度与相对观察角度的结合，我们基于自然世界发展的规律总结出自然规律，以此来对未来事物的发展做出推测。但我们考虑到个案情况时，需要考虑行为人的认知能力。这种先客观后主观的推论方法有利于司法案件的解决，具有实效性;从不法上判断客观注意义务，罪责上判断主观注意义务，这种先客观后主观的步骤符合犯罪构成的判断逻辑，在逻辑上能够保持前后一致性。

三、本文的立场与我国《刑法》15条

综上，本文赞成双重标准说。我国《刑法》第十五条规定：“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。”从法条中，我们可以分析出我国刑法对过失的规定已经包含了注意义务的内容，即结果预见义务与结果避免义务，无论是疏忽大意的过失还是过于自信的过失，刑法对行为人的最终要求是回避危害结果的发生。

从犯罪阶层上分析，在构成要件阶段，首先判断行为人实施的行为或行为人本应实施的但未实施，与危害结果之间的因果关系是否成立，即作为一个遵守法律法规的行为人，为了避免构成要件结果的发生时，他必须具有避免结果发生的能力，他必须认识和避免那些可能会使其行为引发构成要件的实现的前提条件;在构成要件判断的基础上，我们要如何确定一个人的认知状态或认知能力状态？最直接的方法就是对行为人进行具体判断，因此，在罪责阶段继续审查，判断具体的行为人是否在保持所期待的谨慎情况下有能力认识到会导致结果发生的危险以及采取合乎谨慎的举止以避免这种危险。有学者指出，注意义务的标准之争，“实际上是在过失犯的处罚范围问题上，刑罚的保护法益机能和责任原则该如何协调的问题。”结论一定是责任原则需要向法益保护机能做出相对妥协。刑法在过失犯中设定行为的注意义务，相对牺牲部分自由的代价，是值得的。

四、结论

注意义务是过失犯罪的核心要素，注意义务的判断对过失犯的成立与否至关重要，对注意义务的有效判断可以防止过失犯认定的不当扩大。本文针对注意义务判断标准的学说进行整理分析，赞成把注意义务区分为客观注意义务与主观注意义务、分别在构成要件阶段与责任阶段进行判断的双重标准说。

参考文献

[1]  陈家林.外国刑法理论的思潮与流变[M].中国人民公安大学出版社，2017年.

[2]  [德]金德霍伊泽尔.刑法总论教科书[M].蔡桂生译，北京大学出版社，2019年.

[3]  温小燕.过失犯罪中的注意义务问题[D].华东政法大学，2013年.