识别“重大性”远离刑事风险

张睿开 吴劲松

信息披露工作日益重要。今年3月新《证券法》实施，大幅提高了资本市场违法犯罪成本。6月，《刑法修正案（十一）（草案）》三条法律条文与信息披露有关，提高了量刑标准、细化了犯罪情形。7月，证监会《上市公司信息披露管理办法（修订稿）》（征求意见稿）公开征求意见，沿用了“违反本办法，涉嫌犯罪的，依法移送司法机关”。

《刑法》第一百六十一条违规披露、不披露重要信息罪，与上市公司息息相关。“依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的”;上市公司控股股东、实际控制人，直接负责的主管人员和其他直接责任人员是犯罪主体，最高刑期10年。《刑法》多次提到“重要”。远离证券刑事风险，在信息披露中识别“重大性”成为关键所在。重大性包括三个层次：1.重大事实，指既存的可以影响证券价格的客观事实;2.重大变化，指既存事实、状况所发生的可以影响证券价格的重大改变;3.重大信息，是包括重大事实、重大变化在内的可以影响证券价格的重要情况。

我国立法中的重大性标准采取了“两元”标准，即对于不同的信息披露阶段采用不同的信息披露标准。在证券发行阶段，证监会要求“凡是对投资者做出投资决策有重大影响的信息，均应在招股说明书中披露”，此处突出了“投资者决策标准”。典型体现在《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号——招股说明书》，规定“本准则的规定是对招股说明书信息披露的最低要求。不论本准则是否有明确规定，凡对投资者做出投资决策有重大影响的信息，均应披露”。按照“投资者决策标准”，法律要求一律从理性投资者的角度出发来考虑重大性，如果一项信息对于投资者的决策确有重要意义，那么该信息就是重大的。

对于上市公司的持续性信息披露义务，立法以“证券价格标准”作为判断“重大性”的主要标准，同时详细列举了属于重大性事项的各种情形。新《证券法》将“信息披露”作为独立一章，“重大事件”体现在第八十条和八十一条。《证券法》第八十条要求披露对股票交易价格有影响的信息为“发生可能对上市公司、股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司的股票交易价格产生较大影响的重大事件，投资者尚未得知时，公司应当立即将有关该重大事件的情况向国务院证券监督管理机构和证券交易场所报送临时报告，并予公告，说明事件的起因、目前的状态和可能产生的法律后果”，并列举了11种主要情形;第八十一条要求披露对公司债券交易价格有影响的信息与之类似。《上市公司信息披露管理办法（修订稿）》在此基础上，作了进一步细化和延伸，分别规定了21种情形和21+8种情形。

我国关于“重大性”的规定，采用概括式和列举式的立法方式，赋予了证监会补充认定重大信息的权力，但这种权力的行使没有明确的指引，导致认定的任意性大。我们认为，信息披露中的“重大性”应以“投資者决策标准”为原则，而“证券价格标准”是判断“投资决策标准”的辅助和参考因素。除了立法上所作的具体列举外，应当参考会计准则和独立审计准则的相关“重要性”标准，对信息披露的要求作出具体的判断。如审计实务中常用来判断重要性水平的一些参考数值：税前净利润的5%-10%（净利润较小时用10%，较大时用5%）;资产总额的0.5%-1%;净资产的1%;营业收入的0.5%-1%，在信息披露规则中未予明确的情况可以作为辅助的判断标准。关于无法量化的“重大性”，主要依据上市公司董事会自身作出的定性判断，如关于《证券法》第八十条第六款“公司生产经营的外部条件发生的重大变化”，一旦公司作出了这种判断，并有意无意通过公司官网、微信公众号、接受媒体采访等形式为公众所知晓，则必须履行相应的信息披露义务。

2019年1月至2020年4月，证监会向公安机关移送财务造假涉嫌犯罪案件6起。当前，立法司法行政机关重拳打击证券犯罪。《上市公司信息披露管理办法》要求上市公司制定信息披露事务管理制度，该制度应当包括信息披露事务管理部门及其负责人在信息披露中的职责。“信息披露义务人”上市公司及其控股股东、实际控制人、董事监事高管应认真研读《刑法》《证券法》有关条文以及《上市公司信息披露管理办法（修订稿）》，加强信息披露警示教育，董事长、总经理、董事会秘书、财务负责人以及信息披露事务管理部门（董事会办公室、证券事务部等）应充分认识在信息披露方面的履职风险，依法合规、勤勉开展业务，远离证券刑事风险。其中，董秘负责组织和协调公司信息披露事务，更应该做信息披露事务的专家，并在具体工作中从严要求，如履薄冰尽心尽责：这既是对公司、董监高等信息披露义务人负责，也是对自己负责。