完善工程造价司法鉴定机制的途径探讨

关键词 造价鉴定 遴选机制 以鉴代审 完善建议

作者简介：李敬升，中铁建设集团有限公司。

中图分类号：D926                                                            文献标识码：A                         DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.08.152

建筑业一直是我国的支柱性产业之一，依照中国建筑业协会统计，2019年全国建筑业实现增加值70904亿元，占国内生产总值的7.16%，且该数值仍有上升的趋势。 伴随着建筑业的发展，建设工程合同纠纷案件数量也在飞速增长。仅就诉讼而言，2010年至2019年十年间，我国建设工程合同纠纷案件的数量已经增长了近77倍，而在这些案件中，涉及造价鉴定的不在少数。 委托工程造价咨询公司对建设工程造价进行司法鉴定已经成为建设工程案件审理的刚性需求。很多时候，鉴定意见如何，在很大程度上直接决定建设工程合同纠纷案件的胜败。然而，平心而论，就造价鉴定之操作及应用，司法实践中仍存在许多亟待改进的地方。笔者作为施工企业专职法律人员，多年来一直从事法律纠纷案件管理工作，希望结合多年工作之经验剖析工程造价鉴定在制度设计、行业监管和实务操作等方面存在的问题及原因，进而尝试提出相应的解决路径，以供业界参考。

一、工程造价司法鉴定实践中存在的问题

（一）鉴定机构的遴选机制有待完善

1.鉴定机构之选择方式存在缺陷。对于司法鉴定机构的确定方式，现行《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第七十六条规定：“当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人;协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定”，鉴定机构之选择包括当事人协商确定及法院指定两种方式。就前者而言，虽然由纠纷当事人双方协商确定鉴定机构最能体现各方当事人的意志，但是就现实情况而言，“对簿公堂”往往是双方迫不得已的最后手段，一旦进入诉讼或仲裁阶段，原被告之间已经失去信任、势成水火，无论是出于自身立场还是其他角度考量，各方都很难达成一致意见共同确定鉴定机构。故此种方式看似公允，实则现实意义有限。

而对于后者法院指定鉴定机构的方式，不论是《民事诉讼法》还是最高人民法院所公布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，对于人民法院指定鉴定机构的方式均未作出明确的规定。现实中往往存在两种方式，其一是在双方当事人认可的情况下，由法庭直接指定第三方作为案件的鉴定机构，虽然这种方式有助于选出能力强，能够胜任鉴定工作的鉴定机构，但是在程序上确有商榷之空间。因鉴定机构由法官或仲裁庭直接指定，其可能受到承办法官对案件的态度的影响，产生先入为主的鉴定倾向，进而影响鉴定结论的客观及公正。而由法院在其认可的鉴定机构名册中随机确认鉴定机构的方式似乎完美地规避了这一问题，但是该方法却在鉴定质量方面备受诟病，因该种方法涉及法院司法鑒定机构准入制度，笔者将在下文中进行分析，在此不再赘述。

2.进入法院鉴定机构名册的工程造价咨询机构数量偏少，但建设工程合同造价纠纷案件的数量却在逐年增加，造价咨询机构之间缺乏竞争，只要入册就可“案源不断”。以北京市为例，目前入选《北京法院对外委托专业机构名册》的建设工程造价咨询机构有37家， 仅占全市甲级造价咨询机构总数305家的12.1%。 而在北京仲裁委员会所公布的《工程造价鉴定机构推荐名册》中，推荐的工程造价鉴定机构仅有10家。 虽然该文件对鉴定机构并不具有限制准入的作用，但是工程造价司法鉴定被少数造价咨询机构所垄断已是不争的事实。对鉴定机构进行遴选的流程，虽然表面上看形式合法，程序公开，但在当事人双方无法协商一致，而由法院通过摇号或抽签的方式随机选择时，《名册》可供选择的对外委托专业造价咨询机构太少。少量的机构长期占据了巨大的市场，没有市场竞争所导致的弊端是显而易见的，不但可能对诉讼案件当事人合法权益的维护造成极大障碍，对其他同样具有甲级咨询资质的机构也并不公平。同时，现阶段我国行政部门对造价鉴定机构的管理并不规范。针对工程造价鉴定机构而言，其管理涉及多个部门：依照《工程造价咨询企业管理办法》的规定，其造价咨询资质的认定通常由对应级别的建设主管部门负责，而是否将其纳入鉴定机构名册则需要由政府司法行政部门决定， 多头管辖所带来的不同部门之间的步调不一致使得司法实践中对造价鉴定机构的监管成为一大难题。司法行政机构在审核鉴定机构资质时，其最重要的参考依据可能就是建设行政主管部门所提供的相关企业的资质证明，但是即便入选名单中的企业都满足一定的资质要求，就具体能力上各机构还是存在一定的差异。这些鉴定机构被法院或仲裁庭通过摇号或抽签的方式选中后，法院及仲裁庭对其能力能否胜任无法判断，一旦鉴定机构的能力与鉴定事项的难度不匹配，其结果很可能是经过漫长的等待，各方得到的却是一份不够精确甚至错误的鉴定报告。更有甚者，鉴定机构最终无法得出鉴定结论也并非没有先例。由此看来，就鉴定机构之数量以及遴选过程而言，实践中仍有较大改进空间。

（二） 相同内容的工程造价鉴定收费远高于工程造价咨询收费

国家发改委及司法部于2009年联合发布《司法鉴定收费管理办法》， 其中规定了法医类、物证类、声像资料三类鉴定实行政府指导价或政府定价管理，并授权省级价格主管部门会同同级司法行政部门制定基准价及收费标准，对于司法会计、房地产评估、建设工程、知识产权等“三类外”的司法鉴定项目收费实行市场调节价，由司法鉴定机构与委托人协商确定。但实践中“同案不同价”“天价鉴定费”“任意定价”的现象比比皆是，大大加重了案件当事人的诉讼负担。

依照北京市建设工程造价管理协会在2015年发布的《关于调整“北京市建设工程造价咨询服务参考费用》（京价协[2015]011号），对于工程结算审查及工程造价纠纷鉴证虽然都建议采用差额定率累进的计算方式，但是该协会对二者却规定了差距较大的指数。 在最高人民法院所作出的（2019）京民终139号民事判决中，案涉工程的合同总价为18611万元，依照上述比率计算工程结算的咨询费用应为87万元左右，而该案件的实际工程造价鉴定费达到了187万元，即便考虑因为案涉工程的造价鉴定进行于2018年，与上述文件发布之日相隔数年所导致的相关市场比例的变化，但是司法造价鉴定与日常造价咨询在数额上的差距也是十分惊人的。 而这种差异还体现在另外一种情形，即对于相同的鉴定标的，在诉讼一审与二审中不同的鉴定机构给出了不同的造价鉴定报价。以笔者亲身经历的某案件为例，案涉标的物造价为1.27亿元，一审造价鉴定费用为20万元。因某些原因二审中需要另行委托鉴定机构重新鉴定，鉴定费用为66万元。同样的标的，同样的工程量，鉴定费用差距竟如此之大，可见造价司法鉴定之报价确有进行规范或统一的必要。

（三） 鉴定时间逾期现象严重且普遍

司法部2016年发布的《司法鉴定程序通则》规定了鉴定时限一般为三十个工作日 ，而最高人民法院2001年发布的《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第二十一条对司法鉴定的期限作出了类似的规定。由此可见，通常情况下，司法鉴定时限应限制在30个工作日之内，最长不超过60个工作日。但实践中极少有建设工程案件的司法鉴定能在60个工作日内完成。江苏省高院对其审理的100件建设工程案件的抽样调查结果显示，“在60日内完成鉴定的只占全部抽样案件的5%;鉴定周期在60日至半年的占55%;鉴定周期在半年至1年的占35%;鉴定周期在1年以上的占5%，其中部分案件鉴定周期高达两年以上。” 在笔者代理的多起案件中，鉴定时间最长的达773天，最短的耗时也有133天，平均鉴定时间为418天。可见，工程造价鉴定逾期的情况在实践中极为普遍且非常严重。

而工程造价鉴定逾期所带来的影响也是巨大的。一方面，由于工程造价鉴定的时间期限在实践中没有严格的制度约束，很多建设单位为了达到拖延支付的目的，选择利用鉴定程序的制度漏洞，通过拒绝向鉴定机构提供鉴定材料等手段恶意妨碍或阻碍鉴定工作的进行。而另一方面，由于鉴定时间拉长，案件的审理进程被严重拖延，施工单位对上不能从建设单位收回工程款，对下又要支付劳务分包、专业分包以及材料供应商的款项，承担着巨大的资金压力。同时，因涉及到广大农民工工资的发放问题，工程造价鉴定逾期将导致不稳定因素和群体性事件发生的风险被大大提高。

（四）“以鉴代审”的做法依然存在

“以鉴代审”是我国司法鉴定中长期存在的问题。应该说，其产生具有一定的客观原因。无论是工程造价鉴定还是其他类型的司法鉴定，专业性较强都是其共同的特点，而对于绝大多数法科出生的法官及仲裁员而言，要求其成为案涉鉴定领域的专家显然不切实际，于是将鉴定意见作为审判和裁决的最重要依据就成为了很多法官和仲裁员的选择。但是“以鉴代审”存在许多无法忽视的弊端。虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条明确规定：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外”，但是实践中若法官或仲裁员在“以鉴代审”思路的指引下，很可能将疏于对当事人申请鉴定事项或争议范围的审查，而默许鉴定机构自行确认。而鉴定机构基于自身利益的考量，可能会为收取超额鉴定费而将全部合同额或标的额为基数计费，或随意扩大鉴定范围或放大争议。更为重要的是，“以鉴代审”将很可能对法官及仲裁庭的独立性和公正性造成影响。 如果法院将鉴定机构所出具的鉴定意见作为定纷止争最重要甚至唯一的依据，一旦鉴定意见存在错误，将可能直接导致审判及仲裁结果的偏差。同时，在鉴定机构进行造价鉴定的过程中，难免会遭遇合同约定的理解存在歧义或是工程签证等文件真假难辨的问题，若放任鉴定机构以自己的立场对上述问题进行解释或判断，而法院或仲裁庭对此听之任之，其实质上是鉴定机构代替法院行使了审判权。司法鉴定的目的仅是给予法官或仲裁员以更为专业的参考，但是终究无法代替他们做出最后的判断。

二、 原因分析

（一） “先定机构、再定价”本质上就是逆做法

除上文中所提及的被法院所认可的鉴定机构在市场中处于垄断地位之外，鉴定费用畸高与实践中“先定机构、再定价”的做法也密不可分。一方面，无论鉴定机构是采取何种方法确定，在该机构确定之后，申请鉴定的一方当事人已经别无选择，没有议价的可能;而另一方当事人更不愿介入。另一方面，实践中对造价鉴定机构的审查监督机制不够完善，当事人顾虑造价咨询机构出具对自己主张不利的鉴定意见，而不敢与鉴定机构“砍价”，只能被动接受定价。同时，申请鉴定的当事人也有可能为得到倾斜性“照顾”，而与鉴定机构达成某种利益输送的共识，通过多支付鉴定费的方式，获得对自己更为有利的鉴定结果。

当然，司法鉴定领域缺乏公正的指导性计费标准亦是一个重要原因。

（二）部分地方建设行政主管部门或行业协会虽然制定了指导性文件，但计算费率已严重脱离当前市场行情

目前，工程造价司法鉴定收费多依据当地现行有效的造价咨询服务价格指导文件确定的比例计算，但“同工不同酬”“减量不减价”“一刀切”的问题却屡见不鲜。

1.司法造价鉴定的原理、方法与正常的工程结算审查完全一样，但同样的无差别劳动，司法造价鉴定却要收取高达数倍的鉴定费用。以北京市《建设工程造价咨询参考费用及费用指数的说明》为例，其中对于工程结算审查与工程造价纠纷鉴定，分别规定了不同的计费比例，正常工程结算审查的费率按差额从8‰至3‰，但鉴定的費率却是12.8‰到4.3‰。笔者以63700万元为基数，分别进行试算，所得鉴定收费为344.78万元，结算收费为253.8万元。相同的工作内容，只因所委托的程序、阶段和机构不同，二者的费用差额高达90.98万元。《建设工程造价咨询参考费用及费用指数的说明》作此规定的目的不得而知，但是就结果而言，申请造价鉴定很可能会使案件的当事人背负更为沉重的经济负担。

2.地方性计费标准、行业协会指导价制定时未充分考虑电算化、信息技术开展水平以及市场行情。目前，工程量计算早已摒弃原始手工算量方式，全面步入图形算量阶段，而工程造价均采用专业软件计算的方式。很多时候，案件当事人完全可以提供案涉工程全套完整的计量计价电子资料，鉴定机构仅需要对工程量数据进行核实便可以得出较为准确的结论。在这种情况下，鉴定机构的造价鉴定工作量已大大缩减，与案件当事人及法官沟通并修改鉴定意见成为其主要的工作内容。然而，地方主管部门、行业协会在制定指导价时并未充分考虑这些因素，这就直接导致了指导价格与实际价格脱节，不符合市场真实情况。

3.计费方式一刀切，没有考虑不同类型工程之间的差别，机械地以诉争案件的标的额为基数计取鉴定费用。不同工程甚至同一工程不同单体之间的复杂程度存在很大差别，鉴定的工作量及难度相应地也存在巨大的差别。但目前各省、市鉴定费用均是在标的额的基础上按一定比例收取，没有考虑到不同类型工程之间鉴定难度的差异。

例如，通常情况下，洋房、别墅等建筑物虽然面积小、金额低，但往往结构复杂，需要单独进行鉴定。而高层住宅楼虽然面积大、金额高，但是结构差别不大，每栋楼大部分为标准层，计算时通常只需完成地下室、首层、顶层和标准层的鉴定工作，其他楼栋仅需要在此基础上稍加修改即可。上述两种情况均按标的额计算鉴定费明显不合理，笔者推荐的较为合理的计费方式是，按照工作体量由多家鉴定机构自主通过竞争性报价按照价格合理或价格较低者优先中选的原则确定，而非先行选定一家鉴定机构按照标的额计费。

（三）鉴定机构与待鉴事项所需的专业能力通常不匹配

正如前文所述，虽然获得法院认可的鉴定机构均取得了相应的资质，但是鉴定机构和取得执业资格的鉴定人的专业能力、工作实效、鉴定经验很可能存在较大差异。实践中一起案情复杂、标的额较大的案件，随机选中的却可能是一家业绩与能力均一般的鉴定机构，其所出具的鉴定报告可能不够全面与客观，并最终影响案件审判的结果。当然，因为鉴定机构专业能力与待鉴定事项的难易程度不匹配，导致鉴定结论迟迟无法出具，需要一次次进行补正甚至重新鉴定的情况也可能发生，而这种情况将直接导致案件进度被一再拖延，造成了对双方当事人的实质上的不公正。

（四）鉴定工作流程缺乏刚性约束

首先，虽然最高人民法院和司法部对司法鉴定的期限都作出过规定，但是通常情况下，由于建设工程项目体量巨大，对于部分工程而言造价鉴定的工作量相应较大，无法在30个工作日甚至是60个工作日内顺利完成的情况确实也时有发生，对此不论是案件双方当事人还是法院、仲裁庭都已经达成默契;其次，目前法院系统案多人少，鉴定周期不计入审限，承办法官对鉴定期限大多放任自流，对催促鉴定机构完成鉴定工作缺乏积极性。最后，工程鉴定涉及很多环节，对于每个环节的工作进展，影响鉴定进度的因素很多。但鉴定机构很少或基本没有向法院和双方当事人进行披露，有时鉴定机构甚至会任由当事人无限制的提交补正资料，拖延鉴定进度，导致案件久鉴不决。对此法院也难以对鉴定周期及鉴定报告的出具进行有效控制。鉴定程序较为随意，鉴定过程不透明、不公开，造成鉴定质量与时限的“双失控”。

三、建设工程造价司法鉴定的完善建议

（一）对“以鉴代审”的控制

“以鉴代审”是我国现阶段司法鉴定所面临的一个巨大的现实问题，对其规制还应当双管齐下，从法官、仲裁庭以及鉴定机构两个角度进行综合把握。

对于法官和仲裁员而言，“以鉴代审”之所以能成为一种现象，一方面与承办法官在造价鉴定领域专业水平不及鉴定机构有关，另一方面也确实绕不开造价鉴定巨大的工作量，法官和仲裁员在极其有限的时间内难以对鉴定报告是否准确进行判断。对此，通过适当增加员额法官的人数，或通过兼职等方式聘请兼具工程造价专业技能及法律知识的跨专业人才是最为快捷且有效的措施。

而对于鉴定机构而言，明确工程造价鉴定的基本原则是开展鉴定的基础，特别是应要求鉴定机构坚持从约原则和取舍原则。 从约原则指的是鉴定机构在进行造价鉴定时，应以案件双方当事人的合同约定为重要依据，在没有相反证据证明双方的约定违反法律强制性规定，鉴定机构“均无权自行选择鉴定依据或否定双方当事人之间有效的合同或补充协议的约定内容。” 而取舍原则要求鉴定机构不得越权行使法院及仲裁庭的职权，具体表现为对于鉴定过程中所涉及的合同约定如何理解，证明材料是否真实有效等法律问题时，鉴定机构应将相关问题交由法院或仲裁庭进行认定，而无权自行作出判断。由上述原则的定义可以发现，二者皆为对鉴定机构权利限制，其核心为禁止鉴定机构越俎代庖。而这对于“以鉴代审”现象的控制无疑有极为重要的作用。例如，当遇到真伪难辨或表述不清的工程签证时，鉴定机构可以向法院提供参考意见，待法院对工程签证做出认定后再行鉴定，鉴定机构也可以针对不同的可能出具不同的鉴定结论供法院参考。 由此得以保障对案件的审判或仲裁权始终掌握在法官或仲裁庭手中，避免“以鉴代审”现象的出现。

（二）优化鉴定机构的遴选机制

针对鉴定机构遴选机制混乱的问题，笔者认为可以从以下几个方面入手：

一是逐步扩大工程造价司法鉴定机构的数量，甚至可以在造价鉴定中引入招投标机制，通过邀请招标、公开招标等手段选择工程司法鉴定机构。

二是对于不招标或不适合通过招投标机制选择的项目，可由法院委托独立的第三方进行公开比选进而确认鉴定机构。

三是通过充分的竞争、竞价机制，提高建设工程司法鉴定机構的服务能力和水平。

但是需要强调的是，不论如何，造价鉴定仍是以当事人申请为前提条件。即便案件事实不清，如果在释明后，双方仍旧拒绝进行造价鉴定，那么法院无权依职权确定鉴定机构进行造价鉴定。

（三）推进鉴定机构的市场化竞争

以促进鉴定收费合理化，提升鉴定质量与时效为目的，可以从以下方面入手：

一是按照“宽进严出”的原则，扩大备选机构名册范围，在保证机构资质及能力符合要求的前提下，使其数量达到具备造价咨询资质单位总数的30%以上，减少“一劳永逸、案源不断”现象。

二是通过对鉴定机构采取一定程度的考核考评，定期淘汰鉴定质量不高、时效性差的机构，增加鉴定机构的危机感、竞争性。加强对司法鉴定的综合评价机制，提升管理和监督，防止鱼龙混杂，影响鉴定质量。加大与建管单位及造价行业协会的信息交换，对于在工程司法鉴定中存在违法违规行为的造价咨询机构，不但要清除出鉴定人名册，还应将其违法违规行为同其行业资质的升降级等挂钩。

三是建议法院会同建设行政主管部门、物价管理部门及发改委等相关部门，规范鉴定费用清单，按照工程的不同分类制定取费比例上限，例如对高层住宅的标准层不应重复收费，至少不应成比例收费，使工程鉴定收费标准更加客观合理且符合市场竞价规则。

（四）规范鉴定范围、时效与程序

对此，笔者认为可以从以下几个方面入手：

一是在委托鉴定之前，应先将无争议和通过已有证据可以判断的项目从委托鉴定内容中剔除出来，缩小鉴定范围，减少鉴定内容，缩短鉴定周期，同时也有助于降低鉴定费用。

二是要求鉴定机构尽早根据鉴定事项向当事人出具鉴定资料准备清单，一次性告知当事人需要提交的资料清单。限定期限并限定补充鉴定资料次数，以不超过两次为宜。

三是限定鉴定资料提交期限。对于由于当事人原因无法提交或是故意不提交资料的情形，法院或仲裁庭应及时分配举证责任，限定举证期限，释明过期不提交资料等举证不能情形的不利后果，避免因资料原因导致无限期拖延鉴定情形的发生。

四是为更加充分维护当事人权益，避免少量争议事项未决而引发全部诉求久拖不决，立法层面应当开启先裁先判机制，对于无争议、无需鉴定的事项应当先行裁判并先予执行，从而缓解施工单位资金压力，减少发生群体性事件的风险，一定程度上也是为了配合《农民工工资支付条例》以及民营企业支付等相关规定的有效实施和落地。

注释：

中国建筑业协会公布的《2019年建筑业发展统计分析》[EB/OL].中国建筑业协会官网，网址为http：//www.zgjzy.org/menu20/newsDetail/8344.html。

中国裁判文书网检索结果，2010年全国建设工程合同纠纷案件共计1552件，而2019年该数据已经上升至120857件。该数据以“建设工程合同纠纷”及“判决书”为关键词检索得到，检索时间为2020年5月23日。

关于入围“北京法院对外委托专业机构名册”的公告[EB/OL].人民法院诉讼资产网，网址为https：//www1.rmfysszc.gov.cn/Agency/details/219566.shtml.

中国建设工程造价管理协会官网，网址为http：//zaojiasys.jianshe99.com/cecaopsys/queryAndSearch/view.do？op=queryMemberUnitInfo&govID=110000&manageSort=&unitName=&unitCertNumber=&loginValidate=8545.

北京仲裁委员会关于《工程造价鉴定机构推荐名册》更新的公示[EB/OL].北京仲裁委员会官网，网址为http：//www.bjac.org.cn/news/view？id=2885。

全国人民代表大会常务委员会《关于司法鉴定管理问题的决定》第三条规定：“国务院司法行政部门主管全国鉴定人和鉴定机构的登记管理工作。省级人民政府司法行政部门依照本决定的规定，负责对鉴定人和鉴定机构的登记、名册编制和公告。”

该文件已经于2016年3月29日被国家发改委所公布的《关于废止教材价格和部分服务收费政策文件有关问题的通知》所废止。

北京市建设工程造价管理协会.北京市建设工程造价咨询服务参考费用[DB/OL].中德华建（北京）国际工程技术有限公司官网，网址为zdhj.com.cn/news/141.html.

最高人民法院（2019）京民终139号民事判书。

《司法鉴定程序通则》第28条中规定：“司法鉴定机构应当自司法鉴定委托书生效之日起三十个工作日内完成鉴定。鉴定事项涉及复杂、疑难、特殊技术问题或者鉴定过程需要较长时间的，经本机构负责人批准，完成鉴定的时限可以延长，延长时限一般不得超过三十个工作日。鉴定时限延长的，应当及时告知委托人。”

江苏省高级人民法院民一庭课题组.建设工程司法鉴定疑难问题研究[J].法律适用，2016（4），第86-95页.

孟勤国.司法鉴定规则应重在规范法官行为[J].法学评论，2013（1），第85-93页.

虽然有部分学者将工程造价鉴定的基本准则扩展至公正原则、合法原则、证据原则等六项，但是主流观点仍将造价鉴定的基本原则归纳为从约原则及取舍原则两项。李城瑜.从司法实践看工程造价、审价鉴定应遵循的基本原则[J].建筑经济，2003（7），第22-25页.

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