建筑工程行业借用资质行为合同效力探析

摘要：虽然法律、行政法规对建筑工程行业进行严格规范，明确规定从事建筑活动的施工企业必须取得相应等级的资质证书，但是借用资质从事建筑工程施工活动的现象依旧存在，在该情形下对建设工程施工合同效力问题的认定尤为重要。本文中笔者主要针对借用资质过程中出现借用方加入出借方的情形对建设工程施工合同效力问题进行分析，希望能够对实践处理提供思路。

关键词：借用资质;建设工程;合同效力

我国房地产行业的高速发展，同时这一领域的纠纷也开始增多，虽然《中华人民共和国建筑法》第十三条规定[1]，从事建筑活动的建筑施工企业取得相应等级的资质证书，同时出台了司法解释对建筑工程领域的众多问题进行了细化规定与完善，但是借用资质行为从事建筑工程施工活动的现象仍然存在，本文中笔者从何为借用资质行为以及借用资质情形下借用方加入出借方时建筑工程施工合同效力进行分析。

1.借用资质行为概述

建设工程合同，是指是施工人依照约定完成建设工程，由建设人按约定验收工程并支付酬金的合同[2]。《民法典》第三编合同编中第十八章便对建设工程合同作出详细的规定。 唐倩（2019）[3]指出“挂靠”一词虽然没有作为正式的法律概念出现在相关民事领域的法律、行政法规之中，但是在实践中却经常出现，本文中所提及的借用资质行为，是指没有资质或者没有相应级别资质的法人或个人，借用其他有资质或者有对应级别资质法人的名义，签订建设工程施工合同，从事建设工程施工活动。在实践中借用资质的实际施工人与出借资质的建筑工程施工企业之间都会签订一份明确双方权利义务的协议[4]。

2.借用资质情形下借用方加入出借方时建筑工程施工合同效力的认定

实践中往往存在各种形式借用资质从事建筑工程施工的行为，许多学者针对不同情形进行过分析与探究，本文中笔者对在资质借用过程中，借用资质方（即实际施工人，下文称借用方）加入出借资质方（即承包人，下文称出借方）这一种情形下对合同效力进行分析。借用资质行为过程中借用方加入出借方是指：对于资质借用行为过程中，借用资质一方个人以聘用形式或者法人以吸收合并形式加入到出借资质一方的情形。

关于该情形下建设工程施工合同效力问题，笔者作如下思考：

基于《建设工程施工合同司法解释（一）》第1条第一款规定该情形中的建设工程施工合同可以认定无效，但是笔者认为该合同本身的确可以认定属于“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同”，从而无效。但实践中，认定合同无效应当由主张无效方承担举证责任才能够得出合同无效的结论。本文所阐述的情形中，借用方不论是以个人聘用形式还是公司吸收合并形式加入被出借方，对建筑工程施工合同的效力应当根据不同条件、不同情形进行讨论：

2.1如果按照聘用或者吸收合并的时间节点做不同的讨论和分析，存在两种情况。一种是该情形发生在他人主张原建筑施工合同由于存在资质借用情形而主张无效之前，另一种是主张无效之后。第一种情况中，原本可以且能够认定的资质借用关系应当认定为不复存在，而不得再基于存在资质借用关系而主张原以出借方名义签订的建筑施工合同无效。第二种情况，在发包人已经举证证明了出借方和借用方之间存在资质借用关系，那么借用方再采取相应的手段与方式加入出借方的，应当认定其主观上具有逃避法律制裁、避免被追究法律责任的目的和意图，而进一步认定建设工程施工合同无效。

2.2如果按照借用方是否已经实际进行施工活动为节点进行划分，那么可以分为还未开始实际施工、已开始实际施工但主体工程未完工和已经实际施工并且完成该建设施工合同所规定的主体工程甚至全部工程三种情形。第一种情况，借用方还没有开始进行施工活动，虽然在订立合同时存在主观上借用资质以获取中标和订立建设工程施工合同的故意，但是客观上暂时还没有实施与之相关的实体行为，即没有对国家、社会利益创设风险，如果在该过程中没有造成国家、社会公共利益或者第三人利益的损失，笔者认为不得主张原签订的建筑工程施工合同无效。第二种情况，借用方已经进行了部分施工行为但是主体工程没有完工，从立法目的的角度出发，《建设工程施工合同司法解释（一）》第1条规定的内容是出于杜绝无资质的施工人借助他人资质进行施工行为而设定，从而避免因无资质企业进行施工活动带来的建设工程风险。借用方系无资质或者无相应资质，且已经具体实施了施工行为，该行为创设了不被法律所许可的风险，即对国家、社会以及他人利益及人身安全造成安全隐患，笔者认为应当认定以出借方名义签订的建筑工程施工合同无效。第三种情况，借用方已经完成了主体工程甚至全部工程，再以聘用形式或者吸收合并形式加入出借方時，笔者认为应当认定借用方完全出于逃避法律责任的目的，而实施了消灭实质存在的资质借用关系行为，其本质上属于借用资质从事建设工程活动，且创设了不被法律所允许的风险，创设了危及公共安全的隐患，可以认定资质借用关系实质存在，而得以主张原本以出借方名义签订的建设合同无效。

3.结语

对资质借用情形下借用方加入出借方的行为做区分判断，有利于在实践中年更加准确地对各个合同效力进行认定，从而在繁杂的建设工程领域中更好地维护各方当事人的权利以及合法利益。对我国而言，建筑领域依旧是一个非常庞大且重要的领域，建筑企业一方面希望能够把自身承受的风险降到最低，另一方面也希望获得更多的利润，因此实践中出现了不同形式、意图规避法律的资质借用形式，且越来越隐蔽，对于实际工作中不同情形的识别也提出了更高的要求，当借用资质情形下出现了借用方加入出借方情况时，不能够一概而论，而应当结合具体情形，对该过程中的相关合同进行效力上的准确认定，将有利于促进该行业的良性发展。

参考文献：

[1]最高人民法院民事审判第一庭 . 最高人民法 院建设工程施工合同司法解释的理解与适用 [Z].

[2]张俊浩.民法学原理[M].北京：中国政法大学出版社，2000：807.

[3]唐倩.挂靠施工合同的效力分析[J].法律适用，2019（05）：82-90.

[4]龚雪林.转包、分包和借用资质情形下的建设工程施工合同效力分析——兼论建设工程施工合同司法解释有关效力规定[J].法律适用，2014（12）：70-75.

作者简介：罗天健（1996-），长沙理工大学19级法律硕士。