传染病暴发流行时停工停业紧急措施的法律思考

沈吉利

摘要：继国务院于1月26日宣布春节延长假至2月2日后，随后湖南、广东、上海等19省份陆续发布延迟复工的通知，很多地方推迟到2月9日，也纷纷出台了企业延迟复工期间工资发放的不同规定。2月3日，网上传来消息称四大及立信、致同等6家证券会计师事务所因违反延迟复工规定惨遭员工举报。原来这6家会计师事务所在停业停工之际还在要求员工在家上班，员工于是在地方领导留言板上投诉。那么，各地的停工停业措施属于什么制度？是否要支付加工工资或安排补休？

关键词：突发公共卫生事件;行政规范性文件;休息日

一、传染病暴发流行时停工停业紧急措施的合法性

（一）传染病暴发流行时停工停业紧急措施的法律性质

传染病暴发流行时停工停业紧急措施属于政府所实施的一种具体行政行为，行政行为指具有行政权的机关和组织及其工作人员行驶行政职权、履行行政职责对国家和社会公共事务进行组织、管理和提供公共服务并产生法律效果的行为。具体行政行为是指行政主体针对特定行政相对人，就特定的具体事项做出的有关相对人权利义务的行为，1与行政立法这类抽象行政行为相对应。具体行政行为又包括行政命令、行政许可与确认行为、行政奖励与行政给付行为、行政征收行为、行政处罚行为、行政强制行为、行政监督行为、行政裁决行为等。传染病暴发流行时停工停业紧急措施属于其中的行政命令，是将法定的权利义务付诸实践的过程，这一过程由法律规定——行政主体做出行政命令——相对人履行三个步骤组成。2

传染病暴发流行时停工停业紧急措施除具有行政行为的上述特征外，还具有如下特征，包括：1、依职权的行政行为，指行政机关依据法律赋予的职权，无须相对方的请求而主动实施的行政行为;2、单方行政行为，指依行政机关单方意思表示，无须征得相对方同意即可成立的行政行为。3、要式行政行为，指必须具备某种法定的形式或遵守法定的程序才能成立生效的行政行为。

企业的停工停业有多种原因，如因经济不景气和亏损而停业、因转产而停业、也可能因外部环境或政府措施而停业。此次突发公共卫生事件来势汹汹，多地政府在此情况下提出停业停工这一紧急措施，既具有防范和控制传染病暴发的合理性，同样也具备法律依据，具有合法性。

（二）《传染病防治法》停工停业紧急措施的法律依据

《传染病防治法》为突发公共卫生事件下停工停业紧急措施提供了直接的法律依据。该法第四十二条规定：“传染病暴发、流行时，县级以上地方人民政府应当立即组织力量，按照预防、控制预案进行防治，切断传染病的传播途径，必要时，報经上一级人民政府决定，可以采取下列紧急措施并予以公告：…（二）停工、停业、停课;…上级人民政府接到下级人民政府关于采取前款所列紧急措施的报告时，应当即时作出决定。紧急措施的解除，由原决定机关决定并宣布。”

根据该条规定，政府适用停工停业紧急措施的条件包括：3

1、传染病暴发流行时。暴发，指在局部地区，短期内突然发生多例同一种传染病病人。流行，指一个地区某种传染病发病率显著超过该病历年的一般发病率水平。

2、当地人民政府依照法律的授权、为保护人民的生命和健康采取的单方的措施，该当地人民政府的起点是县级以上地方人民政府。

3、控制传染病需要可采取临时紧急控制措施，属于应急行政行为。但即使符合传染病暴发流行的条件，由于对非特定公民的财产和自由等权利作了较大程度上的限制。停工、停业的紧急措施是一定时期内对有关企业经营权和劳动者的劳动权的限制，停课的紧急措施是对受教育权的限制，停工、停业、停课的紧急措施都是为了防止因为人群聚集而导致传染病的快速传播。也应符合必要性原则。

4、必须报上一级人民政府批准并且予以公告，属于要式行政行为。

5、停工停业紧急措施的目的是切断传染病的传播途径。

（三）《突发事件应对法》

2007年颁布的《突发事件应对法》作为所有突发事件应对的总法，其第四十九条第二款第四项也将“中止人员密集的活动或者可能导致危害扩大的生产经营活动”作为当地人民政府可以采取的应急处置措施”，该条成为在所有突发事件包括公共卫生事件下的停工停业停课措施的依据，该条的适用条件是可能导致危害扩大。

二、停工停业紧急措施下行政相对人的义务和责任

在当地政府采取了停工停业紧急措施后，作为行政相对人有配合的义务。四大及立信、致同等6家证券会计师事务所在各地规定的停工停业期内没有停工停业或提前复工的，是否违反了这一义务？会计师事务所只是要求员工在家上班这样一种灵活的用工形式，并没有对传染病防控造成危害性的后果，也没有对员工个人健康或生命安全造成损害性的后果。依据《传染病防治法》、《突发事件应对法》的“法律责任”条款，这6家会计师事务所都不需要承担相应的行政责任和民事赔偿责任。可见，如因工作需要要求员工在家上班，对照停工停业紧急措施适用的条件，可以有一定的灵活性。

另一方面，在各地发布停工停业紧急措施后，有个别企业提前开工被处以治安处罚（情节或后果严重还可能要承担刑事责任），这是针对现场复工复业的情况，首先，由于在现场人与人之间容易近距离感染，有导致传染病流行传播的现实危险，而非现场办公是没有这种社会危害性的。其次，治安管理处罚，是指中国公安机关依照治安管理法规对扰乱社会秩序，妨害公共安全，侵犯公民人身权利，侵犯公私财产，情节轻微尚不够刑事处罚的违法行为所实施的行政处罚。《突发事件应对法》第六十六条 单位或者个人违反本法规定，不服从所在地人民政府及其有关部门发布的决定、命令或者不配合其依法采取的措施，构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予处罚。《治安管理处罚法》第五十条 有下列行为之一的，处警告或者二百元以下罚款;情节严重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款：（一）拒不执行人民政府在紧急状态情况下依法发布的决定、命令的。根据这些规定，在家办公没有扰乱社会秩序和妨害公共安全，也没有侵犯公民人身权利（那段停业的时间也是国家号召公民在家的时间），所以无法以《治安管理处罚法》第五十条予以拘留或罚款处罚。

三、停工停业紧急措施与工资支付制度

（一）停工停业制度的劳动法依据

关于停工期间如何支付工资，人力资源社会保障部办公厅在2020年1月24日发布的通知明确了停工停业期间的工资标准，即“企业停工停产在一个工资支付周期内的，企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的，若职工提供了正常劳动，企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。职工没有提供正常劳动的，企业应当发放生活费，生活费标准按各省、自治区、直辖市规定的办法执行。”2月7日意见也采用了同样基调。

笔者认为，人社厅《通知》关于停工停产工资支付的规定和《意见》第三条第四款符合《工资支付暂行规定》（行政法规）第十二条，即“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准;若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理”。因此，在行政法规有规定情况下，按照停工停业工资发放的标准来发送工资或生活费，是完全合法可操作的。

然而，《通知》允许经济困难企业可以适当裁员，《意见》却要求企业不得在此期间解除受相关措施影响不能提供正常劳动职工的劳动合同或退回被派遣劳动者。笔者认为，《通知》符合《劳动合同法》经济性裁员的规定，《意见》则有过度行政化干预的倾向，虽然突发公共卫生事件和政府紧急措施（包括隔离、停工停业和交通管制）在民法上可以作为一种不可抗力，员工在受此影响的限度内可以不履行或迟延履行《劳动合同》，用工单位也不得以旷工为由解除《劳动合同》。但劳动关系是一种民事关系，用工单位由于停工后经济困难的，仍可以依据《劳动合同法》单方采取经济性裁员，或者用工单位可以经济补偿、赔偿为代价单方解除《劳动合同》，《意见》作为一种行政规范性文件，不得单方解除的规定不仅违反了《劳动法》、《劳动合同法》，而且在法律和行政法规没有依据或授权的情况下，减损了作为用人单位的法人和其他组织的经营权、增加了其义务，都是有问题的。如果用工单位在停业期间已经或将要以经济性裁员和员工无过失辞退两种方法解除劳动合同的，在此后无须支付工资。

（二）地方性行政规范性文件关于“休息日”规定的合法性

1月27日开始各地纷纷宣布延迟复工并出台了企业延迟复工期间工资发放的规定，基本与人社厅保持一致。但上海关于延迟复工和劳动关系的规定要求：延迟复工是出于突发公共卫生事件控制需要，这几天属于休息日。对于休息的职工，企业应按劳动合同约定的标准支付工资;对于承担保障等任务上班的企业职工，应作为休息日加班给予补休或按规定支付加班工资。通俗地讲，就是两倍工资，并且“职工按照企业要求，在家上班的应作为休息日加班，由企业给予补休，或者按规定支付加班工资”。广东省明确：在春节假期延长假期间（1月31日、2月1日、2月2日），企業安排劳动者工作又不能安排补休的，按照不低于劳动者本人日或小时工资的200%支付工资报酬。笔者认为，上海、广东两地虽然没有明确规定休息日，但按照休息日的性质给予了双倍工资，相当于承认这是一类特殊的双休日。

笔者认为，上海市、广东省两地的规定则在人社厅《通知》已定调为停工停业性质的情况下仍定调为“休息日”并适用双倍工资，也许是因为全国层面对春节延长假的定调（国务院办公厅在人社厅定调后未认可1月31日-2月2日为停工停业，而是宣布为春节延长假）所致，根据春节延长假的法律性质分析，特殊休息日是最站得住脚的一种说法，而且在这段时间上班与不上班在薪酬上不加区分非常不合理，所以依样炮制了全国关于特殊休息日的做法。然而，关于该两地的做法不符合现有法律和行政法规，特殊休息日的定性和双倍工资无法律依据：

1、上海市、广东省的规定和人社厅规定都属于行政规范性文件，前者属于地方，后者属于国家。依据《国务院办公关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》，行政规范性文件是除国务院的行政法规、决定、命令以及部门规章和地方政府规章外，由行政机关或者经法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织（以下统称行政机关）依照法定权限、程序制定并公开发布，涉及公民、法人和其他组织权利义务，具有普遍约束力，在一定期限内反复适用的公文。《优化营商环境条例》第六十四条规定：“没有法律、法规或者国务院决定和命令依据的，行政规范性文件不得减损市场主体合法权益或者增加其义务，不得设置市场准入和退出条件，不得干预市场主体正常生产经营活动。”《国务院办公厅关于全面推行行政规范性文件合法性审核机制的指导意见》（国办发〔2018〕115号）明确“行政规范性文件应符合宪法、法律、法规、规章和国家政策规定;没有法律、法规依据，不得减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务”。地方性行政规范性文件自己也作出了同样限制。

2、这一认定为特殊休息日的行政规范性文件违反了《劳动法》。《劳动法》第五十一条规定：“劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。”此外，停工停业期间和医学隔离期间，用人单位也应依法支付工资，这都是有法律、法规作为依据的。此外，《劳动法》规定了三类情况下的加班费计算标准。因此，在《劳动法》无明文规定和授权情况下，不要说上海地方的行政规范性文件、就连地方法规和规章都不能创设此类特殊的休假日及加班费。上海的规定也违反了已有行政法规，包括《工资支付暂行规定》中关于停工停业的规定和《国务院关于职工工作时间的规定》中关于休息日的规定。

3、在没有任何法律、法规依据的情况下，要求员工不上班仍可获报酬、上班获双倍工资，减损了作为用人单位的法人和其他组织、根据用工支付劳动报酬的合法权益、增加了其不必负担的义务，即损害企业经营权。《国家安全法》第六十五条规定：“国家决定进入紧急状态、战争状态或者实施国防动员后，履行国家安全危机管控职责的有关机关依照法律规定或者全国人民代表大会常务委员会规定，有权采取限制公民和组织权利、增加公民和组织义务的特别措施。”尽管公共卫生事件事态很紧张，但在国家没有依据《宪法》、《国家安全法》宣布紧急状态继而改变法律和行政法规适用，也没有经立法程序制定法律或行政法规，上海不能随意作出创设一种会减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务的特殊休息日。

4、休息日的增加也影响到2020年全年月平均工作时间20.83天的标准和月计薪天数21.75天的标准，会导致地方劳动管理的混乱。

注释：

[1] 参见郑传坤主编：《行政法学》，法律出版社2007年3月版，P143、149-150。

[2] 曹实：《行政命令地位和功能之再认识》，《学术交流》2014 年12 月。

[3]全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编，李飞、王陇德主编：《中华人民共和国传染病防治法释义》，法律出版社2004年11月版。