浅谈网络证据在专利审查中的认定与使用

徐辉 冯晓娜

摘要：在专利审查中网络证据的使用频率越来越高，但由于网络证据自身易修改、公开时间不确定的特点，导致其在公开性、真实性和公开时间认定等方面存在一定困难。本文结合两个实际案例，对网络证据的认定和使用进行研究和讨论。

关键词：网络证据;专利审查 现有技术;真实性

中图分类号：D923.42 文献标识码：A文章编号：1003-5168（2020）06-0058-03

1 引言

随着互联网技术的快速发展，其承载的信息越来越多，这些信息作为网络证据日益成为专利审查领域的一种重要的证据形式。由于网络证据具有易修改、公开时间不确定性等特点，其能否构成专利法意义上的现有技术往往也是审查实践中争论的焦点。本文结合实际案例，探讨网络证据的公开性、真实性和公开时间的认定要点，以期对专利审查实践中准确把握网络证据有所帮助。

2 法理阐释

2.1 现有技术概念

专利法第二十二条第五款规定，现有技术是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。根据上述规定，现有技术的两个基本要素为“为公众所知的概念”及“公开时间的判断”[1]，一般可以理解为现有技术的两种属性，即公开性和时间性。

2.1.1 公开性。“为公众所知”的主体是公众，这里的公众为专利法意义上的公众，一般指不受特定条件限制的人，但是人的数量、地域范围等因素不足以对专利法意义上的公众构成限制;而对相应技术内容负有保密义务的人非专利法意义上的公众，属于特定人。只有特定人知晓的技术不属于“为公众所知”的范畴，负有保密义务的人一般分为基于法律规定或合同约定负有保密责任的人以及根据社会观念或商业习惯承担默契保密义务的人。现有技术的公开性可以理解为可获得性，是一种公众想得知就能得知的状态。

2.1.2 时间性。据专利法的定义可知，现有技术的时间属性非常清晰，现有技术在时间上要求在申请日（享有优先权的，则指优先权日）之前公开，申请日当天或之后公开的技术内容不属于现有技术。

2.2 网络证据特点

所谓网络证据，简单地说就是与网络有关的证据，其实质是一种信息，这种信息能够实现完整的复制、传输以及存储。根据《专利审查指南》第二部分第三章第2.1.2.1节的规定，专利法意义上的出版物还可以是以其他形式存在的资料，例如存在于互联网或其他在线数据库中的资料等，审查员可以在专利审查中将网络证据作为现有技术使用。由于网络证据自身存在易修改、易灭失的特点，对应于现有技术的公开性和时间性这两个主要属性，网络证据往往会在公开性、真实性和时间性等方面面临较大质疑。

2.2.1 公开性。网络的形式一般有内部网、外部网和互联网三种。内部网是指一个相对独立的社会组织内部的信息网络，用于组织体内部的信息共享。外部网是指一个组织体通过数据专线的方式与处于其外部的分支机构之间组成的网络。互联网又称万维网，是一种没有边际的、开放性的、全球性的网络[2]。互联网上通过搜索引擎搜索得到的网页，通常能够认定该网页记载的内容具备公开性。对于需要输入登录用户名和密码的网站，如果公众能够通过正常的注册途径获得用户名和密码，则能够认定其具备公开性。对于局域网网站、只有特定用户才能够访问的其他网站以及其中的某些信息被作为秘密对待的网站，一般不认为其构成专利法意义上的公开[3]。

2.2.2 真实性。电子证据通常具有“脆弱性”“易变性”“易篡改性”，不易确定电子证据是否真实，相对传统证据而言，电子证据的取证程序与证据规则存在较大差异[4]。加上互联网的开放性，作为电子证据下位概念的网络证据，并不能做到百分之百的安全和真实，尤其是电子证据发生改变时能够做到不留痕迹。如何验证网络证据的真实性，受到人们的普遍关注。梁林琳认为判断网络证据是否经过修改，应当从网络证据的表现形式、网站与当事人之间的利害关系、网络证据的完整性等方面加以核实认定[5]。王伟认为应当善于发现并结合不同的中立第三方进行网络信息保存的特点，合理有效加以应用，从而对网络证据的真实性、可靠性进行有效验证[6]。

2.2.3 时间性。由于网络证据涉及的时间有很多，包括网页撰写时间、上传时间、发布时间等等[5];并且，在上传时需要审核，审核周期不能确定;上传后的网页通常可以修改，而修改时间是否是网页显示的时间也不能确定;部分网络证据没有任何时间信息，无法从其相关网页中确定公开日期。当有人为因素或技术介入时，网络证据易被篡改、伪造、破坏等，导致网络证据的公开时间难以判断。

3 案例分析

3.1 案例一

3.1.1 案情介绍。某案涉及一种用于为儿童预测年龄适宜或发育阶段适宜食品的方法，申请日为2011年12月14日，某互联网网页（http：//www.talkingchild.com/chartfeeding.aspx）公开了本案相关技术内容。然而该网页没有显示任何上传或发布时间。为确定其公开时间和公开内容真实性，审查过程中使用Wayback Machine进行验证，在Wayback Machine网址框输入该网页网址，结果显示Wayback Machine对其进行了1次抓取和存储备份，抓取备份时间是2011年3月22日，早于本案申请日。经进一步核实，该抓取备份网页内容（https：//web.archive.org/web/*/http：//www.fdhkids.com/docs/is_my_child_a_picky_eatter_or_a_problem_feeder.pdf）与原网页的内容完全一致。

3.1.2 证据判断。从公开性、真实性和公开时间进行分析，判断该网页抓取内容作为网络证据的有效性。

就公开性而言，Wayback Machine是由互联网档案馆（The Internet Archive）创建的万维网数字存档和互联网档案，能够抓取备份网页，并对应记录抓取时间，公众在其网站输入想要查询的网页链接，即可查看是否存在网页的抓取备份版本。就真实性和公开时间而言，Wayback Machine抓取备份的网页内容存储在互联网档案馆的存储器上，与原始网页没有数据存储关系，因此不易被修改。而且从修改动机来看，作为第三方非盈利性组织，也没有证据证明互联网档案馆网站与本案当事人存在利害关系。综上，可以認定该网页内容可以作为现有技术。

3.1.3 案例分析。網络证据公开时间的确定往往是难点之一，然而随着互联网技术的不断发展，越来越多的中立第三方可以进行网络信息的抓取和永久备份，让网络信息的回溯、查找和真实性验证更加便利。在专利审查实践中，要善于发现并结合不同的中立第三方进行网络信息保存的特点，审慎认定第三方的可信赖度，合理有效加以应用，从而有效验证网络证据的真实性。

具体到本案，互联网档案馆网站属于非盈利性网站，具有较高的公信力，定期抓取并永久保存全球网站上可以抓取的信息，并相应记录抓取时间，其上的信息向全球用户开放，允许用户访问该网站并下载资料，其上显示的内容满足现有技术的时间性和公开性的要求，构成专利法意义上的公开[7]。

3.2 案例二

3.2.1 案情介绍。某案涉及一种车载收纳包，申请日为2015年7月31日。淘宝网上发现多种类型的车载收纳包，与本申请非常相似。然而由于淘宝上架时间可修改，仅依据上架时间，难以确定该网络证据的公开时间[5]。进一步查看相关商品评论，发现有申请日之前的带图评论，时间为2014年6月26日，早于本案申请日。

3.2.2 证据判断。从公开性、真实性和公开时间进行分析，判断该带图评论能否作为专利法意义上的现有技术。

就公开性而言，在搜索引擎上能够搜索得到的网站，一般被认为构成专利法意义上的公开。淘宝网作为B2C电子商务网站，其上公开的内容展现给普通网络使用者，满足公开性要求。就真实性和公开时间而言，淘宝网属于国家知识产权2016年5月5日印发的《专利行政执法证据规则（试行）》“常见网站的分类及审核认定”章节中规定的“具有一定知名度的在线交易网站”，其上记录的商品信息发布、消费者购物交易记录、交易过程及交易详情在网站上均有较为完整的日志文件，网站的资质较高、管理较为规范，并且网站与当事人不存在利害关系，该带图评论的内容和公开时间被篡改的动机和可能性较小。因此，该证据的可信赖度较强，构成了专利法意义上的公开，能够作为现有技术。

3.2.3 案例评析。网络证据认定的关键在于确认其真实性。真实性具有两个层面的含义，一是形式真实性，即网络证据是否客观存在;二是内容真实性，即网络证据的内容是否反映了形成时的状态。形式真实性认定主要在于网络证据的表现形式能否证明其来源，内容真实性认定在于判断其是否经过篡改，这可以从网站资质、网站与当事人之间的利害关系考虑。

对于非盈利性网站，如政府网站、公立学校网站、大型科研院所网站、知名专业在线期刊网站等可信度高的网站，由于其发布的信息都由专门人员进行管理和审核，其他人员不能对网站内容进行篡改，因此，除非有相应的证据证明信息被篡改，该类网站的信息一般被认为是可靠的。对于盈利性机构，如门户网站、在线交易类网站、公司企业等私营网站等，要从管理机制、可靠性与稳定性安全机制、网站与当事人之间的利害关系等方面谨慎认定其真实性。

就本案而言，淘宝网属于“具有一定知名度的在线交易网站”，其日志系统较为完备，软件系统较为可靠，并且管理制度和权限分配较为完善，被入侵非法篡改的可能性较小。网站与当事人之间不存在利害关系，该网站管理者缺少篡改网络证据的动机，因此，除非有相应的证据证明信息被篡改，该网站的信息一般被认为是可靠的。

4 结语

在专利审查中，对于网络证据，既不能因其修改不易留痕的特点而一概不予接受，也不能不加以分析地一概接受，而应根据个案情况对网络证据综合分析加以认定。网络证据判断的三个要点是公开性、真实性和公开时间的认定。本文结合两个实际案例，探讨在专利审查中对网络证据的认定和使用，认为应综合考虑网站来源、网站资质、网站和当事人的利害关系等方面确定网络证据的可信赖度，并灵活使用中立第三方网站抓取网页等方式，提升网络证据作为专利法意义上的现有技术的证明力。

参考文献：

[1] 国家知识产权局专利复审委员会编著.以案说法专利复审无效典型案例指引[M].北京：知识产权出版社，2018（9）.

[2] 汪振林.网络证据认定问题研究[J].重庆邮电大学学报（社会科学版），2010（1）.

[3] 张鹏.网络证据公开性及其公开时间的认定[J].电子知识产权，2008（10）.

[4] 石现升，李美燕.互联网电子证据运用与司法实践[J].北京航空航天大学学报（社会科学版），2016（2）.

[5] 梁林琳.网络证据在专利审查工作中的使用技巧[J].专利代理，2018（3）.

[6] 王伟.浅谈专利审查实践中网络证据真实性的验证方式[J].法制博览，2019（25）.

[7] 徐鹏，李晨.网络证据在专利审查中的应用探讨[J].中国发明与专利，2018（A1）.