行政公益诉讼中行政机关不依法履行职责抗辩事由研究——基于159份判决书的实证分析

代杰， 徐建宇

（天津大学法学院，天津300072）

行政公益诉讼中，行政机关是否“依法履行职责”对诉讼程序的启动和人民法院判决结果具有实质性影响，是行政公益诉讼制度能否维护国家和社会公共利益的核心手段。然而从2015年《检察机关提起公益诉讼改革试点方案》（以下简称《试点方案》）到2017年修改《行政诉讼法》和2018年《两高关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），均未对“依法履行职责”的标准予以明确，导致行政公益诉讼存在一定程度的理论缺口。实践中，行政公益诉讼制度在我国大致经历三个阶段：2015年《试点方案》出台，公益诉讼在我国13个省、直辖市、自治区开始为期两年的试点；2017年修改《行政诉讼法》,正式确立检察机关提起公益诉讼制度；2018年《解释》出台，对行政公益诉讼制度进一步明确细化。试点期作为公益诉讼正式确立的准备和探索阶段，具有非常重要的指引和导向作用。特别是在相关法律规定不完善、不成熟的条件下，试点期间形成的行政公益诉讼裁判路径和规则，深刻影响着日后行政公益诉讼的理论完善和司法实务。“行政机关不依法履行职责”是试点期和当前行政公益诉讼中最具争议的问题之一，学界对其的研究①相关主要研究成果有：刘艺.构建行政公益诉讼的客观诉讼机制[J].法学研究,2018(3):39-50；胡卫列,田凯.检察机关提起行政公益诉讼试点情况研究[J].行政法学研究,2017(2):19-35；徐全兵.检察机关提起行政公益诉讼的职能定位与制度构建[J].行政法学研究,2017(5):77-86；王万华.完善检察机关提起行政公益诉讼制度的若干问题[J].法学杂志,2018,39(1):96-108；郑新俭.检察机关提起公益诉讼的若干问题[J].人民检察,2016(20):21-25；滕艳军.行政公益诉讼问题研究——以4起败诉案件为切入点[C]//深化依法治国实践背景下的检察权运行——第十四届国家高级检察官论坛论文集.国家检察官学院，中国人民大学法学院,2018:11；应松年.通过试点工作推进行政公益诉讼制度构建[N].检察日报,2015-10-19(03)；马怀德.行政公益诉讼制度，从理论走向现实[N].检察日报,2015-07-03(03)；王旭光,王展飞.中国环境公益诉讼的新进展[J].法律适用(司法案例),2017(6):6-17。，主要有“效果论”②“效果论”就是以是否达到法律规定或检察建议书说明的整改目的作为行政机关是否完全依法履职的考量标准。和“行为论”③“行为论”就是以行政机关是否采取履职措施作为其是否依法履职的考量标准，该判定标准的考量依据是，只要行政机关采取履职措施就认为行政机关依法履职，而不考虑履职的目标和效果是否达到。两种观点。但无论如何，都不能较为合理地界定行政公益诉讼中行政机关“依法履行职责”的标准。以行政机关抗辩事由为切入点，对行政机关“不依法履行职责”进行分析，具有重大的理论和现实意义。

一、行政机关不依法履行职责的具体表现

从司法实践的角度分析，行政公益诉讼中行政机关不依法履行职责有三种情形。情形一：行政机关未在法定期限内回复检察建议；情形二：行政机关仅对检察建议做出回复，未采取措施履行职责；情形三：行政机关回复检察建议但部分履职，即未完全依法履行职责。

（一）行政机关未在法定期限内回复检察建议

在159起行政公益诉讼案件当中，行政机关对检察建议回复的有128起，占比80.5%；未回复的数量为31起，占比19.5%。行政机关未在法定期限内回复检察建议的情形下，检察机关提起行政公益诉讼，公益诉讼人的胜诉率为100%，见表1，即被告未在法定期限内回复检察建议，法院毫无例外地支持检察机关。从判决结果来看，行政机关未在法定期限内对检察建议予以回复，构成“行政机关不依法履行职责”。

《行政诉讼法》中并未对“行政机关履行职责”进行明确，仅在第七十二条规定查明行政机关不履行法定职责的，判决在一定期限内履行。而行政诉讼法司法解释第九十一条将行政诉讼中，行政机关不履行法定职责的适用范围限定于行政机关违法拒绝履行和无正当理由逾期不予答复两种情形。《试点方案》规定，提起行政公益诉讼，试点方案没有规定的，适用行政诉讼法及其相关司法解释。但由于行政诉讼和行政公益诉讼在诉讼主体、维护利益等方面存在的差异，行政公益诉讼中“行政机关履行职责”标准和情形的不明确，能否衔接行政诉讼法及相关司法解释，需要进一步讨论二者的内涵与外延。

行政诉讼法中“行政机关依法履行职责”是指行政机关应当依法对相对人提出的履职请求进行作为，以确保当事人合法的利益。同样，行政公益诉讼中“行政机关依法履行职责”是指行政机关应当依法对检察机关提出的检察建议履行职责，以维护国家和社会公共利益。将此两个概念提取公因式，其内涵基本上都表达出行政机关应当依照法律规定履行职责，以维护相关利益。可见，行政机关依法履行职责的内涵基本是一致的，只是体现在行政诉讼和行政公益诉讼等具体不同诉讼情形的外延上，有所差异。行政诉讼中的“行政机关依法履行职责”要求原告请求被告履行法定职责的理由成立，维护利益自然对应于行政相对人；行政公益诉讼中“行政机关依法履行职责”要求行政机关在收到检察建议书之后的法定期限内依法办理，经过诉前程序，行政机关拒不纠正违法行为或不履行法定职责，国家和社会公共利益仍处于受侵害状态的，检察机关可以提起行政公益诉讼。

依据行政诉讼法司法解释，原告请求行政机关履行法定职责的理由成立，行政机关拒绝或者不予答复，法院将依据行政诉讼法第七十二条，判令行政机关一定期限内履行法定职责。行政诉讼中，原告请求行政机关履职，但行政机关不予答复的情形下，属于“行政机关不依法履行职责”。因此，行政公益诉讼中，法院认定行政机关未回复检察建议构成行政机关“不依法履行职责”，显然是“行政机关不依法履行职责”内涵一致前提下，外延情形置换适用的结果体现，符合法条内在含义与外延逻辑关系。

（二）行政机关回复检察建议但未履职

行政机关回复检察建议但检察机关认为行政机关未履行职责，在159个案件中有44件，占比27.7%。法院无一例外地支持检察机关，胜诉率为100%，见表2。

表1 法院对行政机关未回复检察建议的判决情况

表2 法院对行政机关回复检察建议但检察院认为行政机关未履职的判决情况

该情形中，行政机关回复了检察建议并认为自己采取措施履职，但检察院认为行政机关仅仅回复了检察建议，并未采取措施履职，法院的态度和情形一致，认定构成“行政机关不依法履行职责”。该情形下，“行政机关不依法履行职责”的分析路径同行政机关未回复检察机关被认定为“行政机关不依法履行职责”的情形并无大异，依然是在“行政机关不依法履行职责”内涵一致的前提下，将行政机关不依法履行职责外延由传统行政诉讼司法解释所规定的拒绝履行置换适用于行政公益诉讼的结果。

（三）行政机关回复检察建议但部分履行职责

上述两类情形中，法院判定行政机关“未依法履行职责”尚可从行政诉讼法及其相关司法解释和《试点方案》的相关规定中，依据内涵和外延的分析与类比推理出来，但是行政机关回复检察建议后，行政机关采取了一定的行政行为进行履职，而检察机关和法院却认为行政机关采取的行为并未保护国家和社会公共利益，仍属于“行政机关不履行法定职责”。该情形下，并无相关规定可循，也无法按照上述两类情形的内涵、外延分析得出结论，因此，需要对该情形在具体细分的基础上，从行政机关的抗辩事由进一步分析。

行政机关回复检察建议但是部分履行职责可再分为两种情形。一是行政机关回复检察建议，且采取履职措施，但检察机关认为行政机关仅部分履行职责，而行政机关认为自己采取全部措施履职，已实现履职目标；二是行政机关回复检察建议，且采取履职措施，但检察机关认为行政机关仅部分履行职责，行政机关也承认自己部分履职但认为未实现履职目标是其他原因造成，并非自身不依法履职造成的。总体概括，该情形中，行政机关部分履职是否构成“不依法履行职责”是核心问题所在。

行政机关未完全依法履行职责的情形共84起案件，占样本总量比52.8%，其中，情形一，行政机关认为自己全部履职的案件数量为57件，占比67.9%；情形二，行政机关承认自己部分履职的案件数量为27件，占比32.1%，如图1。

行政机关未在法定期限内回复检察建议，此种行为被无条件、无例外地认为是“行政机关不依法履行职责”。行政机关回复检察建议但仅对检察建议做出回复，并未采取履职措施，依然被无例外地认为是“行政机关不依法履行职责”。检察机关提起行政公益诉讼，行政机关回复检察建议的前提下，大部分案件的主要争议焦点在于行政机关是否“依法履行职责”，相关辩称事由所体现出的行政机关与检察机关、人民法院之间对“依法履行职责”的界定差异值得关注。

图1 案件回复及履职情况

二、行政机关不依法履行职责的抗辩事由及原因

诉讼中，抗辩事由作为提出一方责任减轻或免除的基本要素和前提条件，对诉讼结果和责任的承担影响甚大。如《侵权责任法》就明确规定了不承担责任和减轻责任的情形。刑法中，也存在年龄、责任能力、生理条件、客观因素和时间阶段等责任减免的规定。

在行政诉讼法和相关司法解释中，虽然并无直接对于法律责任承担的减免之规定，但是从举证责任的承担，可以看出受到行政诉讼双方主体地位和力量差异的影响，整体规定的基调突出对行政机关责任负担的加重，但是在行政公益诉讼中，诉讼双方主体地位和力量差异性与行政诉讼相比，显然不同。因此，上述逻辑下的责任承担倾向存在不合理之处，这也是现阶段将行政公益诉讼嵌入行政诉讼体系，进而受到传统行政诉讼原理，并叠加传统行政诉讼和行政公益诉讼主体双方地位反向差异因素的影响，使得行政公益诉讼中，行政机关过于被动的根源之一。在法条对行政机关责任承担减免事由并无明确，反而受传统行政诉讼原理影响，加重行政机关责任承担的背景下，对行政机关的辩称事由进行类别划分并解析原因，对探究行政公益诉讼中行政机关“依法履行职责”标准十分必要。

行政机关回复检察建议但检察机关认为行政机关部分履职的84起案件当中，法院最终支持公益诉讼人诉讼请求的案件数量为82件，公益诉讼人未得到支持的案件仅有2起。对此类案件进行文本梳理，行政机关履职抗辩事由主要有以下七类，见表3。由于篇幅所限，未对所有分析样本案件进行一一列举，仅对抗辩事由所涉部分代表性案件以脚注的方式进行列述。人民法院作为案件最终的裁判者，对其认可与否，直接体现行政公益诉讼中对行政机关“依法履行职责”的判定标准。对行政机关“依法履行职责”抗辩事由及法院态度统计分析见表3。

表3 行政机关履职抗辩事由及法院态度统计

显然，行政机关的抗辩事由与人民法院关于“依法履行职责”的标准南辕北辙，如此巨大的分歧需要结合相关法条和现实状况，从理论与实践的角度进行分析，对其“沟壑”进行弥合，进一步明晰行政公益诉讼中行政机关“依法履行职责”的标准。

（一）时间因素

行政机关辩称自身已经依法履行职责，但最终未达到检察建议所要求的履职效果是由于一个月的履职期限太短，履职效果还未呈现，检察机关就已经提起诉讼；检察院提起公益诉讼时，对违法行为的行政处罚已过时效期间；行政复议、刑事起诉的期限尚未截止，但一个月的时间已过等。

该辩称理由行政机关共提及8次，法院驳斥4次，支持1次。对于时间因素的辩称理由，需要明确两个概念：回复期限和履职期限。根据《试点方案》相关条文，回复期限和履职期限显然是两个截然不同的概念。回复期限是指行政机关在收到检察机关的检察建议书之后，将行政机关依法办理的情况如实回复的时间期间，可以看作是行政机关与检察机关书面交流的过程，包括行政机关履行职责依法办理的时间阶段、手段措施、现实困境和效果呈现等，而并非一味强调在此期间，行政机关采取措施所达到消除国家和社会公共利益受损的积极效果。履职期限指的是，在行政机关公益诉讼的具体领域中，行政机关应该依据相关具体部门法或一般法规定的履职期限进行履行职责的行为，以消除利益受损的状态。

检察机关提起行政公益诉讼，要求必须经过诉前程序，且在诉前程序过程中，行政机关拒不纠正违法行为或是不履行法定职责，由此而导致的国家和社会公共利益仍受到侵害。因此，在回复期间内对行政机关的基本要求是，行政机关只需要依据相关规定采取履职措施即可。若行政机关明确拒绝或消极怠工，导致国家和社会公共利益持续受损的状态，则检察机关具备提起行政公益诉讼的基本前提条件。通过对上述两个概念的分析，其在时间阶段和效果呈现上，都表现为递进的关系。回复期限至多是检察机关提起行政公益诉讼的时间条件之一，存在于诉前阶段，并无法成为司法诉讼程序中的依法履行职责的判断标准。只有进入到司法诉讼程序后，依据相关具体部门法或是一般法对行政机关履行职责的期限检视行政机关是否依法履行职责，消除国家和社会公共利益受侵害的状态，才属于履职期限的范畴。

实践中，对回复期限和履职期限混淆不清，往往将法条中的“消除损害”作为不依法履职的结果标准进行倒推，显然是不合理的，没有对回复期限和履职期限的概念进行清晰的界定，也没有认清行政公益诉讼的阶段递进和因果性，忽视了行政公益诉讼《试点方案》的原则性和行政诉讼的一般性规定与行政特别法之间的基本法理关系。

《森林法》和《环境保护法》中并没有行政机关履行职责的有关期限和具体结果标准的规定，《试点方案》中的一个月则是属于诉讼程序中的起诉条件期限，检察机关和人民法院若没有意识到程序法和实体法中期限的界分，就极易将此二者进行混淆，进而将程序上的时间期限错位使用在实体法的具体情境当中。行政公益诉讼保护国家和社会公共利益的结果是否达到，不能附加到行政机关依法履行职责的标准判断上，即使人民法院希望行政机关在日后继续积极履行监管职责，也不能因此将行政机关先前行政行为及相关效果在判决中予以否定，进而判决行政机关败诉。只能作为行政公益诉讼司法程序终结后的行政机关义务履行和法律监督。如从化检察院诉从化环保局不履行法定职责案中，法院认为，“关于被告向财政申请代为处置的资金，需要进行招标投标，但由于第一次招标投标没有达到法律规定的要求，需要进行第二次招标投标，经过了五个月，才最终确定中标的单位。没有相关证据予以证明行政机关拖延履职，且被告的行为符合上述法律的规定，在无明确法律限制招标投标所需时间的情况下，不能认定被告在招标投标的过程中存在拖延的情况，对公益诉讼人的意见不予采纳”①广州铁路运输第一法院行政判决书〔2017〕粤7101行初250号。。

（二）多部门行为因素

多部门行为因素包括：纵向的多部门行为，主要涉及上级部门的审批、回复、指示等情况；横向的多部门行为，主要涉及平行部门之间先前的共同履职行为、部门之间互相推诿、部门之间履职重叠、部门之间履职信息不畅等情况。

行政机关辩称其不具备履职的主体资格时，法院的驳斥数量为44起，支持1起。涉及多部门行为，无论是纵向还是横向，其本质都是行政机关对自身行政管理职权的认知。行政机关行使行政职权，按照行政机关权力的原生性，分为职权行政主体与授权行政主体，行政主体的行政权力行使和法律责任承担在行政公益诉讼体现为行政机关作为被告主体的适格性问题。职权行政主体的被告资格较为明确，但授权行政主体的广泛性和事务管理的复杂性影响到行政公益诉讼领域被告主体的资格适格与否和责任承担程度。日本有判例表明，“行政主体知晓危险的存在，即便无规制权限，仍有法定任务，为实现其任务和目的，仍然应当积极作为，其裁量权在此亦受到压缩，只是其作为的方式不可以采取规制干预，而只能采取行政指导这种无拘束力的措施”[1]。因此，行政公益诉讼中，行政机关是否依法履行职责绕不开行政主体的职权范围问题。进而延伸权力来源，需要将行政主体的法定职责分为支配型和管理型，区分行政机关的监管职责和管理职责[2]。

“行政权力是以国家行政机关为载体，通过强制性政令的基本手段，对整个社会进行管理的公共权力，而公共事务管理权力又称为‘事权’，涉及教育、科技、文化、卫生、体育、公共设施建设、劳动与社会保障、环境与生态保护等社会生活的各个领域。不具有行政权力的那种综合性和政治性，而更多地体现了事务裁处的专业技术性和对行政权力的辅助性。”[3]需要结合有关条文的规定对行政机关的权力进行划分界定，明晰行政机关法定职责属于支配型还是管理型，支配型的行政职权对应行政权力下的监管职责，管理型的行政职权对应公共事务管理权下的管理职责，具体到个案当中，行政机关履行职责的程度存在差异，前者的手段和效果与后者相较，显然更加须要具备“硬性”和“效果性”[2]。

行政机关监管职责强调监督管理，其支配型法定职责下行政主体依法履行职责的程度要高于单纯的管理职责。这一点也体现在有关法律条文上。《环境保护法》第十条规定了县级以上地方人民政府环境保护主管部门是本行政区域环境保护工作的监督管理主体，将环境保护的监督管理主体的最低层级以法律形式限定在县级政府及其有关部门一级。同时该法第二十四条之规定又将受委托的行政主体纳入管理职责的范畴当中。从法条表述分析其背后的意蕴逻辑，受县级以上政府环境主管部门委托形式检查权的行政主体的职责程度，在行政法“法无授权不可为”的原则之下，显然低于法律授权的县级以上人民政府环境保护主管部门的监管职责，被授权组织具备相关检查权，但并无法条明确授予其行政处罚权，也无权采取强制措施对相对人的违法行为加以制止。

根据行政诉讼法相关原理，行政机关委托的组织所做出的具体行政行为，应以委托的行政机关为被告。被委托组织既无实质“硬性”的处罚权和执行权，也不具备被告资格。乌当区检察院诉水田镇政府履行行政职责案中，尽管《贵州省城镇垃圾管理办法》第七条第二款规定了镇政府对本辖区内垃圾的管理工作，但依据行政法相关原理，行政授权需要有明确法律、法规或规章依据，没有明确依据的，不违背法律精神和目的前提下，可以视为行政委托。因此，《贵州省城镇垃圾管理法》所规定的镇政府对辖区内的垃圾管理职责，结合更高位阶的《环境保护法》，仅限于行政委托层面的检查权，进一步的行政处罚权等实质硬性权力需要由法律规定的县级以上人民政府环境主管部门和其他具备法定职权的部门行使，镇政府因此也不应当是适格被告。然而本案法院认为，“被告水田镇政府应当对行政区域内的环境质量负责，积极履行垃圾卫生管理职责。公益诉讼人诉请要求确认乌当区水田镇人民政府集中倾倒堆存垃圾行为违法的诉讼请求依法应予支持”①贵州省清镇市人民法院行政判决书〔2017〕黔0181行初6号。。通过上文分析，该案法院如此认为并加以判决，似乎有失偏颇。因此，人民法院在行政公益诉讼裁判过程中对其区分把握也体现出应遵循非统一尺度的行政机关“履行职责”标准。

（三）相对人因素

相对人因素是行政机关辩称由于相对人的原因未能实现履职目标。如无法向相对人下达行政处罚决定通知书，相对人难以执行；相对人资金不足；相对人已做出履行承诺；相对人正在或已经积极采取措施进行整改等。

行政机关共38次以相对人作为抗辩事由，法院明确反对13次，支持0次。相对人因素本质上是围绕相对人是否属于履行不能而展开的行政机关抗辩事由的讨论，需要明辨两个问题，其一是行政相对人履行不能能否作为行政机关“未依法履行职责”的阻却事由，其二是由此导致的行政机关履行职责的对应标准问题。

行政相对人履行不能，是指“行政主体在行政执法过程中，相对人无法对有关的法律义务或行政主体的设定义务进行有效履行的状态。从概念把握，行政相对人履行不能强调的是，相对人因为意志以外的因素，无法履行对应的法定义务，其主观上并不存在故意和过失，进而在客观上表现出行政义务无法实现的现实状态。其不是由内在于法律的原因而形成的，而是由行政相对人以外的原因而形成的，这种外在化的原因主要出于事物的客观方面，或者由于行政主体设定义务时的行为疏漏而引起的，或者由于行政法规则的客观事态发生相应的变化等”。从上述学者的观点进一步分析，行政公益诉讼中，出现相对人履行不能的情况时，需要判断相对人履行不能的原因为何，应划分为两方面：第一方面判断相对人履行不能的原因是否为客观原因，若该客观原因成立，需要结合中止或终止条件和时间期限进行判断，第二方面是相对人履行义务不能是由于行政主体的处理不当造成的。正如有学者认为，“行政主体作为行政法的执行者和实施者，权力的行使既包括实践中对立法瑕疵的纠正，也包括对行政法规范进行拓展的权力。由此推之，在行政法中存在行政相对人义务履行不能的情形下，行政主体难辞其咎”[4]。

（四）行政机关内部因素

行政机关内部因素包括：行政机关自身疏漏；行政机关内部调整；行政机关领导涉案；部门事多人少，客观能力不足；部门资金不足，职权能力有限。

行政机关共提及8次该辩称理由，法院驳斥次数为5次，支持0次。行政机关自身内部的因素之所以不能作为抗辩事由，是因为其本身属于行政机关自身行为的缺陷，将自身缺陷作为未依法履行职责的抗辩事由，显然缺乏自洽性。正如有学者认为，“由于人员编制不足、工作量大、管辖区域范围大、机构改革、人员调整、部门工作交接变动等内部原因，所有法院都未将其认定为行政机关的免责事由。虽然行政机关工作人员编制不足和人员素质较低在客观上会对行政机关履职造成不利影响，但这不能成为行政机关不依法履行法定职责的正当理由”[5]。

（五）行政机关认识因素

行政机关认识因素包括：刑事判决给予处罚后，行政机关无须就竞合的内容再次处罚（行刑竞合）；有关案件移交司法机关后行政机关无须进一步行政行为；国家和社会公共利益已处于保护状态或未受侵害，履职目标已经实现；无规定要求行政机关履职需要达到特定效果才算完全履职。

行政机关以时间因素为辩称理由的有59起，法院支持6起。目前，理论界和实务界对行政和刑事诉讼程序的交叉衔接问题仍无定论，焦津洪教授在谈到行政处罚过程中遭遇到的若干法律难题时，就提出“行政机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件时，如果该违法行为被立案，行政机关是中止，还是终止该案件的行政处罚。相关部门认为犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任时，再作行政处罚是否还有必要”[6]。行政责任与刑事责任的竞合问题上，多数学者的观点认为，受“一事不再罚”原则的支配，考虑“比例原则”，应当遵循“刑事优先，行政补充”的竞合处理模式，刑事诉讼处理完毕后，并不当然意味可以免除行政处理。但也有学者持差异观点，认为“当法院已经做出了刑事处罚的决定,即使在刑事判决中法院并未给予罚金,行政机关也不能再给予罚款的处罚”①刘艳红教授就行政犯罪的法律责任适用原则指出：一是刑事责任与行政责任应当合并适用，二是刑事责任应该优先适用。而且不可替代，只有不冲突才能合并，是体现法理学中的一事不再理原则。王珅法官认为当行政机关移送涉嫌犯罪的案件时，前提应是刑罚重于行政处罚。杨科雄法官认为，行政机关与司法机关对同一行为做出处罚，本质上为法律竞合问题。这一问题的处理主要有三种模式：并罚模式、刑优模式、综合模式。选择哪一种模式则受到一事不再罚原则、比例原则及立法者的不同考虑等因素的支配。陈增宝法官认为，从惩罚的角度来讲，应贯彻刑事处罚优先的原则。从预防的角度来讲，则应当贯彻行政补充和并科的原则。楼伯坤教授认为，我国现行法律中的行政责任与刑事责任的竞合，在同一法律体系中，追究具有刑事性质的行政违法行为，应当在避免双重责任的前提下，实行刑事责任优先的原则。刘莘教授提出，当法院已经做出了刑事处罚的决定，即使在刑事判决中法院并未给予罚金，行政机关也不能再给予罚款的处罚，行政机关应当尊重司法判断。冯仁强检察官也支持刑事诉讼优先于行政诉讼的理论，但他认为这并不表示刑事诉讼处理完后，就可以免除行政处理。。传统行政诉讼领域和刑事领域的交叉导致程序衔接与责任竞合问题存在分歧，具体到行政公益诉讼领域，不能认为行政机关将有关案件移交司法机关就已经依法履行职责，也不能认为刑事诉讼终结后，刑事方面的处罚能够代替行政方面的处罚。考量到行政公益诉讼的根本目的和内在宗旨是为了维护国家和社会公共利益，在行政公益诉讼具体领域内的基础之上，参考具体领域内有关特别行政法的具体规定，综合认定行政机关的行政行为与刑事诉讼交叉的基础上，是否足以达到维护国家和社会公共利益的程度。

《土地管理法》第七十二条阐述了土地资源领域行政处罚和刑事处罚的适用顺序。在行政机关发现土地违法行为后，认为可能构成犯罪的，就应当移交有关司法机关追究刑事责任，足以说明法律规定认为，存在“刑事竞合”可能性的条件下，以刑事审查和处罚为优先，经过刑事司法机关的审查判断，认为不构成犯罪的，行政机关仍然须要对违法行为进行行政处罚，不能排除行政机关在此条件下依法履行职责的责任承担。但是对于刑事处罚后，行政机关是否仍然需要进行行政处罚并未说明。《森林法》虽看似在第八十二条第二款有“刑事竞合”之规定，但该条款的“刑事竞合”路径却同《土地管理法》第七十二条存在差异。《土地管理法》第七十二条遵循了行政——刑事——行政的处罚思路，而《森林法》第八十二条第二款并无“认为尚不构成犯罪的，应当由行政机关给予行政处罚”之回转处罚的路径规定，违反《森林法》有关规定，构成违反治安管理规定行为，给予治安管理处罚，显然仍是行政处罚的范畴，构成犯罪的，追究刑事责任。可以认为该规定是由行政处罚到刑事处罚的递进，但未有回转至行政处罚的空间。由此两种路径的不同，对行政机关依法履行职责产生不同影响。同时《森林法》第八十二条第一款还规定了公安机关可以行使行政处罚权的部分情形，结合第二款递进次序的内在含义，县级以上政府林业主管部门行使职权的具体判定就需要具体考量。

综上，行政机关是否依法履行职责，检察机关和人民法院本着行政公益诉讼维护国家和社会公共利益的根本宗旨，需要结合行政机关的特别领域内的具体行政部门法中的有关规定综合判断。

（六）客观因素

客观因素包括：工程建设、天气状况、季节影响、案件时间久远等，行政机关因此无法进一步履职。如由于修路，工程车无法进行清运工作，导致规定周期内没完成相应清运工作；受季节天气的影响，行政机关督促相对人履行义务存在安全隐患等。

对于客观因素的抗辩事由，行政机关共提及8次，法院支持1次。有学者认为，受现代给付型行政观念的影响，行政机关需要积极履行职责，因此，需要对其怠于履行职责的违法阻却事由严格限缩，仅限于不可抗力的客观原因[7]。行政主体不履行、拖延履行或不完全履行作为义务，是因为出现不可抗力等客观原因，就不构成“怠于履行职责”[8]。因此，需要对行政机关不履行法定职责和行政机关行政不能进行界分。“行政不能是行政主体因不可归责于己的客观原因不能履行或不能完全履行法定作为义务的行为状态。行政不能的非意志性、原因客观性、违法阻却性、不可归责性是其独有的特征。”[9]将具备前述特性的客观原因归纳进阻却情形，作为行政机关履行职责的免责事由，必然需要考察客观原因消失后，行政机关是否需要继续依法履行职责。行政不能按照性质分为终止型不能行为和中止型不能行为[10]②终止型不能行为是指因客观环境的限制,行为过程绝对停止下来的行为。致使行为过程绝对停止的因素有二：一是行为环境遭到严重破坏,并且无法恢复；二是被破坏的行为环境在行政主体可做行为的法定期限内不能恢复。中止型不能行为是指行政主体因客观环境缺损,在法定期限内无法继续行为过程,法定期限外,只要行为环境得到恢复,仍可再继续行为过程的行为。。

这就要求检察机关和人民法院在行政公益诉讼中，要对行政机关是否依法履行职责的行为环境、客观手段和主观意愿进行判断。首先，对行政机关履行职责的行为环境进行程度分析，考察其行为环境是完好、缺损还是破坏。若存在终止事由，则无法认定终止事由出现后行政机关不依法履行职责，若是中止型行政不能，则需要给予行政机关相对应的中止期限，在此期间内不能认定为行政机关不依法履行职责，至于中止情形消失后，行政机关是否构成不依法履行职责，需要根据行政机关的履职情况加以判定。但需要注意的一点是，若中止情形或终止情形是因行政机关先前不依法履行职责导致的，则不依法履行职责仍要归咎于行政机关自身。

其次，在此环境下进一步考量行政机关客观手段和主观意愿的匹配性。正如刑法中，判断行为人是否构成犯罪的“二阶层”标准，行政机关履行职责的判定也应遵循先客观后主观的顺序。倘若行政机关在相应的履职行为环境下，行政处罚和行政强制措施等客观手段未达到该环境下的最大限度，则无须进一步判断行政机关履行职责的主观意愿，即可认定行政机关未依法履行职责，若行政机关的客观手段达到相应行为环境的要求，则需要进一步判断行政机关履行职责的主观意愿，考察行政机关在履行职责过程中是否存在相应的过失或故意，以致行政机关未依法履行职责。如延吉市检察院诉延吉市环境保护局不履行法定职责案，本案中，人民法院认为，“市环保局在收到检察建议前，即多次组织召开专题会议研究粉煤灰治理问题，制定具体方案，安排专人实地监察，始终未放弃粉煤灰治理工作。收到检察建议后，市环保局高度重视，及时纠正此前存在的监督检查不及时的问题，先后多次与包括市检察院在内的相关部门和人员沟通协调粉煤灰的处理问题。经现场调查后责令第三人实施清运，对案发地区的水质进行监测，与相关部门签订《环境损害评估技术合同》，委托环境监测部门对粉煤灰倾倒现场进行鉴定。主观上不属于‘不履行法定职责’；客观上，市环保局做出行政处罚后，因被处罚的第三人并没有拒不履行该处罚决定书确定义务的意思表示和行为，市环保局不具备向人民法院申请强制执行的条件，其督促第三人自动履行并不违反法律规定。在粉煤灰清运过程中，因受化冰期季节影响、雨天路面湿滑运输存在安全隐患、铁路隧道施工等多方面客观因素影响，导致检察建议发出后两个月内粉煤灰才被全部清运完毕，确属客观原因所致。能够认定市环保局在收到检察建议后，对于检察建议之外的粉煤灰的清理亦依法在合理期限内履行了法定职责”①吉林省敦化市人民法院行政判决书〔2017〕吉2403行初12号。。

（七）其他辩称

其他辩称包括经济效益与现实违法之间的比例衡量等。如涉及建筑物拆除问题，行政机关认为拆除的成本高于对建筑物合法利用的成本，且对建筑物的拆除会对公共利益产生二次伤害的可能性，与行政公益诉讼维护利益不符等。

其他辩称理由行政机关共提及7次，法院驳斥2次，支持1次。具体体现为行政处罚中比例原则的适用问题，传统行政诉讼中，常有行政处罚和经济效益原则之间的比例衡量问题，如张保全与南阳市卧龙区人民政府、南阳市人民政府行政征收及复议案②河南省高级人民法院〔2016〕豫行终2066号行政判决书。，法院认为，卧龙区政府的征收决定属于程序违法，应予撤销。但鉴于征收该区域房屋是为了改善当地居民居住环境，且该区域内部分房屋已被征收拆除，撤销该征收决定将对社会公共利益造成损害，应当确认该房屋征收决定违法。同时，确认违法判决的使用，根据行政法相关法条的意蕴，也就意味着不必要求行政机关继续履行恢复原状的职责义务。法院如果适用撤销判决当然能够保护相对人的利益，但是对公共利益造成了极大的损害，经过利益权衡，适用确认违法判决并责令行政主体采取补救措施，虽使相对人利益有所损伤，但是同时维护了更大的公共利益[11]。同样，浙江省的一起违反规划的行政处罚案③诸暨市人民法院〔2008〕诸行初字第15号行政判决，绍兴市中级人民法院〔2008〕绍中行初字第37号行政判决。，二审法院更进一步明确使用了“比例原则”的表述，该案件的法官明确表示“相对人违法行为的事实、性质、情节及社会危害程度相比于其他未经审批非法占地行为相对轻微，诸暨市国土资源局做出拆除处罚，显然与其违法程度不相适应，违反了行政裁量的比例原则”[12]。

尽管传统行政诉讼中比例原则的应用和行政公益诉讼中使用比例原则在利益维护的对比方面存在差异，但行政公益诉讼中适用比例原则同样具备合理性。传统行政诉讼比例原则通常应用于对相对人采取行政处罚或行政强制措施时，行政机关的手段显然超出了比例原则所要求的适当性、必要性和狭义比例性，为了更好维护相对人利益或是公共利益，也不宜改变现有状态，进而人民法院往往做出确认行政机关行为违法的判决，并要求其采取补救措施，以替代行政机关履行职责的原本要求。同时，传统行政诉讼中，往往是相对人利益和公共利益之间的权衡，而行政公益诉讼中，是公共利益和公共利益、公共利益与经济效益之间的权衡。行政公益诉讼的利益权衡对象看似突破了行政诉讼中公益与私益之间的较量，但是其实则仍在比例原则的范畴内。如民乐县检察院诉民乐县林业局不履行生态环境和资源保护行政职责案，法院认为，对于未拆除的部分管理用房，经评估，认为管理用房、蓄水池、部分硬化道路可以合理利用，若机械拆除可能会造成对植被的二次破坏，因此，对未拆除的设施，可以根据审批用途合法加以利用①甘肃省张掖市甘州区人民法院行政判决书〔2017〕甘0702行初7号。。

诚然，检察机关提起行政公益诉讼是为了维护公共利益，但倘若一味地为了所谓公共利益而忽视其中比例原则下的另一方面公共利益的维护，则是与行政公益诉讼制度的初衷相背离。但行政公益诉讼中比例原则的应用由于是公共利益之间的衡量，因此需要更为严苛的限制条件，必须是起诉事由所涉及的相当或更大的公共利益的维护。而部分案件中行政机关所辩称的“挂牌企业”“招商引资”等理由，由于并无法律规定，也无法适用相关原则，对企业的政策偏向实则属于私益维护的范畴，行政机关在此前提下无法适用比例原则对相对人的违法行为进行宽恕或宽恕性处罚，进而也不具备法院判决中比例原则下经济效益因素的考量。行政机关“企业效益”等此类辩称事由既不符合实体上的利益原则，也不符合程序上的比例原则[13]。

可见，在受履行职责“效果论”的普遍影响和行政公益诉讼积极开展的背景下，法院在某些案件中对行政机关抗辩事由的认定存在偏差，影响最终的判决结果。倘若人民法院在行政公益诉讼中，仍始终坚持履职“效果论”，而忽视行政机关某些成立的抗辩事由，未能够认识到行政机关“依法履行职责”的限度，不仅极易造成行政权与司法权界限的模糊不清，还容易造成行政机关在法院判决下依然履行不能的困境，进而使“初生”的行政公益诉讼制度被司法判决所架空，无法良好回应现实需要。因此，有必要重新架构行政公益诉讼中行政机关依法履行职责的判定标准，为其提供一个可视化路径。

三、行政机关不依法履行职责判定标准的重新架构

（一）明确区分行政公益诉讼的起诉条件与审判标准

《行政诉讼法》第四十九条明确规定了行政诉讼的起诉条件，行政公益诉讼作为初建的诉讼制度，在理论和实践尚未成熟的情况下，仍寄于行政诉讼的制度体系之中，《试点方案》与此后《解释》的相关条文也对此有所印证。但行政公益诉讼又具备其自身的特殊性，因此，从法条间背后蕴含的关系分析，当前行政诉讼体系语境下，行政公益诉讼可以看作是行政诉讼的特别领域，其在遵循行政诉讼领域法条的同时，附加自身领域的特殊规定。《试点方案》规定了提起行政公益诉讼的诉讼条件，当中除了有明确的被告、具体的诉讼请求等条件，还额外附加了“经过诉前程序，行政机关拒不纠正违法行为或者不履行法定职责”等特别条件。同时，该特别条件又与行政公益诉讼特有的诉前程序相衔接，需要对其进行体系分析，才能够清晰界分行政公益诉讼的起诉条件和审判标准。

《试点方案》对行政公益诉讼提起诉讼的条件规定，“经过诉前程序，行政机关拒不纠正违法行为或者不履行法定职责，国家和社会公共利益仍处于受侵害状态的，检察机关可以提起行政公益诉讼”。由于“经过诉前程诉”的限制，该条中“行政机关拒不纠正违法行为或者不履行法定职责”应当放在诉前程序的规定下进行理解。诉前程诉中规定，“提起行政公益诉讼之前，检察机关应当先行向相关行政机关提出检察建议，督促其纠正违法行政行为或者依法履行职责。行政机关应当在收到检察建议书后一个月内依法办理，并将办理情况及时书面回复检察机关”。提起诉讼条文规定的“行政机关拒不纠正违法行为和不履行法定职责”对应于诉前程诉中的“纠正违法行政行为和依法履行职责”。诉前程序的“纠正违法行为和依法履行职责”是相对检察机关发出的检察建议书而言，内容上，是检察机关基于维护国家和社会公共利益，对行政机关依法履行职责的具体要求；程序上，检察建议书是规定在诉前程序之中，属于诉前程序的产物，还尚未进入到行政公益诉讼的司法裁判阶段。因此，此处的“拒不纠正违法行为或者不履行法定职责”应当在诉前程序及其检察建议书的阶段内理解。如行政机关书面回复检察机关明确拒绝纠正检察建议书的相关内容，或者行政机关一个月内书面回复检察机关，或者行政机关超期回复，或者行政机关采取的履行职责行为与内容同检察建议书的要求有所出入等程序问题。

经过程序审查，人民法院认为符合上述起诉条件的基础上，进入实体审理阶段，在实体审理阶段，人民法院应当对行政机关的履行职责行为进行实质性审查判断，正如前文分析的七类抗辩事由的审查判断，故在此不赘述。须强调的一点是，人民法院必须明确区分法条中“依法履行职责”的含义指代，究竟是程序要求还是审判标准，对其进行“一词多义”的理解与解释。从正常的法理逻辑角度分析，程序要求的审查应当低于审判标准，以防止“起诉难、起步高”的尴尬局面发生。而试点期间，多数法院并未清晰区分不依法履职的起诉条件和审理标准，往往将起诉条件错误置入审理标准之中，未结合具体领域特别行政法的要求和行政机关的抗辩事由综合判定行政机关是否依法履行职责。正如我国民事诉讼领域就曾将起诉条件作为了诉讼程序开始的条件,并错误地将实体判决的要件等同于起诉条件,使得诉讼阶段和法院审理混乱与错位[14]。

（二）重新架构行政机关依法履行职责的逻辑路径

从前述的实证和理论分析，行政公益诉讼中，无论是试点期间的《试点方案》还是2018年《解释》的规定，都是对行政公益诉讼的程序方面的原则性规定，2017年《行政诉讼法》的修改恰巧也印证了该观点，因此，要准确把握行政公益诉讼中行政机关的“依法履行职责”判定标准，需要构建“双重二阶层”的逻辑路径。好比刑法中犯罪的三阶层理论，认定犯罪时，首先要判断客观层面的行为是否符合构成要件，再判断是否存在违法阻却事由和行为人是否具有责任，依次递进的层次判断[15]。犯罪三阶层的判断路径，有效解决了刑法中犯罪构成要件的判断问题及其相关共同犯罪的认定问题，规避了原有“四要件”判断方法的混乱无序。行政公益诉讼应参考刑法中犯罪“三阶层”的判断体系路径，搭建行政公益诉讼中“双重二阶层”①这里所述“双重二阶层”认定方法是指两方面的“二层次”判断之路，一方面是程序和实体方面的二层次顺序判断，即首先以《行政诉讼法》和行政公益诉讼相关规定的程序性内容和行政公益诉讼具体领域内所依据的实体特别法，对行政机关是否依法履行职责依次进行判定，若程序方面就不符合“行政机关未依法履行职责”标准，则表明不具备起诉条件，则无须进入到实质层面的判定；若在程序上符合“行政机关未依法履行职责”，就需要进入到实质层面的判断。实质层面，仍需要遵循客主观“二层次”的判断路径，首先要依据特别法判断行政机关是否在客观行为方面存在未依法履行职责的情况，若存在，则可认定为行政机关未依法履行职责；若依据有关特别法，行政机关已经采取履职措施，而国家和社会公共利益仍然未得以维护和修复，则需要在主观层面考察行政机关是否存在疏漏大意与责任承担推却事由等。综上，该判断方法为文章所称的“双重二阶层”路径。的行政机关是否依法履行职责研判进路。

首先，行政法诸多部门法如《森林法》《环境保护法》等特别法与《行政诉讼法》是实体法和程序法之间的关系，正如刑法和刑事诉讼法二者之间的关系。因此，行政诉讼法和行政公益诉讼相关规定属于程序法，其规定的行政公益诉讼标准应当认定为程序性标准，如《行政诉讼法》和《试点方案》中有关起诉条件（对象、诉讼请求）等的规定，而不能将其起诉条件范畴内的行政机关履行标准超越范围适用于实体法的判定当中。因此，第一阶层是程序性的行政机关履职标准判断。进入到行政诉讼的司法程序后，诉讼法规制下的行政机关履职标准判定条件已完成其使命，在行政公益诉讼的具体领域，依照该领域的行政特别法判定行政机关是否“依法履行职责”，也即行政公益诉讼中行政机关“依法履行职责”的实质判定标准。只有行政机关在首先符合行政公益诉讼程序性“不依法履职责”的前提下，具备提起行政公益诉讼的起诉条件，才能在司法诉讼中适用具体领域的行政特别法，结合前述辩称理由及相关理论，判定是否构成行政机关实质阶层的“依法履行职责”。

其次，实质层面的“依法履行职责”仍需要坚持该层次下的“双重认定标准”，即首先要依据具体领域的特别行政法来判定行政机关依法履行职责需要采取的客观行为措施。如《森林法》中规定的“限期责令恢复、责令停止违法行为和罚款”等由行政主体采取的行为措施。通常条件下，行政机关客观上若并未采取或未穷尽行政特别法所要求的行政行为，制止违法行为，而使得国家和社会公共利益仍然受侵害，便可以认定行政机关未依法履行职责；若行政机关确已依据相关法律规定采取并穷尽行政行为，但最终结果仍未达到，此时不能单纯因国家和社会公共利益未得到保护的末端效果就认定行政机关未依法履行职责，而需要进入主观阶层的抗辩事由对行政机关是否依法履行职责进行检视。通过主观阶层的检验，若不存在任何抗辩事由的适用，则可认定行政机关未依法履行职责。

由此，“双重二阶层”的研判路径才能最终认定行政公益诉讼中，行政机关是否构成“未依法履行职责”。同时，该研判路径由明确的行政机关不回复、拒绝履行到行政机关不依法履职，标准范围逐渐扩大和灵活，也更加符合程序性和实体性、客观和主观之间的逻辑关系。

四、结 语

通过行政公益诉讼试点期间159份行政公益诉讼案件的整理分析，以抗辩事由为出发点，搭建行政公益诉讼中，行政机关是否依法履行职责“双重二阶层”的认定路径，不断廓清行政公益诉讼领域内的体系障碍，为日后行政机关依法履行职责实施提供可行性和可视化的判定路径。一方面，有利于帮助行政机关在工作中提高行政效率，更好把握履行职责的标准尺度；另一方面，有利于疏解当前行政公益诉讼中，对行政机关是否依法履行职责判定标准“行为论”和“效果论”的尖锐矛盾，清晰行政公益诉讼中司法权与行政权的合理界限，从而进一步为探索和建立合理合法的行政公益诉讼制度垫石铺路。