背离建设工程招投标文件作出的工程款结算协议法律效力探析

刘正刚　张姝

摘要 在建设工程施工领域，经招投标程序签订建设工程施工合同并备案后，存在大量背离招投标文件及备案合同条款，对工程价款进行补充约定的情形。对于背离招投标文件签订的合同条款的效力，认定为无效并无争议。但是，对于背离招投标文件计价条款签订的结算协议的效力如何，在实践中存在争议。为了维护建设领域施工关系的健康发展，厘清结算协议的性质及效力，对结算协议的法律效力进行妥当的法律评价，显为重要。

关键词 结算协议 背离招投标文件 法律效力 评价

作者简介：刘正刚，贵州民族大学，法律硕士，研究方向：民商法、经济法;张姝，贵州财经大学。

中图分类号：D923.6 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.09.114

一、问题的提出

经招投标程序后，A公司中标B煤矿的巷道掘进工程，按照招投标文件的约定，A公司与B煤矿签订的施工合同明确的工程款计价方式为：以（2007）基价定额及中煤建协字（2011）72号文有关规定为计算基础，除规费、税金及价差外下浮5%作为工程款结算依据。施工过程中，A公司与B煤矿签订补充协议，将施工合同确定的工程款计价方式变更为一口价按12000元/米进行结算，补充协议确定的工程单价远低于施工合同约定的单价。施工完毕验收合格后，A公司与B煤矿在工程款结算中发生争议，A公司主张按照施工合同（与招投标文件约定一致）约定进行结算，B煤矿坚持按照补充协议约定计付工程款。协商2年余，A公司也向B公司主管部门进行多次反映未果后，因A公司资金链原因，同意按补充协议约定与B煤矿签订了结算协议，B煤矿亦按结算协议履行了付款义务。后A公司以结算协议系依据补充协议所作出，而补充协议因违背招投标文件确定的合同条款而无效，主张按施工合同（与招投标文件约定一致）的约定重新结算工程款，为此发生争议。

上述情形在建设施工领域并不鲜见，施工合同备案后，占优势地位的一方又与另一方重新协商确定工程计价条款，另行签订补充约定，为工程竣工后的结算埋下了隐患，到底以招投标文件作为结算还是以补充约定作为结算依据，双方往往争执不下，为此引发纠纷。工程价款不及及时结算，又往往影响农民工工资支付等，进而影响社會稳定。为此，有必要对补充协议，以及依据补充协议进行结算行为的法律效力，进行必要的梳理。

一种观点认为：上述案例中，结算协议属“毒树之花所结之毒果”，理应无效。另一种观点认为，结算协议具有相对独立性，结算协议虽然依据前面的补充协议作为，也与招标投标文件的约定相背离，但其系独立的法律行为，不受前述协议效力的影响。。笔者认为，结算协议系招标投标行为的延续，补充协议属建设施工合同的从属合同，不应独立进行评判。应根据主合同无效，从合同也无效的原则确定两者的关系及法律效力为宜。

二、法律规定建设工程施工合同违背招投标文件条款无效的立法目的主要是维护社会公益

因建设工程事关公共利益，《招标投标法》第三条规定了在我国境内进行工程建设项目的勘察、设计、施工等必须进行招标。究此目的，一方面，通过招标投标提高经济效益，发挥市场竞争的作用，实现资源的优化配置;另一方面，通过有序竞争，发挥“公开、公平、公正”的市场竞争原则，提高招标项目的质量和建设工程的社会效益。并且法律明文规定了投标人不得以低于成本的价格中标，此规定既是这种考量。。从经济活动的规律而言，价款低于成本的，必然导致偷工减料或者烂尾工程的大量发生，影响社会公益的实现。因此，法律方对建设工程施工的各方面给予了较为严厉的控制。

在建设工程施工领域，长期处于发包方占居主导地位的局面，施工人为了获取施工工程，在通过招投标程序签订备案合同后，违背招投标程序确定的工程价款，背离招投标文件，另行确定工程价款补充合同的情况比比皆是。签订补充协议另行约定工程价款，倒并不必然导致约定的价款低于施工成本，违反《招标投标法》的规定。但是，不能忽视资本的本性是逐利的，为了实现利润的最大化，如果过低的单价必然促使施工人挺而走险，想方设法降低工程质量以达到降低成本的目的。当然，并不是说，按照招标投标确定的，有合理利润的工程价施工就一定能杜绝上述情况，但是，不可否认，有合理利润的情况下，出现上述情况的概率会更小，程度会更轻。因此，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）款明确规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。虽然以多少工程价款承包工程貌视属于当事人的意思自治范畴，但为了上述公益之目的的实现，从维护社会公益的角度，法律规定了强制性的条款，对当事人意思自治进行必要的干预，作为各方行为的底线，当事人各方均不得违反，即是此种考量。

三、认定结算协议为独立法律行为有背设定建设工程施工招标投标制度的目的

首先，工程结算协议并非无顾产生，其依据为前置合法的合同计价条款，并非没有任何原因的独立法律行为。此为一个硬币的两面，休戚相关，相互依存，不可分割。结算协议产生的基础系施工结算关系，计算标准为拘束施工人与发包人的合法计价条款。如无前面的结算条款为依据，与皮毛之关系相似，皮之不存，毛又将焉附。其次，设立招投标制度的另一目的是维护公平的交易秩序。公平首先是当事人在民事活动中地位平等。法律规定的公平原则也不仅要求权利能力的平等，也包括民事主体受法律的平等保护。经过招投标之后，承认施工人与发包人背离招投标文件结算工程款，必然致招投标制度形同虚设，显然与之初衷相背。再次，虽然工程结算发生在工程竣工验收之后，施工人与发包人无论结算工程价款的多少，均不会对工程质量有改变或影响，以理由也不能完全成立。从个案来看，成观点像是没有可驳之处，但从长远来看，不利于市场主体的培育，也不利于整个施工领域的健康发展。还会因为建设工程投资大，牵涉的利益主体众多，一但结算价格低于成本，入不敷出，必然影响农民工工资支付等，影响社会和谐稳定。

四、实践中对背离招投标文件的结算行为法律效力的观点

现行法律仅对背离招投标文件签订的合同条款无效进行了规定，对背离招投标文件的结算行为没有规定。司法实务中，一般均把结算协议作为独立的行为进行处理，并按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称施工合同纠纷解释）第二条的规定，即：建设工程施工合同无效，但可以参照合同约定支付工程价款规定的精神，只要工程项目已验收合格的，工程结算协议也对双方有拘束力。但该观点并不能成立。首先，如前述所引案例中，另行确定工程价款的补充协议因违反经过招投标程序定立的施工合同工程计价条款而无效，那么依据补充协议所作的结算协议也失去了存在的依据，应根据合法的结算依据所作出的结果方能作为结算的依据。其次，补充协议无效后，也不应适用结合施工合同纠纷解释第一条规定的三种认定建设工程施工合同无效的三种情形，该解释第二条规定的本意显然是针对上述三种情形。理由为对施工资质的限定，显然为确保施工工程质量、确保社会公益之目的。在工程已竣工并验收合格的情况下，应以稳定交易为目的。适用该条应予以严格前提限制。上述案例中，补充协议无效的理由，系计价条款违背招投标文件约定，显然不符合上述任一条件。再次，《招投标法》第四十六条及《招投標法实施条例》第五十七条之规定的立法目的，显然系排除与招投标文件实质性背离条款的适用，而强制适用招投标文件的约定。《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第30条的规定是也可看出，经招投标订立的《施工合同》中的约定应为结算依据，再次明确的结算的依据问题。

五、建设工程结算协议与招投标文件只能有限的独立

建设工程结算因涉及专业性问题，涉及到合同未约定事项的协商处理等，应承认结算行为的有限独立性。如结算协议双方自愿履行且无争议，司法并无审查之必要及可能。但是，该种独立应是有限的独立，如结算行为与招投标文件约定的精神相背离的情况下，司法应予必要的干预。结算行为实为工程价款的确定，性质与工程结算条款相似，如结算行为根据违反招投标文件的条款所作出，应按照《招标投标法》第三十三条规定的精神，认定结算协议为背离招投标文件签订的协议，确认为无效。工程款应重新按招投标文件确定的条款进行结算，理由有以下几点：

首先，招投标法规定的工程施工内容，包括结算在内的行为，均是施工工程中一个连续的过程，前后相互依存，密不可分。其次，对违背招投标文件进行结算行为的法律效力进行否定性的评价，有利于切实维护市场主体的平等地位和整个工程施工领域的健康发展。与招投标文件背离的结算行为，与招投标文件相较，一方能接受对自己不利的工程价款，往往与其处于不利地位有关。如保护此种行为，从长远来看，不利于市场主体的培育。再次，否认违背招投标文件进行结算的行为效力，符合诚实信用的民事活动原则，切实保护当事人的真实意愿。签订违背招投标文件进行结算的行为，系在招投标文件计价条款公平合理的情况下，又签订对一方不利的结算补充协议，特别是一方诉请法院重新确认工程款的情况下，显然不可能是自愿为之。最后，签订结算协议后，又重新提主诉讼，像是事诚实信用的原则不符，但若深究问题产生的根源，允许司法对结算协议的法律效力进行重新评价，有利于从源头上解决诚实信用的问题。如背离招投标文件的补充协议、结算协议等法律均给予否定性评价的话，有利于从源头上鼓励行为人最大限度的诚信。