以案说法

吴瑶 仝红红

摘 要：《中华人民共和国专利法》第13条规定：“发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。”这是我国的发明专利申请临时保护条款。鉴于发明专利申请临时保护的特点，本文对设立发明专利申请临时保护的原因和适用原则进行讨论，并结合具体案例阐释发明专利申请临时保护的适用条件、专利临时保护的边界和赔偿金额的确定，以期为相关研究带来启发。

关键词：发明专利;期限;临时保护;案例;保护范围;原则

一、专利临时保护简介

专利的临时保护是指发明专利自申请公开日起到专利授权日之间的临时保护。在这个阶段，发明人已经作出了发明创造，并以专利的形式公开给大众。根据专利制度的本意，《中华人民共和国专利法》（以下简称“《专利法》”）以公开换保护，临时保护期内也已经发生了公开。因此，发明人应当得到一定程度的保护。

然而，在这个阶段，专利还未得到授权，专利申请能否获得授权仍然存在很大的不确定性，即使专利最终能够获得授权，在专利获得授权之前还可能会进行进一步的权利要求的修改，最终获得专利权的权利要求的保护范围可能与专利申请时权利要求的保护范围并不相同。此外，在各个领域的发明创造阶段，由于研发人员相应领域的背景知识、技术水平和研发起点相似，可能会提出相似甚至相同的技术方案，如果在专利申请仅公开还未获得专利权的阶段就对公开的方案给予强有力的保护，在其授权走向不明的情况下，可能会导致其他研发人员被迫停止研发，进而丧失可能获得更优发明创造的机会，也会打击整个行业发明创造的热情和积极性。

从上述规定可以看出，专利申请在临时保护期的保护力度相对较弱，申请人仅“可以”要求实施其发明的单位或者个人支付“适当的费用”。可见，在临时保护期，专利申请的保护力度非常弱，申请人不具有最基本的禁止实施的权力。“适当的费用”在《专利法》中也没有明确的解释，通常条件下，可以参照有关专利许可使用费合理确定，而确定的使用费应是各方能够接受的适当合理水平，可见临时保护期的赔偿力度远远达不到侵权损害赔偿的水平。

二、专利临时保护的相关规定

发明专利的申请主要涉及早期公开，延迟审查，以及专利申请获得授权后专利权自公告之日起生效这几个阶段。

在早期公开阶段，《专利法》第34条规定，“国务院专利行政部门收到发明专利申请后，经初步审查认为符合本法要求的，自申请日起满十八个月，即行公布。国务院专利行政部门可以根据申请人的请求早日公布其申请”。

在延迟审查阶段，《专利法》第35条规定，“发明专利申请自申请日起三年内，国务院专利行政部门可以根据申请人随时提出的请求，对其申请进行实质审查;申请人无正当理由逾期不请求实质审查的，该申请即被视为撤回”。

在专利获得授权阶段，《专利法》第39条规定，“发明专利申请经实质审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门作出授予发明专利权的决定，发给发明专利证书，同时予以登记和公告。发明专利权自公告之日起生效”。

在专利申请日到专利公布日之间，专利处于保密状态，《专利法》并不能对未公开的技术方案产生保护。在专利获得授权后，专利权生效，“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品”。可见，在获得专利权之后，《专利法》对被授予专利权的专利进行了强有力的保护，体现在对“制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品”的排他权上。任何人未经专利权人许可，都不得实施其专利。

从上述规定可以看出，专利权在法律上从授权公告日起算，在公开日和公告日之间的期限不受侵权保护。这时，临时保护机制就要发挥应有作用。《欧洲专利公约》针对临时保护给出了相关规定：“在授予欧洲专利权之前的期限内，一件欧洲专利申请所提供的保护范围以被公布的专利申请的权利要求书为准。但是，被授权的欧洲专利或者经异议、限制或撤销程序修改后的欧洲专利未扩大保护范围的，对欧洲专利申请的保护范围具有追溯效力。”针对发明的临时保护期间，《专利法》第13条明确规定，“发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。”对于PCT（专利合作条约）申请，《中华人民共和国专利法实施细则》第114条规定，“要求获得发明专利权的国际申请，由国际局以中文进行国际公布的，自国际公布日起适用专利法第十三条的规定;由国际局以中文以外的文字进行国际公布的，自国务院专利行政部门公布之日起适用专利法第十三条的规定”。

归根结底，由于临时保护阶段实施发明并不属于《专利法》意义上的侵权行为，临时保护和授权后的保护力度存在很大差别。笔者认为，《专利法》第11条对授权的专利申请给出了强有力的保护，一定程度上防止了公众在看到公开的专利申请之后模仿或仿造公开的技术方案。模仿或仿造需要投入一定的时间成本、人力成本、经济成本，即使仿造的产品在临时保护期内上市并获得一定收益，在该专利申请获得授权之后，仿造者不仅需要赔偿临时保护期内的“适当的费用”，而且会被禁止侵权行为。由此可见，专利获得授权之后获得的强保护为前期较弱的临时保护提供了一定支持和“补偿”，有效平衡了公开和保护之间的关系，以及发明人和社会公众的利益。

三、案例阐释

【案情简介】

2014年3月5日，联柔公司就“一种袋装弹簧生产压缩输送机构”申请发明专利;2015年12月21日，华剑公司向恒富公司销售SX-120D型数控袋装卷簧机，恒盛公司使用;2016年9月21日，聯柔公司向一审法院申请证据保全;2016年10月8日，民事裁定，华剑公司支付联柔公司发明专利临时保护期使用费15万元;2016年11月2日，华剑公司就涉案专利权向国家知识产权局专利复审委员会提出无效宣告请求;2017年7月24日，国家知识产权局专利复审委员会维持涉案专利权有效;2018年，华剑公司提起上诉，要求撤销一审判决。

一审法院认为，华剑公司产品的技术方案落入涉案专利权的保护范围，在涉案发明专利申请公开后，华剑公司生产、销售与联柔公司涉案专利相同的产品，应当支付发明专利临时保护期使用费15万元。

华剑公司提出上诉，认为被诉技术方案缺少相关技术特征，联柔公司在专利授权审查时修改了权利要求书，本案应适用“禁止反悔”原则，被诉技术方案与涉案专利不构成等同，被诉技术方案未落入涉案专利权保护范围。此外，华剑公司认为“弹簧压缩到一定程度”是功能性技术特征，所述特征与涉案专利不同。

二审法院认为，本案的争议焦点为华剑公司应否向联柔公司支付发明专利临时保护期使用费。《专利法》第13条规定：“发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第18条规定：“发明专利申请公布时申请人请求保护的范围与发明专利公告授权时的专利权保护范围不一致，被诉技术方案均落入上述两种范围的，人民法院应当认定被告在前款所称期间内实施了该发明。”

关于上述争议，二审法院认为，虽然联柔公司在涉案专利申请公布后对权利要求进行过限缩修改，但是被诉技术方案落入申请人限缩修改后请求保护的范围必然落入申请公开时的保护范围，根据上述司法解释规定，应当认定华剑公司在发明专利临时保护期内实施了该发明。至于发明专利临时保护期使用费的数额，一审法院综合考虑华剑公司的生产规模、涉案产品的价格等因素确定的赔偿数额并无不当。故驳回上诉，维持原判。

四、结语

笔者建议，为了更有效地保护自身的权利，可以从以下两方面入手：一方面，对于产品部分的发明创造，申请人可以通过实用新型申请快速获得授权，从而覆盖发明专利延迟审查所带来的临时保护期的弱保护;另一方面，申请人可以通过申请提前公开，提起实审请求的方式使案件尽早進审，进而缩短专利授权获得周期。

参考文献：

[1]国家知识产权局.最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）[EB/OL].（2016-03-22）[2020-06-20].http：//www.sipo.gov.cn/zcfg/zcfgflfg/flfgzl/zlsfjs/1020172.htm.

[2]王敏，辜胜阻.国外关于技术创新溢出的学术探究[J].国外社会科学，2014（6）：27-37.