新型就业形态下劳动从属性标准修正

吴杨

[提要] 早期的劳动法学者以社会立法为参照，根据劳动者与用人单位之间的悬殊地位提出从属性的理念。最初的从属性只是用来说明特别保护的理由，成为劳动法公法色彩的重要理论基础。随着劳动法的不断发展，从属性因素已成为大陆法系和英美法系国家认定劳动关系的关键标准。面对不断涌现的新型用工关系，以人身、经济和组织从属性为内涵的传统从属性理论表现出它的局限性。故此，从属性理论的修正迫在眉睫。

关键词：从属性内涵;人格从属性;从属性的修正

中图分类号：F24 文献标识码：A

收录日期：2020年6月19日

一、劳动从属性是劳动关系认定的逻辑起点

劳动关系的立法路径选择有内容性判断或主体性判断这两条路径。内容性判断是指通过判例法和制定法中形成的一套完整的体系来判断一种社会关系是否为劳动关系，例如欧洲各国就是从最初的“控制标准”与“企业一体化理论”逐步发展为“多因素测试法”。德国的劳动关系定型包括合同形式、劳务的给付、相应的报酬、从属性这四种要素。前三个要素都可以在民事或商事合同中发现，而劳动从属性则是定性劳动关系的关键，德国将雇佣契约自租赁契约独立出来，置于民法典的债务关系编中。2017年将劳动合同纳入民法典框架中并确立了“指挥约束性”作为根本标志，“指挥约束性”正是人格从属性的表征。在法国，早在20世纪初，劳动法学者们就提出了“从属关系”才是劳动关系的本质特征，因此最高法院通过司法判例确立了以提供劳动、劳动报酬和从属性的要素来认定劳动合同，从属性是其中最核心的认定标准。西班牙根据五种要素来确定劳动关系：履行的自愿性、履行的人身性、劳务的有偿性、代表他人、劳动从属性。劳动从属性是最关键的因素。葡萄牙劳动法典规定，劳动合同是指个人为了获取有偿报酬，在一定的组织和权威管理下，向他人提供劳务的合同。雇主对雇员的管理权利以指挥控制的形式体现。而从属性是劳动关系独立于其他关系的关键。经济从属性将劳动关系与志愿活动区分开来，人身从属性将雇员和独立承包人区分开来。

主体性判断要求必须满足劳动者资格才可形成劳动关系，日本即采用此种判断标准，判断是否为“劳动者”是劳动法相关法律的适用前提。《日本劳动基准法》第9条明确了“使用从属性”作为“被使用者”的判断核心。而日本的使用从属性则糅合了从属性理论中的人身从属性和经济从属性。在我国，基于对劳动者和用人单位的审慎界定来实现对原先国家计划经济体制下高度管制的逐渐转变，我国也选择了主体性判断路线。关于劳动者的主体资格要件，学界意见不一。笔者认为，劳动者需要满足以下条件：（1）年龄：我国最低劳动年龄为18岁;（2）健康：包括疾病、残疾和妇女身体条件的限制;（3）与劳务给付相当的劳动能力：我国的退休标准为“以法定劳动年龄为主，以完全丧失劳动能力为辅”。劳动者的主体判断路径形成了司法审判中的身份优先审查思维。这种“唯身份论”当然存在缺陷，所以最高院开始尝试对劳动者主体进行广义解释。随着不断涌现的灵活多变的用工形态，立法者开始意识到劳动者的身份只是劳动关系界定的起点，而非终局性的标准。劳动关系的界定还需回归从属性标准。2005年劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》）中规定了四点判断要素：一是用人单位和劳动者双方主体是否适格;二是人身从属性，体现为劳动者对用人单位规章制度的服从;三是经济从属性，体现在用人单位向劳动者发放报酬方面;四是组织从属性，体现在劳动者的劳动构成用人单位工作的一部分，即“劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”、“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者”。由此可见，《通知》第一次将从属性标准引入劳动关系的认定体系中。

综上，从属性标准在我国乃至世界各国的劳动关系认定体系中都占据着重要地位。从属性既是劳动关系研究的逻辑起点，也是劳动法的立论基础。

二、劳动从属性标准的内涵及其适用

（一）从属性标准在学理上的基本内涵。传统从属性理论包括人身从属性、经济从属性和组织从属性。（1）人身从属性。德国法学家基尔克在援引日耳曼法忠勤契约的基础上，提出劳动关系是一种人格法上的统治关系，冲击了近代契约崇尚的自由平等思想。参考《德国民法典》第611a条修正案的定义，人身从属性还会依据工作性质的不同而发生内涵的变化。人身从属性包括广泛的报告义务、在疾病时继续支付工资、适用集体合同规则、缺乏自身的价格和广告形式等。黄越钦教授认为，人身从属性表现为用人单位的指示命令权和秩序上的惩罚权，一方面在劳动契约中以规则制度的既定形式体现出来;另一方面劳动过程中的强力干涉实现了对劳动者人身自由的限制，这也是人格从属性效果最强之处。（2）经济从属性。经济从属性是指受雇人完全被纳入雇主经济组织与生产结构之内，但与受雇人和雇主之间经济或财政状况无关。经濟从属性较人身从属性提出的时间更早，其兴起的理由有二：一是商品经济时代经济自由人的概念被加以重视，在契约双方经济能力悬殊较大之时，受雇人迫于经济上的需求处于弱势的地位，契约自由更是无稽之谈;二是经济属性是劳动过程的根本属性：雇主基于雇员提供的劳务向雇员支付报酬。雇员依赖每月发放的薪酬作为主要生活来源。可以说，人身从属性的根源之一即经济依赖。不过经济从属性不像人身从属性一样被得到广泛认可。如德国帝国法院认为经济从属性并非认定劳动关系的必要条件，也非充分条件。法国最高法院也最终摈弃将其作为劳动合同的判断标准。（3）组织从属性。组织从属性是指雇员所从事的劳动行为是雇主生产经营体系中的一部分。还有观点认为，组织从属性是人格从属性的一种体现，它可能需要结合其他因素才具有判断力。日本学者吉田美夫教授认为，只要该劳动力的提供对于企业运营必不可少，劳动力有机整合到组织中，说明具有组织从属性的特征。随着用人单位指挥命令的淡化、外包人力资源的不断开展，组织从属性可以起到弥补人格从属性发挥不足的作用，以此扩大劳动者的范围。

（二）审判实践对从属性标准的不同认知。虽然《通知》只是部门规范性文件，但是由于引入了从属性判断标准，自出台之日起至今该法第一条即被引用高达5，624次。足以见得从属性在劳动关系认定体系地位之重要，但是该条也存在语义模糊的问题：例如，作为人身从属性表征的“劳动管理”如何具体适用？再如，组织从属性中“劳动构成用人单位工作的一部分”是否要求劳动者从事的劳动与用人单位的业务范围完全一致？如果劳动者所从事的劳动属于用人单位的业务边缘化或延伸化，那么还可以认定双方之间存在劳动关系吗？此外，上述要素在劳动关系的确立中是否缺一不可？

在地方审判中，部分高院统一了劳动关系认定的裁判口径。如《上海高院民一庭调研与参考》和《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》规定了从属性标准的具体内涵。为了弄清司法实践对从属性标准的具体适用，笔者以“劳动从属性”、“高级人民法院”为限定词，在中国裁判文书网上筛选出典型案例，基于此笔者将各省高院对于从属性内涵的理解归纳如下：第一，没有提及从属性的代表为山西省高院和江西省高院，这两省高院并没有在判决中运用从属性理论加以劳动关系认定。不过地方法院的一审判决中有对从属性标准的运用。第二，宁夏高院和黑龙江省高院仅仅采用了人身从属性标准，它的具体表现为“日常工作内容包括工作管理受用人单位指派;用工者受用人单位的管理并遵守规章制度”。第三，从人身从属性和经济从属性两个角度去考虑，以浙江、安徽、吉林、福建、北京为代表。不過，各省对于人身从属性和经济从属性的理解不同。关于人身从属性，浙江省和吉林省认为，可以结合劳动合同中的管理内容去判断;安徽省高院没有给出具体的判断标准，以“劳动意义上的管理”来概括;北京、福建两省高院以用人单位的规章制度、考勤记录以及工作内容或形式受到的限制来综合确定。山东省高院在历年判决中给出的法院理由不一，有人身和经济两方面的，也有人身、经济和组织三要素的。第四，从人身、经济和组织从属性三方面去认定劳动关系的，以湖北、山东、重庆、四川、广东、江苏、湖南、广西高院为代表。这也说明，从属性的三要素理论最为普及。湖北、山东、重庆、广东、江苏、湖南都结合考勤凭证、用人单位的规章制度等多方面认定人身从属性的。不过也存在人身从属性和经济从属性综合判断的情形。四川省将工资支付凭证、社会保险缴纳记录等经济特征也视为人身从属性的表现形式。而重庆、湖南省高院则将此视为经济从属性的判断依据。湖北、山东、四川、江苏省高院认为，劳动报酬由用工单位直接向劳动者发放是经济从属性的表现。关于组织从属性，各省意见不一。湖北省高院认为，在用人单位中存在与其他劳动者的分工合作则属于组织从属性，四川、重庆、广西三省高院认为，组织上存在管理与被管理的关系则属于组织从属性。广东省高院则认为，组织从属性应当理解为劳动者的劳动视为企业的一部分。湖南和江苏省高院虽然提及了组织从属性，但是都没有对组织从属性进行描述性分析。

综上，从属性在劳动关系认定之地位毋庸置疑，但各省对于从属性的真正内涵及考量因素仍存较大差异。不过学理上的三要素内涵基本已为审判实践所吸收，人身从属性被纳入到各省高院劳动关系认定的共同考量要素。

三、劳动从属性标准在新型就业形态下的适用困境

从生产力与生产关系的角度来看，可以将新一轮技术革命带来的劳动市场的巨大变革归入新就业形态的范畴。新就业形态的范围很广泛，要么是对传统就业形态的完全偏离，要么是在传统经济中基于更强的灵活性需要而变异。可以说，新型就业形态与非典型用工、分享经济用工和平台经济用工都具有交叉关系。由于中国体系下的劳动关系仅有标准劳动与非标准劳动之分，所以它们都属于不具有标准劳动关系特征的非标准劳动关系。

新型就业形态下的用工关系备受争议。2013年的加州Uber案认定专有司机为雇员而非独立承包者，引发热议。2017年11月英国的中央仲裁委员会驳回英国独立工人联合会提出的与Deliveroo公司就外卖配送员待遇进行集体协商的请求，仲裁委员会认定外卖配送员并非工人而是自雇劳动者。意大利Foodera骑手向图灵劳工法院请求承认双方雇佣关系的从属性质，但是被法院驳回了该请求。在从属性理论标准的检视下，新型就业形态被排除在了劳动关系之外。笔者以兴起的外卖配送行业为例进行分析。

（一）人格从属性。人格从属性一般表现为：劳动者受用人单位规章制度的约束;劳动者是否排他性接受用人单位的指挥管理;劳务提供不具有替代性等等。从招聘流程来看，骑手平台较传统雇佣中的面试、入职、签订合同、培训等复杂过程更为简洁。骑手的入职门槛低，专送骑手直接通过线下站点的招聘即完成入职;众包骑手的要求则更低，在线注册点击同意服务协议和隐私政策后即成为众包骑手。公司的培训多是流于形式的入职须知讲解。另外，从送餐过程来看，骑手与平台之间并没有固定化的依附模式，骑手只需要通过手机APP完成送单任务即可，不需要坐班，不存在特定的打卡考勤制度，工作时间、工作形式相对灵活，平台并不会对骑手进行规模的强制集合，而平台针对骑手的规章制度也越来越隐蔽化和模糊化，专送或外包骑手所受制的规则往往是根据站长自身喜好制定的，规章制度绝不限于合同中或注册协议所明示的内容。骑手们与平台的联系就是数据或指令的发送，形式上并不存在管理者。

（二）经济从属性。经济从属性一般考虑劳动关系的持续性、薪酬支付的形式、生产工具或生产条件是否由雇主提供。骑手行业流动性太强，劳动双方当事人都没有建立长期固定的劳动意向，有的骑手还存在多重零工任务，双方的劳务结合不具有持续性特征。在薪酬支付方面，平台通常主张以骑手所获报酬系用户直接支付而平台作为信息中间商仅仅抽取居间分成的理由否认双方的劳动关系。但是笔者认为，平台早已不再是独立的居间身份，网络的虚拟性使得居间人与用人单位的身份极易发生混同，实践中平台也常常实质介入骑手的配送服务。在生产工具层面，“轻资产化”特征在新就业形态中愈加明显，外卖骑手几乎都是自备劳动工具，平台只是为骑手提供商城等购买渠道。这与传统劳动关系中雇主为雇员提供生产工具的做法完全不同。

（三）组织从属性。组织从属性要求用人单位主观上有将劳动者纳入生产体系的意愿，劳动者所从事的业务是组织体系的必要部分。在外卖骑手的用工关系中，很难确定外卖骑手所从事的送餐业务属于平台公司的经营业务。我们所熟知的外卖配送公司的经营范围并不包括外卖配送，平台常常辩称只是一项连接网约工和消费者的网络指引业务。如拉扎斯网络科技有限公司（饿了么）、北京三块科技有限公司（美团）的经营范围都是信息传输、软件和信息技术服务业。骑手们仅仅通过平台获得工作机会，并没有去发展、维护或操作平台。因此，很难将一次或者持续几个月的劳务给付行为认定为雇主经营中必不可少的部分。对于众包骑手来说，无需取得平台的同意，直接删除APP或者关闭即可。众包平台也可以随时基于平台规则关闭骑手的账号，双方灵活的进退机制使得组织从属性的特征减弱。

诚然，互联网等数字技术的兴起，颠覆了传统用工形式，促进了劳动形态多元化。一方面数字技术为许多工人创造了灵活就业的机会;而另一方面数字技术开创了一个全新的时代，即以“零小时合同”性质的零工市场代替了以固定用工模式为主的传统劳动市场。分享经济模式下的平台企业职能趋向“中介化”，新型就业形态开始侵蚀瓦解“标准雇佣关系”。因此，面对从属性标准在新型就业形态劳动关系认定中的龃龉，是否需要对传统的从属性标准进行改造或者舍弃，这一问题值得思考。

四、反思与总结：劳动从属性标准的坚持与修正

（一）坚持从属性标准的合理性与必要性。从社会学视角和劳动法视角来看，传统从属性理論有着自身的价值功用，确有沿用之必要。

从社会学视角来看，劳动雇佣合同的本质即统治关系。一般来说，劳动雇佣合同的双方在劳动者未被雇佣前原则上是平等的交易双方。之所以后来演变为企业内部的统治关系，是因为雇主购买的并不是雇员一次性地提供某个具体的劳动服务，而是一段时期内对雇员劳动力的支配。因此这种权利是劳动合同所赋予的。企业内部的统治关系是无法消除的，即使作了特殊约定;如果企业雇员完全在雇佣合同所明确事项的范围之内工作，那么这时劳动雇佣合同已经不存在对雇员的统治关系了。剩余控制论否定了此种可能性。由于与契约交易的相关费用太过昂贵，因此交易的一方对另一方的资产无法详尽地列举，导致了契约的不完全。一般的雇佣劳动合同只能列明大致的工作时间、劳动报酬、至多再或明或暗地规定了大致的工作条件，不可能逐一明确或特别详细，只能把它留给企业的雇主斟酌决定，这就是雇主对雇员的劳动力所享有的剩余控制权。这些剩余控制权本身就是指挥、命令、控制雇员的权利。弗兰克·奈特从风险配置学说的角度进行了解释。他认为，从属性特征来源于雇主为雇员承担了货币收入上的风险。企业的收益本身就是一个随机的函数。风险回避的劳动者很乐意用不确定的收入流去换取确定的劳动报酬。由此产生双方的隶属关系。

由上可得，用人单位对劳动者的控制权利来源于劳动合同本身。从属性理论不仅存在着社会学的理论支撑，也存在着劳动法领域的功能效用。其一，从属性理论提供了公法干预的正当性。劳动法产生之时就承载着公法干预矫正劳资双方不平等的功能。从属性所描绘的双方指挥服从为特征的管理关系是劳动关系的本质，给了社会保护一个合理正当的理由，政府的介入需要随着用工模式中从属性要素的变化而不断调整。如果将从属性特征作为规制的理由，劳动法保护的平衡则以使用从属性导致的劳资不平等为界限，则有助于实现劳资关系的实质平衡。如果失去了从属性的考量，单纯地从社会稳定性和社会利益的角度就会导致劳动法保护存在政策导向性。其二，从属性特征是区分劳动关系与其他关系的关键性因素。雇佣合同到劳动合同的蜕变是从形式平等转向实质平等的过程。劳动法最先脱胎于民法典中的雇佣契约。进入大工业生产时代以来，劳动契约在债权要素中加入了身份要素，契约自由原则无法适应劳动契约中的人格从属本质，甚至会成为用人单位压榨劳动者的工具。在我国，劳务关系本质上是由劳务提供者向劳务需求者自由支配劳动力、劳务需求者享有被提供的劳动成果的一种民事法律关系。劳务关系是否具有人身上的从属性成为区分劳动关系和其他劳务给付关系的关键点。劳务关系更侧重劳务提供者和劳务接受者的财产关系，在整个提供劳务的过程中提供劳务方完全享有自由支配权，不需要受到来自用工方的任何管理、控制和干预。而劳动合同中的用人单位和劳动者之间则必然具有从属性特征。

（二）从属性标准的应然修正。由于传统从属性理论在新型就业形态中适用中的龃龉，各国也纷纷开始针对新兴就业形态进行了理论修正：要么增加第三类劳动者的类型化，要么在原有的从属性标准基础上进行修正。当然，这两条路径也可以同时并用。

在德国，从属性标准由单一标准开始向类型化标准靠拢：“依附性并不是一个具有确定范围的概念，而是一个类概念。它通过一系列的标志来确定，但是在具体运用时却不需要每一个要素都出现。”德国将雇员分为经济和人格都独立的自雇者、经济上存在依赖性的类雇员、人格上存在从属性的雇员，从而创造了类雇员概念来定义新型劳动者，类雇员认定的关键在于经济依赖性。如果雇员从该雇主那里获得的收入构成了主要的生活来源即可认定为存在“类雇员的经济依赖性”。在英国，对劳动者的判断标准分为组织标准、控制标准和复合标准。组织标准的判断依据是雇员从事的劳动是否成为了雇主运营过程中不可或缺的一个环节。为了应对新型就业形态中的劳动关系认定，原有的“控制标准”开始转变为“有权控制标准”，还在传统从属性标准上发展出了独特的复合标准。复合标准要求法官运用综合能力对案件进行具体权衡，综合考虑合同的条款、雇主对雇员控制的程度、雇主提供工作的义务、个人提供劳动的责任、工具设备和器械等的安排、为其他雇主工作的机会等因素。同时，新增了“非雇员劳动者”的分类：一种是即使雇员有较高的自由度决定自主工作，但也达到了将雇员认定为劳动者的程度;另一种是即使劳动内容存在可替代性，但也达到了足够将个人界定为劳动者的个人性。意大利的劳动法体系较为特殊，以《民法典》中的劳动编为基础、特别立法为补充建立了“从属性劳动”和“自治性劳动”的二元劳动体系，从而实现准从属性劳动的法律化。立法者仍然维持从属性概念的解释方案，从自治性劳动的角度出发创建了“准从属性劳动关系”。可以看出，各国对于传统从属性理论并没有舍弃，而是在从属性理论的基础进行了一定的修正。因此，为了应对我国目前新就业形态的涌现，笔者建议对从属性标准进行如下修正：

一是弹性认知从属性标准。新型就业形态看似为劳动者提供了灵活的就业机制，劳动者却没有获得相应自主权。所谓的从属性特征是一个射程性概念，从属性标准内涵的不确定性架构了有张力的劳动法律体系。这个射程范围自工作由劳动者自主决定到工作的所有流程和形式完全受雇主控制，这期间的从属性特征不断减弱。严格满足人身、经济和组织三类从属性的为标准劳动关系，随着雇员自主性、灵活性的增加和雇主的控制和干预程度的减弱，从属性表征逐渐减弱，在经历了非标准劳动关系之后到达完全自主决定劳动内容的自雇员范畴。因此，从属性从抽象形态对用工关系进行了划分。

二是把握劳动控制的本质。在传统用工方式中，雇主对雇员的指挥控制并不局限于劳动过程中固定的工作时间、工作地点、工作方式。但是新的就业形态改变了控制的方式，基于任务的碎片化和灵活性，劳动者必须要随时待命;为了获取平台企业手中的信息资源，劳动者必须要接受企业单方拟定的“服务合同”和一系列包含惩罚评价机制的平台规则。同时在整个劳动过程中，劳动者必须完全服从平台在APP上发出的指令。在经济上，平台拥有管理劳动者财产账户的权利，可以单方终止、扣除信息费后才向劳动者发放报酬。平台也常常利用自己的商业优势地位自行调整报酬支付数额及方式。这实质上是更为隐蔽的劳动控制。因此，不必固守原先从属性理论中的特征，只要把握住从属性的本质即可，探求新型就业形态中更为隐蔽的剥削机制。人格从属性依然是最重要的衡量指标，在衡量过程中兼顾直接控制因素和间接控制因素。比如法院可依据双方签订的民事协议、平台规章制度等来综合判断人身从属性的强弱，同时还要注意间接或隐蔽的控制方式，如评分和奖惩机制、控制工作条件及操作方法等。

三是根据具体情形调整从属性标准的外延。我们可以建立复合式判断标准，其中包括一般标准和特殊标准。前者可基于标准劳动关系总结出核心特质，后者可基于不断兴起的灵活用工模式而发展出一套标准体系。虽然人身从属性的特征在新兴就业形态中越来越隐蔽，但是其他从属性的特征可能更为明显。比如信息从属已经成为了APP用工的主要特征，可以将信息从属性纳入从属性的应有内涵。信息依赖表现为：（1）劳动者基于信息控制必须在使用APP前接受平台单方拟定的格式合同，一旦违约平台即会给予相应的惩罚甚至终止提供信息服务;（2）劳动者在按照平台指令完成劳务过程后，所得经济收入先归平台所有，平台公司扣除一定比例的信息服务费后，经劳动者申请方可获得报酬;（3）劳动者在工作全过程中必须实时接收平台派发的指令，必须遵守平台事先拟定的规则。技术介入平台对劳动过程的管理和监控形成了对平台劳工的超视距管理。此外，运用从属性标准判断的同时还可以转换视角，从劳动者自身出发考量。例如劳动者本身是否具有“自我创业”的认知、是否能够控制其完成工作的方式、是否具有与平台议价的能力等内容，从而认定劳动关系成立与否。新型就业形态的灵活多样决定了个案衡量的方法将会更加普及，司法审判人员应当明确证据标准只是辅助判断的参考，不必再严守人社部在《通知》中所列举的标准。外延模糊是为了随着本土化、时代化的用工模式来确立适应我国国情和劳动市场的合理标准，这样便于不断调整。

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