陈仓暗度：是受贿还是非法经营

任捷

国资企业东莞市燃料工业总公司原董事长李志荣和原副总经理吴世忠，盯上了管道工程的巨额利润，暗中另设企业而自肥，最终落入法网。

本案值得关注的是，围绕李志荣、吴世忠是犯非法经营同类营业罪还是受贿罪，经历了一审、检察机关抗诉、被告人上诉、终审的过程，耗时8年。2020年1月14日，广东省高级人民法院作出终审判决。

空壳套利

2000年8月，年近半百的李志荣从东莞市茶山镇“一把手”的岗位上调任市燃料工业总公司（“东莞燃总”）总经理，时年25岁的吴世忠进入他的视线。吴世忠仅有大专文化，是一名普通业务员。他意识到这是自己“跃升”的良机，遂刻意与李志荣套近乎，向他表忠心。于是，经李志荣在董事会力荐，吴世忠在短短两三年时间里被“火箭式”提拔，先后担任总经理助理、副总经理。2003年5月，他被委派到东莞燃总的直属企业东莞市管道煤气工程公司（“管煤工程”）担任总经理。为此，吴世忠对李志荣感恩戴德，表示“愿为李总效犬马之劳”。

吴世忠向李志荣建言招商引资，经过多次洽谈，与河北廊坊新奥公司（“廊坊新奥”）共同设立了东莞新奥燃气公司（“新奥燃气”），东莞燃总的下属企业新锋公司占股51%，廊坊新奥占股49%。李志荣兼任新奥燃气董事长和总经理，吴世忠兼任董事。此后，东莞的煤气管道相关工程业务，都由新奥燃气承揽。

新奥燃气历经4年的发展，规模庞大，利润丰厚。2007年6月，河北省新地能源工程技术有限公司（“新地公司”）总经理郑某燕（另案处理）及张某生为了新地公司能够顺利承揽新奥燃气的常规燃气管道安装工程，向李志荣、吴世忠提议，双方共同成立东莞新德燃气项目工程管理有限公司（“新德公司”）承揽工程，并划出一半工程利润私分。

李志荣已经进入退休倒计时，既不想丢掉唾手可得的“肥肉”，又害怕承担法律风险，遂与吴世忠商议。吴献一计：“做个空壳公司入股就可以了。”于是，李志荣、吴世忠和张某生、陈某球（另案处理）共谋，隐名成立德溢公司，成为新德公司的“影子”公司。

在李志荣的授意下，新德公司与新奥燃气签订《工程管理委托协议》及补充协议，约定由新德公司统一承揽新奥燃气的常规工程项目，在报建、立项、验收等方面提供协调服务，新奥燃气按照工程总价的一定比例向新德公司支付“服务管理费”。

2008年至2012年间，在李志荣、吴世忠的帮助下，新地公司承接了新奥燃气的绝大部分常规管道工程。李志荣、吴世忠等人以虚增工程款等方式从新地公司收取工程利润款共计人民币1353.56万元，李志荣、吴世忠将其中200万元分给张某生，其余款项私分，李志荣分得660.56万元，吴世忠分得493万元;二人又以德溢公司股东的身份从新德公司收取新奥燃气及新地公司的管理费分红510.9万元。

发回重审

李志荣与吴世忠等人蝇营狗苟的行为，没有逃过组织的监督。2012年6月28日，吴世忠被采取强制措施，他供认了利用空壳公司收取新地公司工程利润款的过程，并提供了李志荣以本人名义低价购买业务单位房产的线索。同年7月2日，李志荣归案。经查明，他曾以低价购买业务相关企业的房产，获利636.8万元。

2015年1月30日，检察机关指控李志荣、吴世忠利用空壳公司套取非法利益构成受贿罪，李志荣低价购买房产获利也构成受贿罪。辩护人提出，李志荣、吴世忠共同获利的行为应构成非法经营同类营业罪。法院采纳了公诉人的意见，对李志荣、吴世忠均以受贿罪处以刑罰。宣判后，李志荣、吴世忠对犯罪定性不服，提出上诉。2016年8月30日，广东省高级人民法院将该案发回重审，要求查清事实。

2018年9月27日，东莞市中级人民法院作出一审判决：被告人李志荣犯非法经营同类营业罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币300万元，犯受贿罪，判处有期徒刑十二年，并处没收个人财产人民币200万元。决定对其执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币300万元，没收个人财产人民币200万元。被告人吴世忠犯非法经营同类营业罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币300万元。继续追缴被告人李志荣的违法所得。

检方抗诉

针对一审判决，广东省东莞市人民检察院提出抗诉。2019年1月29日，广东省人民检察院对东莞市人民检察院的抗诉意见予以支持。

抗诉意见从两个方面进行评判分析。

首先，李志荣、吴世忠的行为构成受贿罪。双方合谋受贿在先，成立空壳公司在后。2007年，新地公司总经理郑某燕找到李志荣、吴世忠，双方商议成立新德公司，统包东莞新奥的常规燃气管道建设工程，并商定利润均分。在此情形下，李志荣、吴世忠身为新奥燃气董事长、董事，直接越过董事会、股东会违规将东莞新奥的工程统包给无资质的新德公司，从而实施了为新地公司谋取利益的行为。李志荣、吴世忠通过德溢公司从新地公司套取的一半工程利润1353.56万元，直接取决于二人将东莞新奥的工程统包给新德公司的职务行为，而非新德公司或新地东莞分公司的正常经营行为，该利润是新地公司对二人背职行为的不正当报酬和对价，是双方事先约定的贿赂款，而非经营收入;李志荣、吴世忠以在德溢公司所持股份从新德公司获得的分红510.9万元，是二人利用职权、地位形成的便利条件为行贿方谋取不正当利益的报酬。

其次，李志荣、吴世忠不构成非法经营同类营业罪。二人在新德公司等三家公司中均没有实际经营行为，他们为新地东莞分公司所进行的“经营”，实质上是利用职务便利，越过东莞新奥股东会、董事会议程，直接违规把东莞新奥工程发包给没有资质的新德公司的背职行为;二人以新德公司名义进行的协调服务，也是利用国家工作人员的职权、地位形成的便利条件，为东莞新奥、新地东莞分公司在报建、审批、施工、质检、验收等方面提供帮助的谋利行为。新德公司本质上系空壳公司，该公司的业务仅限于为东莞新奥和新地东莞分公司提供咨询协调服务，而没有对其他社会不特定对象开展经营。另外，二人在德溢公司中也没有任何经营行为。

新德公司系咨询服务公司，东莞新奥实质上也并未开展常规燃气管道建设等经营行为，新德公司与东莞新奥、新地东莞分公司之间不存在同类营业情形。此外，东莞新奥虽然在经营范围中有燃气管道设施的设计和安装项目，但由于资质低，一向采用对外招投标方式发包工程，所以东莞新奥与新德公司、新地东莞分公司是合作关系，而非竞争关系。

综上，李志荣、吴世忠伙同郑某燕，共谋虚设新德公司违法统包东莞新奥工程，再将工程实际承包给新地东莞分公司，实现行业垄断经营并从中获取非法利益，其本质是钱权交易，而非非法经营同类营业。

抗诉意见还指出，以非法经营同类营业罪定罪，导致二被告人罪、刑不相适应。李志荣、吴世忠利用身为国有公司董事、经理的职务便利，为新地公司谋取利益并非法收受财物的行为，不仅侵害了国有公司的管理秩序，更侵害了国家工作人员的职务廉洁性与职务行为的不可收买性，以非法经营同类营业罪显然不足以评价其犯罪行为。

尘埃落定

对于重新审理后的一审判决，李志荣、吴世忠提出了上诉。二审期间，辩护人辩解称，隐名持股并非认定受贿罪的事实依据;审计报告证实新德公司有实际的经营并有固定组织结构及人员，原判认定李志荣、吴世忠系进行同类营业符合客观事实;一审判决对李志荣构成非法经营同类营业罪属顶格量刑，量刑明显偏高;李志荣以折扣价购房不构成犯罪，因为涉案房产在当时的市场竞争背景及资金回流需求之下，大量存在针对同学、朋友等近密关系人的大幅优惠，且李志荣购房时已退休，将房产折扣与李志荣任职期间的能源合同挂钩，是客观归罪。

针对李志荣购买折扣房不构成受贿罪的辩护，二审查明：2009年4月，东莞某集团投资设立小巴运输有限公司。为降低运营成本，该集团法人代表兼董事长陈某光（另案处理）找到时任新奥燃气董事长李志荣。双方商定，新奥燃气按照每立方米3.6元的居民用气价格供应车用天然气。2011年1月，李志荣以明显低于市场价的价格从陈某光的集团购买两套房产，分别实质获利140.47万元和163.18萬元。同年12月，李志荣又以其本人名义以明显低于市场价的价格从该集团认购另一套房产，实质获利333.16万元。

据此，二审法院认定，李志荣利用职权为小巴运输公司谋取了利益，某集团基于这一点，同意以明显低于市场价格，也低于房地产开发商“针对不特定人的最低优惠价格”的价格销售房产给李志荣。这与李志荣的职权行使之间具有明确的对价关系，依法构成受贿罪。

二审法院经审理认为，李志荣、吴世忠身为国家工作人员，利用职务上的便利，为新地公司谋取利益，共同非法收受新地公司以工程利润款及分红款形式贿送的钱款共计1864.46万元;李志荣还利用职务上的便利收受企业以低价售房形式贿送的636.8万元;二人受贿数额特别巨大，其行为均已构成受贿罪。在共同受贿犯罪中，李志荣系决策者、主导者，吴世忠系主要行为实施者，均起主要作用，均为主犯。李志荣、吴世忠案发后均有小部分退赃，依法可以酌情从轻处罚。

2020年1月14日，随着广东省高级人民法院终审裁判的落槌，这起旷日持久的罪名争议案有了最终结果：李志荣犯受贿罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币500万元。吴世忠犯受贿罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币350万元。

编辑：姚志刚  winter-yao@163.com