死者肖像利益保护问题研究

摘 要：一直以来，死者的利益应当受到保护已经成了法学理论界的共识，各个国家在这方面的规定也不尽相同，就我国来说，这一理论最初是在司法实践中形成的，随后演变为复函、司法解释等文件，最终在民法总则以及现在的《民法典》的人格权一编第994条中得以确认，正式纳入我国的法律体系中来，但是，这一制度依然存在一些不合理之处，尤其是死者利益中的肖像利益，因其既具有精神属性又具有财产属性而引发了许多特殊的问题。因此，笔者意从前不久发生的李小龙公司诉真功夫餐饮公司侵权一案出发，提出问题，梳理我国的立法进程和理论学说，最终提出自己对死者肖像利益保护方面的完善建议。

关键词：死者利益;肖像利益;死者人格保护;《民法典》

一、案例介绍和问题的提出

2019年12月5日上海二中院出具了一份受理通知书，显示本案为李小龙有限责任公（以下简称李小龙公司）和真功夫餐饮有限公司（以下简称真功夫餐饮）的一般人格权纠纷一案，李小龙之女李香凝女士担任李小龙公司的法定代表人，李小龙公司认为真功夫餐饮使用的商标“外形酷似李小龙”，要求其赔偿人民币2.1亿元、维权合理开支8.8万元，并在媒体版面上连续90日澄清其与李小龙无关。笔者意在通过该案主要探讨一下死者肖像利益的保护，该案目前还未審理结束，对于李小龙公司能否胜诉，笔者认为，可以从以下几个方面进行思考。

第一，真功夫餐饮的行为是否侵犯了李小龙的肖像利益。对于这个问题，首先要判断真功夫公司的商标形象是否可以认定为李小龙肖像。第二，本案李小龙公司提起诉讼，主体是否适格？第三、李小龙已逝世46年，其肖像是否还受到保护？第四，李小龙公司提出的2.1亿损害赔偿是否合理？

二、我国死者人格利益保护的理论学说和立法发展

要想解决上述四个问题，就必须依据现有的理论学说和立法规定，但是笔者发现不管是从立法还是司法中，都没有一个完整的、体系的判决标准，即便是《民法典》中关于死者人格利益保护的规定，也存在着许多分歧，所以还需要对有关方面进行进一步的补充和完善。

（一）理论学说

完善立法的基础就是要明白法条背后的理论原理，只有奠定了理论基础，才能从根本上解决要不要保护，保护什么，由谁保护，如何保护这些关键性的问题。笔者总结发现我国现在关于死者人格利益的学说主要有以下几种：

1.死者权利保护说

持该学说的学者认为，自然人在死亡之后，仍可享有一部分人格权利。在我国，这一观点多适用于我国死者人格利益保护案件的法院初期复函中。该学说用以论证保护死者人格的理论支撑为“部分权利能力”理论，死者自己是可能的保护请求权的享有者，在此范围内他享有部分权利能力，当民事主体及其民事权利能力均归于消灭后，该权利具有继续予以保护的必要性，故在主体死亡后继续存在。这一观点的弊端是非常明显的，它与我国现在的立法以及权利能力理论相违背，因为我国《民法总则》第13条明确规定：自然人从出生时起到死亡时为止，具有民事权利能力，自然人一旦死亡，其权利也就消失，另一方面来说，如果人死后仍然享有权利的话，就要对死者的权利提供无期限的保护，这无疑也是对司法资源的一种浪费。

2.近亲属、社会利益保护说

该学说意在通过保护死者近亲属和社会公共利益的方式来间接保护死者的人格利益。自然人一旦死亡，其主体就不复存在，但死者的人格利益却关乎其近亲属甚至是社会公共利益。其本质在于保护近亲属、社会公共利益。该学说的优势在于可以解决主体缺位问题，也有利于对保护期限等进一步规定，具有一定的合理性。但是，其最大的缺点在于无法保护死者的财产利益。例如本案中的情形，当行为人侵犯死者财产利益时，其近亲属和社会利益并不必然造成直接的损失。因为本案中也不存在侮辱、诽谤行为，甚至有一些案件中，对死者肖像产生一定的积极影响，此时很难说其近亲属会遭遇精神痛苦。在既不存在直接财产损失又没有严重精神损害时，无法保护死者财产利益。

3.死者法益保护说

该学说认为，自然人死后，不再具有民事权利能力，但仍具有特定的法益。这种学说承认了死者的人格利益是客观存在的，保护其法益具有维护社会公德、尊重生者情感的使命，以及作为社会关系调节器保障社会公共利益的应有之义。但是考虑到民法规定了权利能力是终于死亡的，所以用法益去取代死者的人格利益，通过这种方法来对权利能力的规定进行突破。该学说存在两个明显的缺陷。第一，不能够解决主体缺位的问题。因为利益总是以主体为依托的，主体不复存在，何来利益一说。第二，即便承认死者死后仍具有特定利益，为其近亲属规定请求权基础，但如果死者没有近亲属或其近亲属不行使权利时，死者人格利益无法受到保护。该学说意在直接保护死者利益但是却因其近亲属等因素受到影响，很难自圆其说。

4.人格利益继承说

坚持该学说的学者认为，人身权利具有专属性，不能发生继承，但是人身权利并不等同于人身利益，死者的人身利益可被视为是一种无形的财产，即具有可继承性。该学说的缺点在于，没有区分精神利益和财产利益，自然人死亡后，其精神利益就不复存在，没有办法继承，如果其近亲属受到精神损害，是因为其自身精神利益受损。而对于死者的肖像等利益来说，尤其是一些名人的肖像，具有丰富的财产利益，这种利益也是客观存在的，是可以继承的。

（二）立法发展

死者人格利益的确定在我国经历了一个从无到有、从司法到立法的过程。下面笔者将按照时间顺序进行一个梳理分析。

一开始，我国并不承认死者人格利益的保护，直到1989年，荷花女案件中，最高院第一次承认死者的权益也应受到法律保护。1989年最高人民法院在《关于死亡人的名誉权应受法律保护的函》中认为：“吉文贞（艺名荷花女）死亡后，其名誉权应依法保护，其母陈秀琴亦有权向人民法院提起诉讼。”在该函中，最高院用了名誉权这个表达，即采取了死者权利保护说，随后在1990年的海灯法师一案中，同样用了名誉权的字眼。再次肯定自然人死亡后仍具有部分权利。

1993年，最高院在《关于审理名誉权案件若干问题的解答》里对于死者是否享有名誉权的问题进行了模糊化处理，不是使用“名誉权”这样的表述，而是改为“名誉”一词。最高法院还列举了近亲属的范围，通说认为该条是采取了近亲属权利保护，至此，我国关于死者权利的保护范围仅限于名誉权。

到2000年，鲁迅肖像权一案中，对死者的肖像权也进行了保护，但是该复函又使用了肖像权的字眼，又采取了死者权利保护说。

2001年，我国出台了《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，该项司法解释明确采取了近亲属权利保护说。对死者人格利益保护的范围和请求权主体做了详细规定：该司法解释第 3 条明确规定了对死者人格利益的保护范围且列举了侵害死者人格利益的情形。此外，还肯定了近亲属对于侵害死者人格利益的行为有精损害赔偿请求权。司法解释第7 条规定了请求权主体，并规定了顺位，该司法解释较之前具有更强的操作性，但是没有对死者的财产利益进行保护，近亲属的赔偿范围也仅限于精神损害赔偿。

直到2017年的《民法总则》中，死者人格利益保护被正式写入立法之中。《民法总则》第185 条是我国第一次在现行法律中涉及到死者人格利益保护问题，坊间称其为“英烈保护条款”。该条采取了社会利益保护说，但其只对英雄烈士进行了规定，并且规定较为简单。2018年《中华人民共和國英雄烈士保护法》对侵权方式和请求权主体作了进一步规定。规定其近亲属可以提起诉讼，没有近亲属或者近亲属不提起诉讼的，又损害社会公共利益的时候，检察机关可以提起诉讼。

在今年通过的《民法典》994条对死者人格利益再次进行了肯定和更为细致的规定。然而，笔者认为其仍然存在一些不妥之处，首先该条采取的是近亲属权利保护说，对保护范围进行了规定，但是该条并没有规定侵犯死者利益的具体情形，也没有区分保护精神利益和财产利益，而是进行了统一规定。对于请求权主体方面，限定在近亲属范围内，也就是说，如果死者没有近亲属或者近亲属不愿行使权利时，则死者利益不再保护。关于保护期限问题，该条中并未明确规定，但是根据其对主体的规定，间接规定了保护期限为近亲属的存在期限，这种规定最大的问题就是没办法完整保护死者的财产利益，因为财产利益是客观存在的，不依赖死者与近亲属密切的情感利益而存在，比如本案中的情形，如果一个名人在不存在近亲属的情况下，其肖像中的财产利益是否就不再受到保护，任何人可以随意使用其肖像，这显然是不合理的。对于赔偿方式方面：是精神损害赔偿还是财产损害赔偿，以及赔偿时的认定标准是什么？该条都没有具体规定。

综上，通过对理论学说以及立法条款的分析，笔者认为在死者人格利益保护方面，我国应当采取以近亲属、社会利益保护为主，兼采死者财产利益继承说。死者的人格利益包含精神利益和财产利益，就精神利益而言，自然人死后便不复存在，法律所保护的实质上是公共利益和近亲属的的利益，而财产利益仍然是客观存在的，可以由生者继承，这需要人格权法的和继承法的完善。这样才能对死者的人格利益进行全面的保护，也有利于对主体、期限、赔偿标准的进一步规定。

三、死者肖像利益制度的完善建议

解决了最基本的基础理论问题，才就能更加科学的指导立法，下面笔者意从四个方面针对上文提出的四个问题进行解答，对死者肖像利益加以分析，给出自己的完善建议。

（一）侵犯死者肖像利益的表现形式

关于本案中使用死者肖像是否构成对死者肖像利益的侵犯，需要对侵害死者肖像利益的情形作出进一步规定。笔者认为在界定侵权行为时，可以参照法律对自然人肖像权的规定，因为肖像利益实质上是肖像权的一种延伸保护，其与肖像权的规定应当保持一致。参照我国民法典第1019条的规定，并结合之前的司法解释，分为以下三种情形：1侮辱、诽谤、丑化、污损，或者利用信息技术手段伪造等方式侵害死者肖像2未经死者近亲属同意，制作、使用、公开死者肖像，法律另有规定除外。3以其它方式侵害死者肖像，严重违反社会公共利益的情形。

（二）请求权主体相关问题

首先，笔者认为主体应当限定在自然人或者法律规定的机关、组织中，本案中李小龙公司提起诉讼，主体肯定是不适格的，《民法典》第994条将主体限定为近亲属并划分顺位是具有合理性的，但是，在司法实践中可能存在以下一些情况，此时该法条便不足以解决问题，需要进一步补偿完善。

第一，若死者生前通过授权，指定某人在其死后作为其人格利益保护的“代言人”。其效力如何认定，是否必须限于近亲属？此时，原则上应遵循指定，但违反公序良俗、社会利益的情形除外。该情形主要用于但不限于保护死者人格财产利益的情形，通常情况下，死者指定的特定人，其实可以推测其与死者具有超过血缘之间更密切的感情。应当尊重死者意愿。

第二，死者未指定，其近亲属怠于行使权利，或者没有近亲属时，其他与死者存在密切情感联系的主体能否提起诉讼？此时，这种种间接对死者的保护并不完整。其他主体若能举证证明自己与死者间存在密切的情感利益联系，超越了近亲属与死者基于血亲和姻亲产生的情感利益联系，可将其视为准近亲属，但只有近亲属怠于行使或没有近亲属时，该主体才可作为请求权主体。

第三，死者未指定，近亲属怠于行使权利或没有近亲属、也没有其他与与死者存在密切情感联系的主体时如何保护死者利益？此时要以是否涉及对公益的侵犯为标准确定请求权主体。若有损公共利益的，可由特定机关保护，对于普通死者死者近亲属不去维护利益，也没有与死者存在密切的情感利益联系的进行主体主张的，视为相关利益的放弃，我们应尊重相关主体的价值选择，不再以公权力介入。

（三）死者肖像利益的保护期限

对死者肖像的保护应设定一个合理的期限是世界法学界的一个共识，自然人死亡后，肖像所蕴含的利益会随着时间的推移逐渐消退。如果对死者肖像保护不设定一定的期限，就会形成死者近亲属对死者肖像利益的垄断，不利于社会的创新。另外如果永久保护，也会造成司法资源的浪费，比如台湾曾出现韩愈第39代传人主张韩愈名誉权的问题。国外立法中大都对肖像利益进行了规定，比如德国1907年《艺术和摄影作品著作权法》第2条规定，肖像权人死后肖像保护的期限为10年;美国各州对死者肖像的保护期限规定不尽一致，俄克拉荷马州为 100 年，德克萨斯州为50年，加利福尼亚州为70年，田纳西州为10年，佛罗里达州为 20 年;希腊未对期限做出规定，仅限定在近亲属范围内等等。

我国目前存在以下几种观点：一、以死者近亲属生存期限为限，近亲属死亡后，不再受到保护;二、对死者的人格利益保护应该分为精神利益和财产利益，对于死者的人格精神利益应该立足于保护死者近亲属的精神利益，以死者的近亲属生存期限为保护期限;而对死者的人格财产利益，参照著作法中死后50年的期限;三、肖像权与著作权不同，其并非完全依赖于自身努力，往往是媒体传播和社会公众共同参与的结果。因此，肖像上财产利益的保护期限应少于 50 年，可以设定一个固定期限，如 30 年、18年、10年等。

笔者认为，死者肖像中的财产利益和著作权中的财产利益并没有太大的区别，50年的设定是在最大程度上给予死者及其近亲属的一种保护。死者肖像上精神利益的保护期限应以其指定人或者近亲属或其他具有密切情感利益的主体的存在期限为限，上述主体不存在时，则不再保护，但对于严重侵犯公共利益的情形，则不受保护期限的限制;对于死者肖像上的财产利益，规定可以进行继承，但以死者死后50年为限。50年后，继承人不再享有死者肖像上的财产利益。无人继承时，由特定机关进行保护。

（四）死者肖像利益的赔偿标准

现有立法中，只有《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中对精神损害赔偿进行了规定，而没有涉及财产性部分，在司法实践中，笔者查阅了1999年到2015年间所有擅自使用死者肖像的案件，发现多以精神损害为由结案。但是，通常来讲，擅自使用死者肖像，对近亲属精神损害较小，而是对其所继承的肖像财产利益的侵害，但是我国对该方面还未有任何规定。

本案中，李小龙公司主张，之所以索赔2.1亿，是参照与李小龙同类型功夫巨星成龙的商业价值。笔者认为这种算法具有一定的合理性，但其年限应限于权利人自知道或应当知道时为止，否则可能形成权利人为获得巨额赔偿而故意拖延诉讼。在计算侵犯死者肖像利益的损害赔偿时，可以将肖像利益区分为精神利益和财产利益，在侵害精神利益时，按照精神损害赔偿的一般方法来确定赔偿数额。在侵犯财产利益时，可以按照以下顺序确定：首先赔偿被侵权人所受的损害;当具体损害难以确定时，若侵权人因此获利的，按照侵权人的获利数额赔偿;若所获利益难以确定的，法院可根据情况确定赔偿数额。但当侵权人对肖像进行商业利用所获得的经济利益远远高于给权利人造成的实际损害时，这种先后顺序不利于权利人肖像权的全面保护。因此可以借鉴德国民法上具体损失、合理许可使用费和加害人获利三种方式中，选择最有利的一种计算方式，来保护死者人格上的财产利益。

四、结论

一个社会不仅要对现存的自然人进行保护，也要注重保护死者的利益，今日的生者或许是明日的故人，死者人格利益制度的完善有利于社会的稳定，而在死者人格利益中，肖像利益因其具有巨大的财产属性又显得格外特殊，对其保护更是不容忽视，本文中，笔者通过李小龙公司与真功夫餐饮一案判决的思考，提出了四个问题，通过论证后得出我国最宜采取近亲属、社会利益保护为和死者人格财产利益继承说并存模式，区分精神利益和财产利益，并从请求权主体、侵权形式、保护期限和损害赔偿方式四方面给出了自己的建议。面临《民法典》刚刚通过，我国对死者人格利益制度的完善还有很多的工作要努力，虽道阻且长，但笔者相信指日可待。

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作者简介：张媛媛;女;籍贯：河北省秦皇岛市卢龙县;中央财经大学硕士在读;研究方向：国际法。