论我国文化产业知识产权的刑法保护

魏汉武

摘要：知识产权侵权是对文化产业的重大伤害，知识产权犯罪是对文化产业的致命打击。我国作为一个发展中国家，目前已基本形成文化产业知识产权保护框架，但与发达国家相比还存在明显不足和缺陷。为了确保文化产业健康、有序、科学发展，需要转变立法理念，采取严密刑事法网、降低入罪标准、扩大打击范围、健全刑事罚金刑等相关举措，以建立完善的文化产业知识产权法律保护体系，尤其是在该体系中要重点介入刑法保护，用刑法作为知识产权保护的最后防线。

关键词：文化产业，知识产权，创新创意，刑法保护

中图分类号：G124 文献标识码：A 文章编号：1003-5168（2020）03-0044-05

目前，文化产业已经或者正在成为各国经济的拉动力与新的增长要素。文化产业的健康发展无法脱离知识产权的保护和制约而孤立存在。当今世界，该领域的知识产权侵权犯罪有愈演愈烈之势，单靠民法、行政法已无法保障其健康发展。刑法作为文化产业知识产权保护各部门法的最后保障，其保障效果却没有发挥到尽善尽美。这就需要针对文化产业知识产权的犯罪构成及其类型化特点，不断完善刑事立法及其解释，为文化产业健康发展保驾护航。

1 文化产业知识产权犯罪的概念与特征

1.1 文化产业知识产权犯罪的概念

所谓文化产业知识产权犯罪，是指发生在文化产业领域的侵犯知识产权的犯罪。根据民法通则与民法总则等法律规定，文化产业知识产权作为一种民事权利，主要涉及到著作权、专利权、商标权、计算机软件保护权、地理标志权、域名权等民事权益，前述权益与其他民事权益相比，具有其特殊性，这些特殊性表现在专有性与体系开放性、时限性与地域性等方面。当前我国文化产业知识产权民事保护和行政保护已取得一定成绩，但是文化产业知识产权法益遭受重大损害以后，达到刑事立案标准，便需要启动刑法保护，以打击该种犯罪。

1.2 文化产业知识产权犯罪的特征

1.2.1 文化产业知识产权犯罪的保护法益。国家有根据罪名所在刑法典的体系地位来确定其保护法益的传统。据此，知识产权犯罪所侵害的法益是复杂法益，既包括国家关于文化产业知识产权保护的管理制度与市场经济秩序，也包括文化产业知识产权人所持有的知识产权。[1]当然这一复杂法益的内容处于不同的层次，刑法分则各条该罪所保护的是最为直接的具体罪名的法益，其所在节罪名所要保护的法益以及节所在章罪名的法益也会随机因蝴蝶效应而紧密联系在一起。

1.2.2 文化产业知识产权犯罪的行为类型。文化产业知识产权犯罪的行为类型分为三个方面：第一，该类犯罪要求必须违法国家关于知识产权方面的法律法规规定，也就是说具有行政违法前提性，如果没有违法国家规定，即不构成文化产业知识产权犯罪;第二，实施人的行为没有得到权利人的许可，如果得到了权利人的许可，在此情形下又发生纠纷，也就不属于该罪的构成要件;第三，该类犯罪是侵害犯，要求具有一定的情节或者达到一定数额，并且给权利人造成了重大损失，也就是说该罪是数额犯、情节犯，也是结果犯。

2 文化产业知识产权刑法保护的意义

当前，文化产业已经成为各国经济的支柱产业，侵犯文化产业知识产权的犯罪行为影响和破坏了文化产业的健康发展。文化产业知识产权犯罪的侵权现象在国际上也跨地区、跨国界的时有发生。因此，必须建立对文化产业知识产权的法律保护体系，并且在该体系中介入刑法的保护，用刑法作为知识产权保护的最后防线。

2.1 采取刑法保护是经济全球化的要求

刑法相对于其他法律、法规，具有严厉性、权威性和终极调控性，作为打击知识产权侵权犯罪的有效手段已被载入了国际公约，世界范围内逐步达成共识并普遍采用刑法手段作为惩治严重侵犯知识产权犯罪的最后保障。[2]新世纪，随着经济全球化与国际市场一体化，人们越来越清晰地意识到“法制趋同”的意义所在。

2.2 采取刑法保护可以增加犯罪成本，进一步保护市场主体的合法权益

近年来，知识产权犯罪逐年呈上升趋势，这既与我国知识产权刑法保护的力度有关，也与中国文化产业发展迅速密切关联。任何一项原创文化产业的开发动则就需有百万、千万甚至上亿元的投资，一个特色文化产业品牌需要付出几代人的努力和汗水，而侵权行为人却只需几月甚至几天之内就可以窃取其成果。这种投机的高收益性使一些侵权行为人为窃取最大利润铤而走险，造成经济秩序的严重破坏和竞争的混乱无序。在该领域有效地实施刑法，可以增强打击力度，增加犯罪成本，进一步保护市场主体的合法权益。

2.3 采取刑法保护可以实现对经济基础和上层建筑的保护

文化产业带有明显的意识形态特征，属上层建筑的范畴，刑法的保护功能就体现在通过刑法打击该领域的严重侵权犯罪行为。文化产业知识产权的刑事保护功能与知识产权的民事保护、行政保护功能共同结成一道相互依存的法律保护网。刑罚作为国家强制力，是该领域其他法律法规得以顺利实施的保障和最后屏障。若无这道保障，其他法律将形同虚设。

3 英、美、日等国文化产业知识产权保护借鉴与启示

英国是世界上第一个提出“文化创意产业”及其发展战略的国家，退出欧盟前其市场份额一直是欧盟各国的领头羊。早在1997年就成立创意产业特别工作组，第二年就发布《英国创意产业纲领文件》，明确提出将文化创意产业作为面向21世纪的主要发展动力和支柱产业。进入21世纪，英国针对互联网、数字化技术等领域，注重加强产业政策引导，相继出台多项相应的产业数字化发展政策，积极推动报纸、图书馆、剧场、教育等多方面的数字化发展，促进其数字化、产业化升级。同时，借助通信和网络技术，搭建数字化平台，打造链接不同界域的“虚拟化集聚区”，实现数字化的高端整合，使其成为极具“文化创意”特色的大英帝国模式。为此，英国政府建立了完善的法律体系，为“文化创意产业”发展提供安全保障。1993年专门成立了专利地方民事法院，出台《彩票法》，1996年出台新的《电影法》《广播电视法》《著作权法》等，2001年制定《文化与创新：未来10年的规划》，提出整合性扶持产业发展的政策，专门法规的制定与出台保证了文化市场的健康有序发展和持续不断的繁荣。出台特殊优惠政策广开渠道支持公民个人投资文化产业，突出行业协会等社会组织在文化发展中的引领与示范作用，利用各类优惠政策推动公私合作。建立国家财政支持机制，资助公益性文创项目、中小型文创企业和文化产品研发、制作等环节。政府支持建立完善的產学研相结合的人才支持体系，在高校或研究机构建立创意人才培训基地，引导研究生等高级人才将学习研究与创业相结合，同时加强创意专业人才尤其是青少年艺术创意人才的培养，引进国际资本和创意企业以促进各国人才交流与合作，吸引世界文化创意英才汇集英国。

4.5 罚金刑适用标准不完善

根据刑法规定，文化产业知识产权犯罪既有有期徒刑、拘役等自由刑，也有罚金刑。但是，在司法实践中往往以自由刑为主，罚金刑适用甚少。个中原因可能是该类犯罪基本犯的法定刑中的罚金只是规定可以并处也可以单处，那么到底是并处还是单处，这也就成立自由裁量权的问题。另外，判处罚金也没有具体数额，而是无限额罚金制。虽然说，这样规定可以更好做到罪责刑相适应，但也可能会使得审判人员左右为难，不知所措。最高人民法院2007年的司法解释，将罚金数额定为违法所得一倍以上，五倍以下，或非法经营数额的50%以上，这于无限额罚金是一种进步。[8]但是一方面毕竟是司法解释而不是刑法规定，另一方面依然可能会出现同案不同判的现象，而一旦悬殊较大，就会伤害国民对法律追求公平正义的感情。

5 文化产业知识产权刑法保护的对策与建议

为了更好履行TRIPS协议规定的义务，为了在文化产业知识产权侵权案件中民事保护、行政保护不足以发挥应有的法律效果时，更好的发挥刑法的威慑作用，需要针对前述所列之不足进行完善。

5.1 转变立法价值取向

在经济全球化的发展进程中，文化在社会中所占比重正在不断增加，很多人法律意识淡薄且对知识产权的价值并不清晰，真正重视和保护知识产权的专业人员少之又少。知识产权也是现代企业参与竞争的一种重要竞争优势，如果企业不能有效地对自己的知识产权进行保护，就会很容易对自身造成巨大的损失，缺乏活力、创造力和竞争力。

从1979刑法到1997刑法，刑事立法的基本立场可以说已经发生改变，即从主观主义立场已经转向客观主义立场，但是由于长期计划经济体制的影响，主观主义的影响还是存在的，因此我们要牢固树立犯罪是行为，其本质是法益侵害的观念。既然犯罪的本质是法益侵害，明确文化产业知识产权犯罪的侵害法益就比较重要，如前所述，其法益是复合法益，但是在过去较长的时间内，司法实践重视的是市场经济秩序法益，但是除了这一法定的法益以外，知识产权毕竟具有公开保护性，毕竟具有财产属性，因而知识产权的私人属性就不容忽视，知识产权人通过公开自己的智慧成果以获取利益就不容否定。当然，在刑法没有作出修改之前，根据罪刑法定原则与体系解释以及我国刑法的结构安排，仍然要坚持市场经济秩序法益，同时要适当考虑文化产业知识产权人的私人财产法益。

5.2 采取更加灵活的立法模式

针对当前我国文化产业知识产权刑法保护全部规定在刑法典中，而且关于这类保护的修改与补充都是通过司法解释的途径来进行，并没有采取其他立法行为的现状，理论界提出了两种文化产业知识产权刑法保护立法模式：一是集中立法制定专门法典;二是制定附属刑法和单行刑法。

所谓集中立法制定专门法典，是指以现有知识产权法律为基础，将这些法律整合集中在同一部法典之中，如可以取名为知识产权法。在这部法典中，将民事、行政、刑事保护统一起来，既可以避免出现民事保护、行政保护需要刑事保护来托底，但是刑法未有规制的现象，又可以在一定程度上消除在刑法典规制、修改与完善时间过缓的问题。

不过，反对者认为，这种立法模式体系虽然看似完整，但是内容过于庞杂，很难适应文化产业知识产权多种类多特征的复杂性要求，一旦新的知识产权类型、新的侵权模式与行为出现，就需要及时修订或者修正，这就使得所谓的知识产权法处于不稳定的状态之中，而不稳定的状态，尤其是包含了最为严厉的刑法规制的话，就会降低民众对自身行为的预期性，就会使得国民陷入不安与恐慌之中，这不利于文化产业知识产权保护的健康发展，也背离了知识产权立法的本意。

通过制定附属刑法或者单行刑法，一方面可以应对文化产业知识产权的不断变化性，进而提升打击该类犯罪的专业性、时效性和针对性，另一方面也保证了刑法典的稳定性。当然如此一来，虽然打击该类的犯罪的及时性有了保障，但是也可能会形成法与法之间的冲突，这种多元化的立法模式对一个具有悠久成文法历史的国家来说，不一定合乎国民的习惯。

所以，建议附属刑法、单行刑法可以先行，积累司法经验，待到时机成熟，再将其归拢到刑法典之中，以加强文化产业知识产权保护。

5.3 扩大文化产业知识产权刑法保护的范围

我国《刑法》在第213条到第215条对假冒商标的犯罪作了相关规定，但是现有的保护范围是不够的。我国《刑法》规定“侵犯商标权、著作权、专利权和商业秘密的行为”可以被追究刑事责任，随着社会发展而出现的一些新型的知识产权并没有被包括在法律保护的范围之内。再加上现实中存在有在同种类商品上使用类似商标来误导消费者，这样的行为同样能造成危害市场秩序与合法商标混淆和造成商标所有人损失的结果。现有法律主要是将未经授权使用商标的行为进行处罚，在现实中这样的侵权行为已经逐渐减少，取而代之的是在同类产品上使用类似的包装和相似的商标，法律往往难以惩罚这种违法行为，这会严重影响扩大保护的范围，采取更加严格的方式进行认定。但是对于知识产权犯罪刑法的保护并不能无限制的扩大，刑法在加强保护的同时也应当控制在一定的限度内。履行TRIPS协议规定的义务，将其文化产业知识产权类型纳入到我国刑法保护范围之中，或者采取附属刑法形式或者采取单行刑法形式或者兼而有之，以形成对该类型文化产业知识产权全方位的最高严厉程度的法律保护。

改变当前假冒注册商标罪只追究以完全相同商标使用在相同产品之上的行为模式，适当扩大犯罪圈，将使用近似商标用在近似商品上的行为类型化构成要件，以更好保护商标权利人的利益。对假冒专利犯罪做适当扩大解释，假冒不仅是指文义上的假冒专利行为，也即假冒客观存在的专利，而且也应该包括冒充专利的行为，也即专利本身并不存在，但是行為人却冒充专利的行为。这种行为如若刑法不加以规制，便会助长这种现象。当前，非法实施他人专利的行为，缺少刑事管制与保护，没有威慑力，因此建议增设非法实施他人专利罪，以从刑事上规制这一常见多发、危害较重的行为。

特别要提出的是，互联网在近些年来作为新兴产业，具有方便快捷等优势，但对快速流通于互联网上的相关知识产品，我国立法并没有相应的保护制度。第一，应当制定出相应的保护条款，从其他发达国家的立法中吸取经验，制定更加完善的法律与国际上的法律保护体系相对接;第二，信息在网络中能以很快的速度大范围传播，我国应该与其他国家进行法律沟通与对接，共同配合来减少互联网知识产权的犯罪。

5.4 完善执法部门协作机制

产权保护涉及部门多，分工上并没有明确的界限，在实践中管理执行困难，部门之间的工作衔接并不合理。因此在部分的侵权案件中，由于主管部门不明确，审查案件时对犯罪内容不能进行严格的调查，最后往往是采取行政处罚而不是采取罚金等方式来弥补受害者的损失。针对这样的情况，首先各部门要理清职责边界，建立各部门之间更加连贯的管理机制，逐渐界定出双方的职责边界，细化明确相关的职责;建立具体的案件移送制度，执法过程中相关部门要将相关信息及时提交给下一级接管的部门，刑事执法部门和行政部门要共享信息合作打击侵犯知识产权的犯罪;执法部门主动履行后续监管职能，按法律规定执行行政处罚和各项强制措施等职责。

5.5 降低入罪门槛

侵犯著作权罪的构成要件必然要求具备营利目的，而这种规定与美国等发达国家在规定该罪中去除“为了追求商业利益或者个人利益”的主观要件相比，入罪门槛较高，建议可将此主观要件去除，既与发达国家的刑事保护相一致，也符合TRIPS协议的要求，有助于弥补不以营利为目的但是确实是营利无法打击的漏洞，降低举证难度。国情不同，传统有异，建议适当降低该罪入罪标准，如可以降低违法所得数额较大的具体金额等。

5.6 健全罚金刑标准与适用

如同英国法学家边沁所说，罚金这一金钱惩戒手段最能彰显完美的经济性或者节俭性。重视罚金刑，加大其力度与适用的优先性，是打击文化产业知识产权犯罪的有效途径。通过严厉的罚金刑，一方面通过对被告人在经济上加以制裁和惩罚，达到特殊预防的目的;另一方面，通过对犯罪被告人的定罪处刑，也可以有效震慑企图侵犯文化产业知识产权犯罪的人。在罚金刑的适用方面，建议制定详细的司法解释，也可以通过指导案例的形式，量化其適用标准，从而推动罚金刑的适用，提升其水平，发挥其优势。

文化产业作为绿色生态产业，是当今世界新的拉动力和增长点，在全球得到蓬勃快速发展，已经成为许多国家的支柱产业。推动文化产业的健康可持续发展，必须同步落实文化产业的知识产权保护和文化产业刑法保护等问题，以快速有效地形成侵害和破坏文化产业犯罪的社会威慑力量。

参考文献：

[1] 谢焱.知识产权刑法法益分析[J].北方法学，2017（4）：109-120.

[2] 何艳敏.论文化创意产业的刑法保护[D].上海：复旦大学硕士论文，2012.

[3] 吴德金.美国文化产业发展研究[D].长春：吉林大学，2015.

[4] 童行健.试论以增强文化自信作为文化产业发展的根本价值取向[J].当代经济，2017（29）：123-125.

[5] 郑姮.论知识产权的刑法保护[J].法治与社会，2019（11）：11-13.

[6] 刘帅彬.论侵犯知识产权罪被害人权益的救济[J].河南司法警官职业学院学报，2017（6）：82-85.

[7] 徐家力.对知识产权案件先刑后民模式的反思与完善[J].中国刑事法杂志，2018（8）：135-140.

[8] 樊欣欣.河南省文化创意产业知识产权保护存在的问题与对策[J].濮阳职业技术学院学报，2016（9）：152-154.