我国高职顶岗实习学生法律身份界定探析

摘要：近年来，我国职业教育快速发展，每年有大量的中高职学生前往企业进行顶岗实习，并产生大量法律纠纷。但与之相对应的是，我国法律界人士基于对顶岗实习概念模糊认识和顶岗实习法律规范缺位等原因，对顶岗实习学生法律身份界定存在较大的争议，影响到司法公信力和社会的稳定性。文章从顶岗实习学生内涵特征入手，深入分析其争议的原因，重新界定顶岗实习学生法律身份和司法适用。

关键词：顶岗实习;学生;法律身份

随着我国职业教育的发展和人才培养模式改革不断深入，顶岗实习已成为国家职业教育一项重要的政策，每年有大量的中高职学生去企事业单位顶岗实习。如教育部公布数据：我国职业教育年招生800万，在校生973.6万。所以，我国每年大约有800万左右的中高职学生进入实习单位进行顶岗实习，由于法律学术界对顶岗实习学生法律身份界定存在较大的争议，致使现实中司法机关对顶岗学生工伤、报酬、劳动时间等法律纠纷问题判罚不一，影响到司法公信力和社会的稳定性，成为当前人们关注法律焦点问题。因此，有必要对我国顶岗实习学生法律身份进行深入剖析，认清其性质，推动我国职业教育健康发展。

一、顶岗实习学生内涵及其特征

在我国“顶岗实习”一词最先被应用于师范类院校的毕业前实习教育活动中。1991年国家教委办公厅《关于印发<全国高等院校文科教育改革座谈会纪要>及有关文件的通知》提出“鼓励进行顶岗实习，要让学生接受基层工作的实际锻炼。”因此，最初顶岗实习学生是指毕业前为了提高实践能力，到专业对口单位实习的师范生。此后，由于顶岗实习特征，更加接近于职业教育理论与实践相结合的育人理念，逐渐演变为职业教育人才培养模式。如，2006年教育部《关于全面提高高等职业教育教学质量的若干意见》（教高〔2006〕16号），要求高等高职院校“要保证在校生至少有半年时间到企业等用人单位顶岗实习。”2016年教育部等五部门印发的《职业学校学生实习管理规定》明确规定：顶岗实习是指初步具备实践岗位独立工作能力的学生，到相应实习岗位，相对独立参与实际工作的活动。这些文件从国家层面确立了顶岗实习制度，对顶岗实习的推进起着指导作用。从国家对顶岗实习的定义来看，顶岗实习学生应具有以下几个特征：

一是政策强制性。顶岗实习学生是指基于国家教育政策和学校教学计划要求，由学校有组织地选派到专业相对口的实习单位，参加岗位生产劳动实习的学生。没有国家教育政策强制要求，无所谓顶岗实习学生。

二是能力独立性。参加顶岗实习学生大多为即将毕业的学生，在学校接受过系统的知识和技能训练，初步具备实践岗位独立工作能力，能够在短时间内地适应实习岗位工作要求，与普通在校学生其他实习具有较大差异性。

三是劳动真实性。在现实中，顶岗实习学生到用人单位实习，除了进一步学习岗位要求和技术技能外，往往与实习单位正式员工一样，全面履行岗位的所有职责，全方位参与岗位劳动生产，服务用人单位管理，接受用人单位报酬，可视为以劳动为主的实习，与在校生以学习为主的其他实习具有重要的区别。

二、关于顶岗实习学生法律身份不同学术观点及争议

关于顶岗实习学生的法律身份，学界和司法界存有争议，依据不同法理依据，形成不同的学术观点，主要有以下四种观点：

（一）劳动者说

持该观点的学者认为，顶岗实习学生应是我国劳动法上所规定的劳动者，其理由如下：一是从劳动年龄上分析，我国顶岗实习学生为学校即将毕业的学生，大多数年满16周岁，拥有劳动权利能力。二是从劳动权利能力来看，若非伤残等特殊情况，顶岗实习学生就自然享有劳动法律规定的劳动权利和承担劳动义务的资格。三是从顶岗实习实践分析，学生顶岗实习行为是一种事实劳动行为。顶岗实习学生需要参加生产实践，为企业创造效益，还要受到实习单位管理和支配，并享有劳动报酬，学生与企业等实习单位之间产生不平等隶属性关系。虽然学生与实习单位没有直接签订书面合同，但是也是一种受法律保护的事实劳动行为。四是从现行法律规定分析，无论是我国《劳动法》，还是《劳动合同法》都没有明确将顶岗实习学生排除在法定意义上的劳动者之外。因此，当发生顶岗实习法律纠纷时，应适用我国《劳动法》《劳动合同法》等有关法律规定。

（二）学生说

持该观点的学者认为，顶岗实习学生只是具有学生法律身份，不具有其他法律身份。其理由如下：一是从人事隶属关系上看，顶岗实习学生学籍和人事档案还在学校，是未毕业的在校生，不是法定意义上与用人单位建立劳动关系的劳动者。二是从顶岗实习目的上看，只是学校为了完成教学计划任务，将学生临时寄托在实习单位，学校与学生之间法律关系没有发生变化，学生与企业等实习单位之间不存在事实上的劳动关系。三是从顶岗实习实践看，学生与实习单位之间并没有直接签订类似劳动合同的书面协议，即学生与企业之间也不存在法律上的劳动关系。四是从立法技术角度看，将顶岗实习学生认定为劳动者等其他法律主体，会涉及许多问题，如最低工资、社会保险、劳动合同等问题。因此，顶岗实习学生只能定性为学生法律身份，顶岗实习期間若发生纠纷问题，应依照我国《教育法》《高等教育法》和《职业教育法》等有关法律处理。

（三）雇员说

持该观点的学者认为，在现行法律视域下，应当将顶岗实习学生视为雇员，其理由依据如下：一是我国顶岗实习往往是学校与实习单位达成协议后，将学生派遣至企业顶岗实习，类似我国劳务派遣。因此，学生与实习单位之间产生劳务关系或雇佣关系。二是学生还是在校生，未与企业建立起实质意义上人身隶属关系，只存在经济支付关系。三是在顶岗实习期间，顶岗实习学生既受到学校随行老师管理，也接受实习单位领导。从管理性质分析，实习单位只是对他进行劳动力支配，管理责任主要还在学校。四是我国相关法律已明确将学生视为雇员。如《劳动合同法司法解释》第10条的规定“在校学生实习期间与实习单位形成的用工关系，按雇佣关系处理”。顶岗实习发生纠纷时，应按我国《民法通则》《合同法》《侵权责任法》和最高院有关人身损害赔偿司法解释的相关规定处理。

（四）准劳动者说

持该观点的学者认为，顶岗实习学生既具有学生法律身份，又具有劳动者法律特征，应将其法律身份定性为准劳动者。其理由如下：一是对学校来说，将学生外送顶岗实习过程，只是实现人才培养目标，学校与学生之间教育与被教育的法律关系并没变，顶岗实习学生依然是学生法律身份。二是对实习单位来说，顶岗实习学生就是旗下员工，需要服从管理，参与生产，为企业创造利润，但其工作量、工作复杂性和重要性，可能与正式员工还有所差别。三是对学生来说，参加顶岗实习带有双重目的，一方面是领取劳动报酬，一方面是增强自身实践能力，以便更好地就业。因此，将顶岗实习学生定性为“准劳动者”法律身份更加符合顶岗实习特征。为此，他们主张“准劳动者”的法律身份仍以学生身份为主，但在权益保护上给予劳动者相近的权利，具体包括最低劳动条件、标准工时和劳动报酬等。

三、顶岗实习学生法律身份争议的原因分析

当前，法律界之所以产生出不同顶岗实习学生法律身份学说，主要是在于对顶岗实习概念认识模糊、顶岗实习法律关系复杂、法律缺位等原因。

（一）概念模糊

目前，我国学生实习主要有这几种类型：一是教学型实习。主要是指学校根据教学需要，统一组织或学生自主选择实习单位，其目的在于完成教学任务，最典型的是工学交替和短期社会实践两种类型。二是勤工助学型实习。这类实习，大多是学生自己联系或组织，利用课余时间，以勤工俭学为目的，与所读专业无关，具有较大随意性。三是毕业型实习。即我国高等院校学生为了顺利毕业，到社会企事业单位进行实习，其目的在于增加职业经验，为将来就业做好准备。四是就业型实习。为了顺利就业，学生应用人单位的要求，到用人单位进行实习。其目的在于用人单位考查学生学识水平，决定是否录用。五是见习。是指由各级政府有关部门组织对离校后未就业毕业生到企事业单位实践训练的就业扶持措施。

然而，这些实习与顶岗实习具有明显的区别。一是顶岗实习中，学生实习内容与其所学专业紧密度较高，而其他实习则不然。二是顶岗实习中，学生需服从实习单位管理，全面履行岗位职责，领取工资报酬，具有较大的真实性，而多数非顶岗实习则无此情况。三是顶岗实习一般由学校统一组织，并且时间具有固定性，而非顶岗实习具有较大随意性。四是顶岗实习法律关系较复杂，涉及学生、学校和企业，而勤工助学实习、见习等法律关系相对较简单。五是当前我国顶岗实习学生，主要以中高职和师范学生为主，非顶岗实习则包含各类各层次的学生。而在现实中，多数人把顶岗实习等同于大学生一般教学实习、见习、勤工俭学实习、毕业实习等，对顶岗实习学生法律身份作出错误法律价值判断，相应产生出各种理论观点。

（二）关系复杂

在我国顶岗实习中，会涉及学生、学校、企业等实习单位三个主体，每个主体都有不同的目的和利益。高职院校开展顶岗实习主要目的在于确保教学计划的实施，提升学生动手能力，从而提高就业率;实习单位接受顶岗实习学生目的是减低企业运营成本，储备选拔优秀人才，以及短期劳动力的调剂等。学生目的则在于能较早地接触用人单位，提升实践技能，为将来就业打下良好的基础。这种带有不同的目的和利益的实习行为，让每个主体拥有多重法律身份。如，顶岗实习学生既是在校学生，又是企业的员工;学校既是学生的教育管理者，又是用人单位的平等民事合作者;用人单位既是学生的劳动管理者，又是学校的平等民事合作者。同时，也让学校、学生、实习单位三个主体之间产生复杂的法律关系。如，学校与学生之间是管理与被管理的教育行政法律关系;学校与实习单位之间是民事委托法律关系，学生与实习单位产生以劳动为特征的法律关系。这种带有多重目的利益和多边复杂的法律关系，导致立法、司法和学界人士以难以界定顶岗实习学生真实的法律身份，往往产生出不同主张和学说。

（三）法律缺位

我国现行法律法规对顶岗实习的规定，或过于抽象，或模糊不清，或相互矛盾，造成学界司法实务界对顶岗实习学生法律身份，始终无法形成一致的认识。一是现行教育法律法规过于抽象。我国教育法对顶岗实习的规定，主要涉及教育法、高等教育法和职业教育法三部法律。这些法律大多只对顶岗实习作原则性和指导性规定，并没有对顶岗实习学生的法律身份进行明确。如《教育法》只含糊强调国家机关、军队和企事业组织要为学生实习提供便利，没有对学生法律身份作出具体规定。《高等教育法》只提到高校应当开展社会服务和勤工助学，未对学生顶岗实习作出任何明确的规定。相对前两部法律而言，《职业教育法》对学生顶岗实习作了较全面具体的规定，但也没有对顶岗实习学生法律身份进行明确。二是现行劳动法律法规尚无明确规定。我国现行劳动等法律对顶岗实习学生法律身份也没有明确的规定。《劳动法》和《劳动合同法》对劳动者概念并没有给出明确定义或进行列举，只是以用人单位和劳动关系为标志作出界定。对同时隶属学校和企业等实习单位双重管理的顶岗实习学生，是不是劳动者没有具体答案。因此，现行劳动法律法规对顶岗实习规范存在空白点，顶岗实习缺少法律有效支持和保障，是造成学界和司法实务界对顶岗实习学生法律身份产生争议关键原因。三是现行司法解释和部门解释相互矛盾。最高法院《劳动合同法司法解释》第10条规定，将在校学生实习期间与实习单位形成的用工关系，按雇佣关系处理。姑且不论是否合理，但明显与原劳动部有关实习学生不看作为劳动者的解释相矛盾。因此，在具體司法实践中，基层司法人员基于不同法律规定，产生出不同法律关系性质判断，适用法律自由度和选择性的余地较大，经常出现同一个案件有不同判决的现象。

四、顶岗实习学生法律身份的界定

综上所述，当前学术界不同主张都存在一定的缺陷。一是主张顶岗实习学生是劳动者的学者，只考虑到学生劳动年龄和劳动能力，与实习单位存在人格从属性和经济从属性，没有考虑顶岗实习学生还是在校生的特点。二是主张学生说的学者，只过于在意学生的身份，以学生身份排斥其他法律身份。正如学者林嘉所说，“主体身份的多元化是现代法制必须面临的一个问题，这只能通过提高立法技术来识别主体相应的身份，而不能直接的以具有某种身份而拒绝主体成为另一法律的适格主体。”三是主张雇员说的学者，根据我国劳务派遣特征比照类推，未考虑学生与学校之间法律关系，具有较大的缺陷。四是主张准劳动说的学者，倒是全盘考虑到顶岗实习本质特征，但该观点又刻意强调以学生法律身份为主，存在逻辑思维矛盾。

（一）頂岗实习学生法律身份理论分析界定

那顶岗实习学生到底具有那种法律身份？笔者认为对顶岗实习学生法律身份的界定，除了要考虑顶岗实习渊源、概念、内涵和特征外，还要放到十八届四中全会以后，国家提出全面依法治国以及越来越重视保护人权时代大背景进行考虑，并借鉴世界各国立法经验，进行综合考虑分析判断，应将其定义为我国劳动法上劳动者中一种特殊类型或可以称为“特殊劳动者”，即以劳动者身份为主，同时兼具学生、雇员法律身份的复杂法律主体。事实理由如下：

1、对我国顶岗实习实践法理分析，顶岗实习学生应界定为特殊劳动者。我国学界对劳动法上劳动者资格判断，主要采取两种理论学说。一是比照民事主体资格来判断劳动者资格，即以劳动年龄、劳动行为能力和权利能力来断定劳动者资格。从顶岗实习实践得知，我国顶岗实习学生一般都年满16周岁，符合劳动法规定的劳动年龄，又拥有较扎实理论和实践技能，在智力和体力上完全符合劳动法的规定，具备劳动行为能力和权利能力，应具备劳动法上的劳动者资格。二是以具体的劳动关系来界定劳动者资格。以劳动者的人格从属性和经济从属性作为劳动者资格的判断标准。因为“在劳动关系的各种特性中，从属性即劳动者从属于用人单位是最本质的属性。”在顶岗实践中，学生不仅要全面介入生产劳动，还要接受实习单位支配管理，即学生人格从属于实习单位。同时，学生参与劳动是完全依赖实习单位生产工具、生产资料才实现，并领取工资报酬，即在经济上也从属于企业等实习单位。从上述理论上进行逻辑推理判断，顶岗实习学生应是我国《劳动法》上规定的劳动者。但不可否认的是，若从顶岗实习学生还是未毕业的在校生等特点去进行法理分析，也具有学生法律身份;若从学校与实习单位之间法律关系来看，又具备雇员法律身份表象特征。因此，顶岗实习学生在法律身份界定上应是以劳动者法律身份为主，同时兼具学生、雇员等其他法律身份的一种特殊劳动者类型。

2、从现代法治精神和保护人权角度出发，顶岗实习学生应确定为特殊劳动者。党的十八届四中全会对我国推进依法治国做了全面部署，提出了打造中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家。而现代法治核心是“从契约到身份的回归”，即法治的程度体现在对私权的保护上，强调对每个公民的基本人权的尊重和保护。对于顶岗实习学生法律身份的界定，也应放在当下的时代背景语境中去断定。同时，顶岗实习本身也是一种无差别事实劳动行为，必然含有与劳动相关基本权益，必然涉及劳动者人格权和人身自由权、就业权、获得报酬权、平等权、劳动安全保护权、职业培训权、劳动保障权、结社权和救济权等基本人权保护问题。若我们无视学生创造劳动价值的事实，将顶岗实习学生法律身份界定为学生、雇员、准劳动者等非劳动者法律身份，则直接将学生排除在我国《劳动法》《劳动合同法》等调整范围之外，必将使学生应有合法权益得不到保障，无以解决现实中存在问题，也与当前我国建设法治国家、重视保护人权的时代背景背道而驰。但若将顶岗实习学生等同于劳动法上的劳动者，明显对企业等实习单位不公，不利于调动企业参与顶岗实习的积极性。因此，将顶岗实习学生定义为以劳动者身份为主，同时兼具学生、雇员等其他法律身份的特殊劳动者，更为科学合理，更加符合实际情况。

3、从域外顶岗实习实践考察分析，多数国家将顶岗实习学生界定为特殊劳动者。西方发达国家将顶岗实习学生称呼为学徒，在立法上视为雇员（劳动者）的一种类型。既赋予雇员相近的权益，又根据学徒的特点，在劳动时间、报酬、保险、学习等方面给予特别保护。如，法国在《法国劳动法典》中明确规定，学徒培训生（顶岗实习学生）是特殊的雇佣（劳动者），顶岗实习学生与实习单位之间建立起特殊劳动关系，享有劳动者所有的权益。按照《法国劳动法典》的规定“学徒享有适用全体受薪雇员的法律规定的权益，可以享有有关工伤事故和职业性疾病的社会保险立法规定的待遇。”德国也将学徒（顶岗实习学生）看作特殊的劳动者，还出台了一系列专门性的法律进行保护，既规定学生工作时间、工资、保险、休息、学习等内容，也规定企业社会责任和学校权利义务。如“德国《事故保险法》即规定，所有雇佣劳动者、公职人员或学徒都享有工伤事故保险待遇。”我国应借鉴西方发达国家的做法，将顶岗实习学生作为劳动者一种特殊类型，纳入劳动法保护范畴。

（二）顶岗实习学生法律身份司法实务适用

基于顶岗实习学生是特殊劳动者的实事认定，应将顶岗实习学生纳入我国《劳动法》《劳动合同法》《工伤保险条例》等法律法规调整范围，赋予顶岗实习学生与用人单位正式员工相近或相等的权利，如劳动者获得报酬权、平等权、劳动安全保障权、职业培训权等基本人权，并考虑到我国顶岗实习学生的特殊性，在实习时间、实习岗位、实习内容、学习休息权利等方面给予特别保护。若在顶岗实习期间，学生遭受意外工伤事故，最高法院可对现行《工伤保险条例》作出司法解释，明确规定顶岗实习学生可以享受工伤保险待遇，并将企业等实习单位作为工伤保险的第一责任人，防止实习单位出于成本效益考虑，让学生加班、从事危险工作等问题，造成对顶岗实习学生基本权利的侵犯。同时，应根据公平原则，允许企业等实习单位为顶岗实习学生在报酬待遇标准、岗位申请、工作内容等方面与正式员工实行差别化对待，允许企业开出不超出法律规定的最低工资等。

综合不同学术观点和借鉴国内外现有经验做法，结合我国当前顶岗实习现状，将实践中顶岗实习学生法律身份界定为特殊劳动者，是比较科学做法，应给予学生拥有劳动者相近权利，并合理均衡学生、学校与企业等实习单位各自权益，进行有针对性的保护。这样更符合顶岗实习本质特征，有利于司法公信力的确立，有利于维护学校、学生、企业三方主体的利益和权利的保障，推动职业教育校企合作的发展。

【参考文献】

[1]董保华，陆胤.企业雇用在校大学生相关法律问题探讨[J].中国劳动，2007（6）.

[2]林嘉.劳动合同法条文评注与适用[M].中国人民大学出版社，2007（07）.

[3]侯玲玲，王全兴.劳动法上劳动者概念之研究[J].云南大学学报，2006（01）.

[4]吴志先，郑庆权，林俊.人权视域下顶岗实习学生合法权益保障机制探讨[J].南阳理工学院学报，2014（02）.

[5]王益英.外国劳动法和社会保障法[M].中国人民大学出版社，2001.

[6]吴志先，许少波.大学生顶岗实习法律关系分析——以福建某职业技术学院学生顶岗实习纠纷案例为切入点[J].福建论坛，2010（05）.