浅析《刑事诉讼法》第201条之适用

王欣

关键词量刑建议权 量刑权 独立审判权

于金平交通肇事案。一审法院未采纳控方量刑建议，作出重于控方量刑建议的判决，控方以量刑过重为由提出抗诉后，二审法院经审理作出又重于一审的有罪判决。这种行为因违反《刑事诉讼法》第201条之规定而引发广泛关注。

认罪认罚从宽制度改革以来，《刑事诉讼法》第201条就被视为是将认罪认罚协商结果判决化的默示规则，一时间关于认罪认罚改革量刑建议权与量刑裁判权混淆不清，以量刑建议权侵蚀审判权的争论不绝于耳，甚至有人认为余金平交通肇事案二审判决，力图以一种独立特行的方式宣示审判权的独立性，更有甚者将认罪认罚从宽制度改革看做是检察机关失去职务犯罪侦查权以后寻求权利扩张过程中检、法权利角逐的一个缩影。

一、量刑建议之权属认定

从控诉权的发展史看，控诉权是一种由私权演变而来与审判合并行使的权利，历史上控诉权与审判权集中于一人行使，为了防止这一合并的公权力滥用，公诉权从审判权中分离出来，开始发挥着对审判权的制衡作用。而量刑建议作为公诉权的重要组成部分。天然具有监督约束属性，约束本身是基于权利本体而衍生出的一种制衡属性，这种制衡性与专属于法院认定某行为违法并判处刑罚的量刑权有本质区别。

从权利属性看，量刑建议权不等于量刑权。根据我国《刑事诉讼法》第12条之规定，法院是確定刑事被追诉人有罪的法定机关，定罪是量刑的前提，量刑权天然地包含了定罪权，二者不可分割。而以定罪量刑权为主要内容的审判权是宪法赋予法院垄断、专属国家的权力，任何个人、任何机关、任何法律都不能违背宪法而将人民法院的审判权“让渡”或“分享”给其他机关。在定罪量刑问题上，如同公诉权不是定罪权一样，量刑建议权也不是量刑权。检察机关既没有定罪权，也没有量刑权。只是一种通过固定证据，分析罪行，请求法院作出罪责行相适应判决的请求权。

从现行法律规定上来看，不论2018年新修订的《刑事诉讼法》亦或两高三部出台的《关于认罪认罚从宽制度的指导意见》，对于量刑建议的认定都需要明确需经过法院审理认定，并未承认对被告人的量刑前置于审查起诉程序环节。故量刑建议实质为一种程序性的司法请求权，这意味着其可以作为法院判决时定罪量刑的重要参考，但并不具有必然的强制力，更不影响或决定法院审判权的专属性和独立性，这也是审判中心诉讼模式的权利设定体现。

二、《刑事诉讼法》第201条之适用问题

（一）第201条表述之模糊性

根据第201条之规定法院对量刑建议的基本态度是“一般应当”采纳，对“一般应当”之理解矛盾早在余案之前就存在。2019年浙江省仙居县蔡某某危险驾驶案中当地检察院因一审法院非出于“但书”缘由未采纳其量刑建议而提出抗诉，浙江省中级人民法院因此认定一审法院适用法律不当，并依法改判采纳检方量刑建议。该案第一次将第201条适用之矛盾抛诸公众视野。即法院对该量刑建议是“应当”采纳，抑或“可以”采纳。。按照文义解释，“一般”是任意性法律规范用语，而“应当”则属于强制性的法律规范范畴。由“一般”代表的任意性法律规范和“应当”代表的强制性规范混搭为“一般应当”则显得不明确，含糊其辞，与法律规定明确性原则要求不符。若理解为“应当”，量刑建议的采纳就成为法院的义务，悖离量刑建议的权利属性与法院审判权的独立性，若理解为“可以”，此时由“一般应当+但书”表述之后，第二款又规定量刑调整似无必要。

（二）架空量刑程序之嫌

量刑调查、量刑辩护、量刑建议是“相对独立的量刑程序”，201条过于绝对化的强制性规定使得相对独立的量刑程序有了结果导向性，而量刑建议就演变成结果导向的直接依据。庭审结果提前定性，庭审程序成为程序性表演，变得可有可无，认罪认罚案件量刑程序也就沦落为加盖法院印章以确认量刑建议的背书流程而已，这悖离了自我国量刑程序改革以来，着力推动量刑程序与定罪程序适度分离的刑事司法改革之意图，阻碍了“相对独立的量刑程序”的正常运转。

（三）侵蚀审判权之风险

本文在第一部分量刑建议权利属性中分析到量刑建议权本质上是一种司法请求权。201条之规定对法院不采纳检察机关的量刑建议规定了较苛刻的条件，过于刚性的量刑建议权披上量刑裁判权的色彩，有侵蚀法院独立审判权之嫌。

一是规定唯有法院认为量刑建议“明显不当”或者被告人、辩护人提出异议，法院才可以不采纳。而关于“明显不当”的认定并未有相关法律解释做出规定。体现着较大自由裁量属性，而自由裁量并非专属于法院的权利空间，同样可以被检方所适用。围绕这个此问题，争夺自由裁量权的话语权就演变成量刑权的争夺，从而引发社会种种猜测。该矛盾在余案中充分体现出来。。

二是即使法院认为控方量刑建议“明显不当”，也不能直接绕过量刑建议径行宣判，还需要赋予检察机关量刑建议调整机会，只有控方拒绝调整量刑建议或者经过调整量刑建议后仍然存在明显不当，法院才能“依法作出判决”。在此语境下，检方以量刑建议影响法院审判的独立性，有变相成为独立审判权前置性规定的嫌疑。

三是在一刀切高量化指标的司法实践中，很多地区检察机关为了提高量刑建议采纳率，主动邀请法院就量刑问题举办相关培训会，甚至就量刑情况与提前与法院进行沟通协商。不可否认，检察机关这一系列做法确实能够基于法检和谐的基础上短时间内提高量刑建议采纳率，完成目标量化任务。但长此以往，量刑沟通会向案件协商延伸，腐蚀独立审判、无罪推定的基本原则，颇有“未审先定”的风险，既侵蚀审判权又损害被追诉人利益。

三、应对《刑事诉讼法》第201条困境之思路

（一）“一般应当”“可以”之解的适当调整

对《刑事诉讼法》第201条做出调整，修改“一般应当”为“可以”，删除“但书”规定，较大程度上还原法院的独立裁判权。与此同时也应保护以量刑建议为结果的认罪认罚协商制度，法院不采纳控方检察建议时应当说明理由和依据，控方认可的，责成控辩双方对量刑建议重新进行协商，控方不认可的在法院审理阶段由法院对被告人适用认罪认罚从宽的制度，由此使被告人获得从轻处罚的程序权利不受影响。

（二）有必要对法院改变量刑建议的理由作出更为明确的规定

检察机关代表国家与被告人达成的认罪认罚协议，提出的量刑建议具有特定法律效力，法院否定该量刑建议应当有充分理由。《刑事诉讼法》第201条第五款规定法院可以不采纳检察机关量刑建议的“其他情形”，但哪些属于“其他”的范围，法律及“两高三部”的《指导意见》语焉不详。这也容易导致实践中的检法分歧。

即如本案，检察机关认为法院一审未采纳量刑建议没有法定理由，属于程序违法，因此提起和支持抗诉;而法院则认为检察机关量刑意见“明显不当”。正如上文中提出，关于“明显不当”的认定标准及适用幅度均未有查询依据，给司法实践带来极大适用困惑。

因此，似有必要对法院改变量刑建议的理由作出更为明确的规定。

（三）检察机关应当更为谨慎地提出量刑建议，避免与法院实质真实主义的冲突

余金平案对检察权行使的检讨之处在于认罪认罚案件适用量刑建议时应当注意检察权行使的谦抑性，以及尊重以审判为中心的程序法理，比如浙江仙居县蔡某某危险驾驶案中一审法院未采纳控方检察建议，但调整的范围并非“明显不当”，基于当事人利益与法治利益平衡的考量，不宜过于机械化套用201条之规定。

对类案进行分析，同样需要适当检讨检察政策，即认罪认罚从宽制度适用中，过度追求适用比例以及高量化指标的量刑采纳率，甚至是隐于其后的争取程序主导权的意识。改革并非一蹴而就，应当将量刑建议权限制于一个接受程度更高的，能够兼顾司法公正的范围内。

四、结语

以余金平交通肇事案为契机探讨认罪认罚从宽制度改革后量刑建议权运行中的现实困境，分析《刑事诉讼法》第201条模糊性规定带来的量刑权之争，从而厘清量刑建议权、量刑裁判权与独立审判权，明确“以审判为中心”的诉讼模式与审判独立原则并未发生动摇。基于此，建议合理修改《刑事诉讼法》第201条之规定，解决现实适用困扰。同时应当注意检察权行使的谦抑性，以及尊重“以审判为中心”的程序法理。