电商平台中的自治与法治

姚辉 阙梓冰

摘 要：监管失灵倒逼平台自治以填补空白，平台责任的扩张亦需平台行使广泛的管理权加以实现。平台自治体系是介于科层制与市场化之间的中间型法治体系，其运作有赖于平台依据事前准入、事中管理、事后处罚等实体和程序规则，并运用新兴技术手段予以实现。司法机关面对平台自治的态度可分为两个层次：原则上，司法应充分尊重平台自治权，只要“平台法”不存在无效事由便应肯定其效力，至于其合理与否则在所不问;例外地，当平台自治不足或自治权行使不当时，司法应谦抑介入，以调整失衡的法律关系，引导平台经济的健康发展。

关键词：电子商务平台;平台责任;自治权;网络法治体系

作者简介：姚辉，中国人民大学法学院教授、民商事法律科学研究中心主任（北京100872）;阙梓冰，中国人民大学法学院博士研究生（北京100872）

基金项目：教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“中国债与合同法改革”（17JJD820007）

DOI编码：10.19667/j.cnki.cn23-1070/c.2020.04.009

信息技术的高速发展和经济模式的转型升级，催生了为交易双方提供虚拟经营场所和交易撮合等服务的第三方电子商务平台。①平台利用其在信息获取、商品价格等多方面的优势，扮演着促进市场交易、增加市场竞争进而推动社会经济发展的重要角色。②不断膨胀的平台经济在给人类带去美好遐想的同时，也敦促着治理方式和学术话语体系的转变，全新的商业模式正在考验法律学人的智慧。

现今，平台早已从“单纯通道”发展成为庞大的“生态系统（ecosystems）”，平台经营者也从中介者角色过渡到创新基础设施和协调机制的主导角色。①平台治理问题，实质是探讨谁来参与生态系统、如何进行价值分配，以及如何解决冲突的规则集。②其中，平台经营者、电商经营者、消费者、监管机关以及司法机关都是必不可少的参与者。当下尤为显著的趋势是，曾经由政府提供的象征公权力的监管已经逐渐由代表其自身私利的平台经营者提供，平台自治已然成为平台治理中最为基础且重要的方式。

历史的车轮总是不断向前，如果监管机关和司法机关能够顺应时代趋势，积极利用平台的技术优势鼓励和引导平台自治，无疑能够有效节省管理成本，提高治理水平。作为私人实体和生态系统主导者的经营者，应思考如何更为有效地实施平台自治;对于监管机关和司法机关而言，亦应考虑应以何种态度和方式对待平台自治。本文拟对上述问题进行探讨。

一、电商平台自治权的法理源流

在现行法上，《网络安全法》《消费者权益保护法》《食品安全法》《电子商务法》以及《民法典》侵权责任编规定了平台经营者的各项义务和责任，但未提及平台经营者具有何种权力，其原因多半是因为平台经营者权力行使的私利性和权力象征的公共性存在根本冲突。在现实层面，曾由公权力垄断的监督管理权由平台等私人实体提供已渐成通识，但在法理层面，缘何赋予平台经营者监管权，仍有待厘清。

（一）外在需求：政府监管不足与合作治理模式

“回溯历史，每一次重大技术变革在增进民众的社会福利的同时，不仅蕴含着各种不确定性风险，还会冲击传统行业的利益格局，挑战传统的政府监管方式。”③平台革命导致的监管模式转变是印证该项论断的又一适例。在面对面交易时代，平台的功能仅限于交易撮合和场所提供，交易主体是商品经营者、服务提供者和消费者，行使监管权的是具有公权力的行政机关。作为监管机关，其需要面对的只是如何做好对实体经营者的监督管理。但在线上交易时代，平台充分响应需求规模经济的发展趋势，通过结构性变革创造出巨大的网络效应。④相应地，平台的角色也已从交易的撮合者、场所的提供者变成了交易的主导者，全新的交易模式使得政府传统的监管模式面临着更为严峻的挑战。⑤

令监管“头疼”的难题无疑是全方位的。在数据爆炸的年代，如何在事前准确获取海量的电商经营者信息、如何事中对电商经营者和消费者行为进行有效管理、如何在事后及时对侵犯消费者权益的行为进行处罚，无时无刻不在考验着监管者的智慧。①网络交易的兴起在给消费者带去极大便利的同时，也使得经营者的违法行为得以更为容易地实施，基于线上交易量巨大、电商经营者信息不明确等特点，监管部门难以像传统交易一般准确掌握经营者信息，监管与查处线上违法行为的难度亦大幅增加。以食品交易平台为例，在淘宝、京东、拼多多等大型平台上，数量惊人的食品交易行为每分每秒都在发生。由于交易量过大且交易金额通常较小，即使监管部门能够发现部分违法行为，并根据现有法律对电商经营者进行处罚，其处罚幅度相对有限，而且对其他电商经营者的震慑作用也微乎其微。面对商家形式多样的规避法律的行为（比如刷单、炒信等），监管更是无从下手。更为残酷的现实是，交易量仍在不断膨胀，监管资源却有“天花板”制约，即使监管者拼尽全力，也难以对全部违法行为进行有效处罚，监管者因此还时而遭致“不负责任”的骂名。②针对震慑能力下降和执法成本上升的双重挤压，无所不包的“家父式”监管思维难免遭遇困境，监管者必须另寻他策，以解决这一问题。③

其实，个体在保留自身异质性特征的同时，还与其他成员在不同内容、范围和程度上存在共同的主观目的，具有形成合作的广泛前景。④监管机构与平台经营者亦是如此。二者虽在地位、职能等方面各不相同，但却有着保护平台参与者的合法权益、维护平台良好运行的共同主观意愿。基于上述共同意愿，监管者和平台经营者大可通力合作，各尽所能维护平台生态。

监管者将监督与管理权部分交由拥有技术优势、充分掌握数据信息的平台经营者，不仅颇具现实意义，符合监管者和平台经营者的共同利益，而且也更加契合技术理性，有助于监管目的的实现。申言之，对于监管部门而言，以数量有限的平台替代数量庞大的商户作为监管对象，不仅能够有效解决线上商户过多导致的监管力量不足的问题，还能够有效节省监管成本，使监管者“管得少”又能“管得好”，可谓一举两得。对于平台经营者而言，为了在残酷的平台竞争环境中脱颖而出，本就需要不断探索如何更为有效地管理平台参与者，从而创造良好的平台生态，确保对用户的吸引力。从动机角度出发，将管理权部分让渡于平台经营者，也是平台经营者所乐于闻见的。可见，在合作语境下对于监管者与平台经营者共性的强调，非但没有损害个体间的个性，反而基于其分工合作，使得管理更加具有效率。法律也许是一成不变的，但对法律的贯彻途径却大可多种多样。虽然平台治理仍奉行“平台一政府”的二元管理范式，即平台经营者与监管机关均具备管理权限，但在实际运行中，与其强求监管机构为“无米之炊”，不如顺应經济和技术理性，积极利用平台经营者的数据信息优势，通过赋予平台经营者管理权的方式推动监管者与平台经营者的广泛合作。如此，不仅能够节省管理成本，还能提高控制和处罚违法行为的效率，无疑是两全之策。①

（二）内在逻辑：平台责任扩张与管理权补充

除外在监管失灵倒逼平台自治以填补空白外，在内在逻辑层面，平台经营者义务和责任的扩张，也意味着平台经营者应有更为广泛的管理权力。现在讨论中，不少法律同行注意到平台经营者运用其在平台经济中的主导地位，获取了网络效益所创造出的巨大商业价值，故呼吁平台经营者应当承担更高的注意义务和更重的法律责任。②诚然，平台经营者作为自由市场的主导者需要更有“责任感”，但与之对应，平台经营者也应拥有相应的自由和权力来践行以上责任。③

回溯平台立法的历史演进，2009年制定的原《侵权责任法》第36条规定，平台经营者（网络服务提供者）知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益且未采取必要措施的，应当承担连带责任。2013年施行的《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》细化了平台经营者承担连带责任的相关规则。同年修正的新《消费者权益保护法》第44条不仅在第2款将平台经营者承担连带责任的注意义务从明知提高到明知和应知，降低了受害人的举证责任要求，该条第1款还新增了平台经营者不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式时的赔偿责任。2015年和2018年修订的《食品安全法》承继了《消费者权益保护法》的规定。2019年施行的《电子商务法》响应强化平台责任的呼吁，增加规定了平台经营者的安全保障义务。而且，《电子商务法（草案）》（第一次审议稿）一度要求平台经营者应当在未尽安全保障义务时与电商经营者承担连带责任，后在许多委员的建议下，将平台经营者的责任形式修改为“相应责任”。"2020年颁布的《民法典》侵权责任编第1197条将平台未及时采取措施的连带责任范围从“知道”扩张为“知道或者应当知道”，进一步强化了平台责任。

彼时，平台作为“单纯通道”，仅扮演交易撮合者和场所提供者的角色，基于平台的中立性，要求平台经营者履行监督控制潜在危险的义务不仅面临平台经营者对危险的控制能力不足的现实因素，还遭到了如此苛求将使平台负担加重，进而阻碍平台经济发展的质疑，故原《侵权责任法》仅规定“避风港规则”和“红旗原则”用以解决平台责任问题。①司法实践同样秉承上述态度，即使消费者在诉讼中将平台经营者作为共同被告，法院也多认为责任主体应是商品经营者或服务提供者，而不应“赖上”与受害人既没有合同关系、也与侵权人没有共同主观意思联络的平台经营者。②

但伴随平台性质由通道向生态系统的快速转变，仍一味坚守传统规则似乎难以再言“公平”。③尤其是，当平台经营者业已成为生态系统的主导者，并从中充分受益之时，也客观上将消费者置于更为不利的地位，为消费者风险的升高创造了条件，平台经营者不应对此视而不见。④而且，相比于分散的受害者，由平台经营者承担控制风险的义务也是更具有效率的。⑤基于上述，笔者同样认为平台责任确有强化的必要，平台功能和角色的转变必然导致平台责任的变革。

然而，平台责任强化所引致出的问题是，在越来越重的合规压力下，平台经营者作为生态系统的主导者，不得不运用其优势地位，与其他平台参与者通力合作，在身份认证、信用体系建构以及生态治理等方面自主寻求更为积极的解决方案。⑥相应做法是平台经营者“利用”格式条款制定者的地位，通过理性搭建和改造市场规则，起到市场管理规制的目的。无论是电商经营者还是平台中的消费者，在使用平台提供的服务前必须点击接受平台服务协议，以获得平台的准人资格，尽管这些规则通常是不允许协商的。服务协议中，平台经营者通常会要求电商经营者和消费者让渡部分自由权利，常见的做法是协议会约定平台参与者自愿同意接受平台经营者的审查、管控与处置。一旦平台参与者勾选同意了该项平台提供的服务协议，就意味着其同意受到平台制定的交易规则的约束，这也是平台参与者进入平台这一大市场的所必须付出的成本。

平台经营者上述做法的实质，是将法定风险“瓜分”给了其他平台参与者，同时将一体两面的监管义务权力化了，这也是内部治理创新所驱动和平台属性所决定的。实践中，平台服务协议都是平台经营者单方拟定和修改的，消费者和电商经营者不存在“讨价还价”的余地，即使被要求让渡权利（如提供信息）和加重义务（如行为规范）也无可奈何。但是，只要平台经营者尽到了格式条款的提示说明义务，便不存在法律上的障碍。①而且，正是这些带有些许强制性的服务条款，使得平台经营者能够合法有效地在信息收集、规则制定、对违法行为的处罚等问题上具有更为广泛的管理权限，以便采用诸如实名认证、资质审核等多种管理手段，对平台参与者进行更为严格的审查，对消费者进行更为有效的保护。

曾几何时，保护消费者福利仅是监管者需要考虑的问题，由私主体行使具有“公权力”表征的管理权被视为不可理喻。但在平台业已改变传统经济模式的同时，社会需要更加负责任的平台，也应允许平台拥有更为广泛的管理权力，这引致出平台经营者的双重角色，即既是自负盈亏的商主体，又是规则的制定与执行的市场监管主体。②平台参与者进入平台的过程就是平台参与者接受平台规则的过程，平台经营者对平台的治理系通过平台参与者的自主选择替代了强制性管理，通过平台参与者对自由的自愿让渡替代了单独协议的约定，保证了平台经营者管理权的合法性。

二、平台自治中的法治体系及实现

平台经营者拥有管理权的内在法理和外在需求如上所述应该可以得到证成，但平台的良好治理远非平台拥有管理权就已足够。由于象征着私利的平台经营者和“管理”所表征的公权力属性存在内在冲突，如何保证平台经营者能够有效行使管理权，使得法治化治理愿景能够有效落地，是亟待考虑的问题。现今，平台市场仍奉行“平台一政府（法院）”的二元治理模式，如果平台法治能够顺利施行，则公权力机关就无须“父爱”过度，仅需对平台自治充分予以尊重，但如果平臺治理不力，难以分担重任，公权力机关便仍有必要继续承担维护市场秩序，保护消费者福利的角色。这些问题的答案，直接影响着公权力机关介入平台自治的态度与界限。

（一）科层与市场耦合：平台法治体系的形成

在平台中，良好治理的目标无疑首先是创造财富，然后将财富公平地分配给所有为平台创造价值的人。③平台生态系统与传统商业模式的主要区别在于，平台经济是平台经营者和平台参与者的价值共创，平台经营者必须与平台参与者保持合作;同时，平台经营者又是平台的主导者，需要对平台参与者的行为进行监督管理。前者要求平台规则必须充分市场化，后者又使得平台规则中必须嵌入科层管理因素。如前所述，平台管理权系依约取得，亦是对公权力的部分替代，其性质介于“权利”（Right）与“权力”（ Power）之间，这些特质都决定了平台治理体系呈现出市场化和科层组织管理的耦合特征。④

平台的有序发展离不开平台自治，平台自治又需要在法治背景下才能历时长久。法治必定是规则之治，平台经营者作为规则的设计者，如何设计一套良好的平台规则，以合理的统治生态系统，是远比讨论自己的治理策略更为重要的问题。由于平台所涉利益众多，彼此间完全相向而行的概率不大，平台经营者需要做的，是通过规则的制定，协调参与者的利益关系，保证所有的平台参与者都能且愿意为彼此创造价值，也愿意让渡相应的自由接受平台经营者的管理以满足外部合规要求。另外，平台参与者之间产生冲突的可能性较大，治理规则还必须能够尽可能公正且有效率地解决这些问题。

历史不断地在证明，无所限制的自由放任的经济环境不会产生公正和令人满意的结果，良好的管理对于国家和平台经济都至关重要。一份设计良好的市场规则，通常需要具备完善的市场准入、市场运行和争议解决等实体与程序规则，同时保证规则的透明度、规则的执行力以及保险措施以增强市场的可预见性和安全性。平台规则的设计立足于现有的具有科层属性的法律规则，但又不限于此，毕竟，法律规则时常在平台市场中“水土不服”，难以有效执行。平台规则并未墨守常规，在科层管理的基础上体现显著的市场化设计。其中，事前准入规则是法律（监管）规则的市场化，事中管理规则和事后处罚规则是市场规则通过技术化手段的展现，并有赖于行政监管以及司法裁判的配合。

1.事前准入

平台市场在事前准人方面，拥有传统市场无可比拟的优势，在近乎于零的边际成本下，平台可以在极短的时间内迅速扩大市场规模。①但如果采取单纯的市场模式任由电商经营者人驻平台，虽可能给平台带来大量流量和表面的收入，但野蛮扩张带来的合规成本增加最终会使平台得不偿失。②如果采科层制管理模式进行严格准入约束，则又将出现市场主体抱怨的“审批难”问题，使得平台市场的活力无从显现。③因此，在准人模式的选择上，多数平台开始采用介于市场制与科层制之间的中间型组织模式：由平台采用初始格式合同限定市场准人权，但该种限定远不如科层般严格，且无须履行繁杂的审批手续，只要用户自愿承诺符合服务协议的要求，并在线提交相应材料，即可取得市场准人资格。略带科层色彩的“宽进”政策，不仅保持了与监管规则的协调一致，实现了外在的合规要求，④而且信息化的准人审核制度，是平台活力得以保持的关键。⑤

2.事中管理

在关涉事中管理的部分，平台规则仍是科层管理与市场治理的有机融合。总体而言，事中管理规则的形成不同于经市场主体充分博弈自发达成的交易秩序，抑或经过政治决断的强制秩序，平台管理规则既有维护市场秩序的公共性成分（如关于禁止销售的产品范围、交易秩序的保障等），也有引导市场发展的私利化因子（如促销与推广）。具体观察，平台规则除规定包括对交易和营销的约束、对商品流量及店铺的调控以及对用户行为的管理等一般性规则外，还充分利用后台的信息技术优势，创设出针对拥有大量违规历史的平台卖家采取定期抽检等全新制度。①

3.事后处罚

在事后处罚方面，平台规则通常会约定平台参与者违约责任承担问题，其中关于违约的认定取决于平台经营者制定的程序和标准。换言之，平台参与者是否违约，需要承担何种责任，一般是由平台经营者“说了算”。不仅如此，在违约责任的强制执行过程上，平台经营者更是成为监管机关的执行“代理人”，直接强制违约的平台参与者承担相应责任，甚至采取必要的惩罚措施。②这同样体现出科层管理的特性。当然，如果平台参与者不服平台的处罚措施，仍可以向司法机关请求救济。

可见，平台法治框架的坚守离不开平台参与者的共同博弈，但更需要平台经营者的全方位理性设计，平台经营者利用其市场管理者的角色，起到了市场搭建和市场规制的功能。

（二）刚性与理性并存：平台法治愿景的落地

“法律的生命力在于实施，法律的权威也在于实施。”③良好的平台治理不仅有赖于理性的规则设计和平台参与者的自觉遵守，也离不开规范高效的强制执行，后者可谓更是平台法治愿景能否成功落地的关键。其实，传统的监管规则同样构建出了完善的规则体系，但问题在于，基于信息成本高昂等现实约束，即使监管机关拼尽全力，规则的实施效果也无法让人满意。在平台治理中，信息数据技术的应用为治理的改善提供了良好契机，如果制度运行的信息成本能够全面降低，法律的实施效果就具有显著的改善空间，平台的改变正是从此而起。④

在规则的执行上，平台展现出刚性和理性并存的特征。平台经营者对于规则的一般执行，呈现出明显的刚性特质，但在特殊纠纷的处理上，又凸显出市场理性。在理论上，关于平台经营者管制措施的行使，常见的批评意见认为，平台经营者对用户采取的管制措施，本质是对监管部门行政执法职能的替代，但平台经营者的“执法”模式却与行政执法并不相同。比如，前者无须遵循必要的法定程序，而仅依靠技术性手段就得以完成，这使得被处罚人难以享有在行政管制措施中本应享有的正当程序保护。⑤其实，平台经营者对用户的管制措施不如监管机关行权一般拥有严格的法定程序，但相应的对用户权利的限制亦只是临时且特定的，在约束力上远不及于行政处罚。⑥更为重要的是，技术化的运作方式使得平台规则的实施具有低成本、高效率和高确定性的特征。其中，除了效益显著提高外，由于技术永远是价值中立的，在对待平台参与者违约行为上，平台规则的实施具有高度的确定性。换言之，以数据技术设定的程序性管理措施極大降低了管理人员选择性执法等不确定性，系统自动无差别地对违约行为人采取各项管制措施，杜绝了权力寻租和平台参与者“钻空子”的可能性，有助于约束平台参与者实施规则外行为。①

刚性执行平台规则的效果是显而易见的。一方面，如此行为可以大幅降低平台规则实施的信息成本，技术化手段的运用使得平台经营者具有对交易的全程控制能力，不符合服务协议规范的行为从源头上就无法进入交易程序之中，对于包括欺诈等违规行为被发现和查处的概率也较线下更高;另一方面，平台经营者运用技术手段对违规行为的刚性强制执行，能够使得对违规行为的惩罚“滴水不漏”，让处罚措施产生更强的威慑力，并有效克服传统监管威慑力不足的弊端，加强对诚信的平台参与者的保护。

与之同时，刚性管理环境受制于规则制定的有限理性以及交易行为的不确定性，并非万无一失。尤其是在管理趋向于严格时，一些恰当的内容可能也会因为尺度的加强而受到管制，使得有价值的平台参与者因此气馁，甚至会招致刚性有余而人性不足的质疑;而且，面对高速发展的平台市场，规则无法覆盖所有的平台交易问题，其滞后性特质更易被放大凸显。因此在规则的执行上，仍应有一定的自由裁量空间，这也是应对平台市场交易的复杂多变所必要的。如前所述，既然平台自治系市场化的科层管理模式，那么刚性规则的执行也需要有自由裁量空间加以理性调和。后者尤其体现于争议解决和规则变更上。

关于争议解决，平台规则会对某些事项的自由裁量空间进行圈定，以便在特殊事项的处理上不失理性，同时例外性的约定也使自由裁量与法治框架不存在内在冲突。而且，争议解决的结果还可以为平台规则的修改提供参考。平台参与者的利益格局总是在不断变化，当新的价值冲突出现时，平台治理也应因应价值最大化的市场趋势，而非固步自封，带有柔性特质的理性管理措施可以率先对平台市场出现的新问题及时给出回应。平台规则的修改并不像法律规则修改一般需要经过复杂的利益衡量和法定程序，一般而言，平台经营者具有规则的单边变更权，即平台经营者可以通过单边主导格式合同的方式动态调整对电商经营者和消费者的管理。平台经营者可以利用规则修改的灵活性，及时顺应市场发展趋势，对规则体系进行不断修复和完善，甚至平台经营者还可以鼓励平台参与者共同更新规则，后者也是市场理性使然。平台经营者通过自主调整格式合同的模式降低再磋商成本，只要其能够把握好市场化与科层制之间的适当边界，便可以建構灵活理性的管理模式。

中立的技术所产生的社会经济效应在很大程度上取决于其被运用的方式，以及法律制度为其设定的约束条件。②平台规则相对法律制度的执行优势，以及平台经营者对政府职能的“代理实施”，使得平台经营者建构的平台管理模式成为平台市场交易秩序的主要决定因素。平台运用信息技术解决了规则的刚性执行问题，同时又保留了理性例外，有助于法治规范的有效落地。

三、司法介入平台自治权的界限：原则及例外

与平台自治的不断探索相适应的，是在摸索中前行的司法实践。平台生态的良好维护离不开平台自治的有效实施，但司法活动同样不应缺位。事实上，世界范围内的平台治理，都是通过监管机构、司法审查和平台自治的统一结合，采取某种中间级别的政府和平台合作范式。①基于平台自治系对监管职能的部分替代以及监管机关和法院在挑战广泛的商业惯例时的迥异意愿与态度，本文仅对司法机关面对平台自治的态度与界限进行探讨。

（一）原则：尊重与鼓励平台自治

基于私法自治理念，于私人生活中，由自身规划，为己“立法”的情形应属常态，而遵守他人设置的规范则属例外。故司法对待私人自治的总体原则是仅在必要时才加以介入，以牺牲契约自由的代价保证契约正义。②平台自治作为私人自治的特殊形式，其自治规则形成的法治化体系兼具市场化和科层制特征。平台通过法治化的规则构建和技术手段保障规则顺利运用，司法机关应秉承对此种治理手段的充分尊重，体现在司法实践中，则是法院应对平台规则的合理性保持消极和谦抑态度，原则上不予干涉。③

如前所述，平台规则的形成，虽是由平台经营者主导，但仍是平台参与者共同作用的结果，充分尊重平台主体的选择逻辑和平台市场的自我调节能力，是公权力机关应秉承的基础思维。平台参与者作为“用脚投票”的主体，对于平台规则合理或“霸道“与否，也自有评价。虽然某些“巨无霸”平台体量巨大，极易造就用户的依赖性，但没有平台是不可替代的，平台用户在对平台规则不满时完全可以另择他爱（淘宝不行还能去京东，反之亦然）。对于平台经营者而言，平台上的用户数量很大程度决定了平台的生死存亡，平台经营者与平台参与者保持的有机平衡，也印证着那只“看不见的手”在市场中所具有的巨大能量。

法律不是法条也不是事实，而是法条跟事实相对应的个案判决，个案判决才是真正有生命的法律。如果司法机关能够有效顺应平台治理的大趋势，发挥平台在市场规制和市场促进等方面的功用，则司法治理将有机会与平台治理形成多元协同的共治机制，在诸如食品安全等各类问题上发挥合力作用。

令人欣喜的是，笔者所考察的部分裁判实践印证了上述判断，法院在个案裁判中体现出良好的实践智慧，不仅尽可能地尊重平台自治权的行使，原则上仅对平台制定的交易规则仅形式审查，对平台根据服务协议行使必要的管理权予以支持与肯定，而且还通过部分裁判的说理有效鼓励和引导了平台自治的发展。

例如，在蔡某某诉淘宝公司网络服务合同案中，原告蔡某某（平台用户）起诉要求判令淘宝公司解除对其采取的限制登录等管控措施。法院经审查认为，平台用户与平台经营者签订的服务协议明确了平台经营者在用户违反规定时有权对其采管制措施。平台经营者确保平台的稳定运营，需要有相应的管理权限，只要相应管控措施条款不存在无效情形，平台经营者依约采取的临时性管控措施便属合法。至于规则设立是否公平合理、采取的管控措施是否过于严厉等，则在所不问。①该案不仅肯定了平台服务协议的效力，同时还承认了法律并无明文规定的平台经营者的管理权，在说理部分，法院更是指出平台规则的合理与否，乃是言人人殊之事，市场主体的主观判断亦无统一标准，故作为司法机关而言，只要平台的私权只要依约行使，人民法院就应对其充分尊重。②再如，在被称为“平台打假第一案”的淘宝诉姚某服务合同纠纷案中，淘宝平台基于服务协议的约定，对电商经营者的售假行为提起十倍赔偿的侵权诉讼，并最后获得法院支持。③其中，法院创造性地对平台经营者“私”的处罚行为的支持，增强了平台经营者进一步管理平台的动力。④还有，在广州画景服饰有限公司与上海寻梦信息技术有限公司服务合同纠纷案中，法院不仅对平台经营者依据服务协议对电商经营者的处罚措施予以肯定，同时更是颇具创设地在说理中指出：案涉平台创设的“消费者赔付金”制度与传统网络交易平台消费者保护模式存在区别，法院依法支持平台创新出的全新的管理方式，是对网络环境下的新型消费者保护模式的有益探索。⑤该判决不仅是对平台经营者实施管理权的肯定，更可谓推陈出新，有助于引导平台治理模式的创新，

以上案例，不一而足。裁判者充分认识到自身在平台治理中扮演的角色并非是主动的监管审查者，而是被动的秩序调节者。司法权作为国家公权，在平台自治面前应尽其所能保持谦抑克制，以防止对平台自治的不当干预，避免影响平台治理的良好基础。总体来看，人民法院审理涉平台治理相关案件时，依靠实践智慧，顺应和利用平台的信息技术优势，积极肯定并推动了平台自治，形成了良好的司法导向。

（二）例外：必要时司法的适度介入

尊重私人和市场自治作为民商事裁判的基本原则无须争辩，但另一个不争的事实是，我国现今市场仍然不够完善，各类违法行为仍然高发，而且，完全放任市场自治并不现实，行政管制与司法审查早就渗透到社会自治领域，完全不受司法审查的自治已经不复存在。⑥虽有论者认为以强制力介入私人生活将让个人生活变得糟糕，并提倡完全的个人主义方法论，但现今私法的基础已由个人主义走向合作主义，倡导合作共治方为当下的主旋律。⑦

平台自治虽已取得了良好成效，但平台的私利性和管理的公益性仍存在内在冲突。例如，仍有不少初创平台通过放宽准人规则以追求平台用户和交易量的快速扩张，从而导致平台上产品质量低下、怨声载道。①另外，平台经营者通常技术手段大幅提高了监管执行的效率，但不应忽略的事实是，平台经营者行使“执法”权利确实不如监管机关执法一般有严格的法定程序，当下也并无任何用以规制平台管理权行使的法律规范，不受控制的私人“执法权”极易产生权能过分膨胀，进而导致平台参与者利益受损的问题。司法机关对此当然不应放任，面对诘难，在自治与管制相互交错理念的引导下，司法仍应彰显其最后救济者的身份，既需要救济自治不足对消费者造成的损害，又要调整因自治过度导致的失衡关系。

翻检人民法院的裁判案例，上述论断仍有较为良好的实践印证。在苏某某与北京畅行信息技术有限公司合同纠纷案中，法院判决“顺风车”平台对乘客的损害承担相应责任，并在说理明确了“顺風车”平台经营者的获益性与平台责任承担之间的关联性。②法院的态度结合“郑州空姐遇害案”发生后的监管的严肃态度，共同将顺风车平台治理推向了新的阶段。再有，外卖平台商户准人事件一度将知名外卖平台推上了风口浪尖，在央视“3-15晚会”上，不少大型平台被曝光存在默认商家无证无照经营，甚至对不符合规定的商家进行支持以吸引流量的行为。后续监管部门对网络订餐平台进行了行政处罚，法院对于行政处罚措施的适当性也予以了充分肯定。③司法机关在此类案件上与监管机关的合作，有效保护了消费者的合法权益，同时倒逼平台自治能力的提高。

其实，自治不足集中体现于事前准人与事中管理方面，这也是行政监管主动介入的重要领域。司法机关的思维毕竟不同于主动出击的监管机关，在介入平台自治时仍应秉承审慎原则，仅在个案中对平台自治措施进行客观评价，避免过分进行价值选择，动摇平台自治的根基。这尤其体现在，虽然法律规定平台经营者应当承担安全保障义务，但法院在适用相应条款进行裁判时，不应将平台责任做过分宽泛的解读。平台经济的长远发展虽有赖于平台治理水平的提高，但平台秩序的维护同时意味着平台经营者需要承担更高的成本，为避免给平台带去过重负担，在诸如对“未尽到审核义务”以及“相应责任”等问题的解释上，仍不应过分严苛。④而且，平台经营者毕竟不是监管机构，无法调动全部行政资源彻底对电商经营者的相应资质进行甄别，平台经营者能做的仅是从形式上将商户提供的资料与能够查询到的数据资料进行比对，现有法律要求平台承担监管审核责任，但此项责任显然不应过分扩大。

如果平台治理过度甚至出现滥用，司法就该登场，法院的救济者身份便能得到最犬化彰显。平台行使具有私属性的处罚手段，由于制度约束不足，惩罚的范围和力度扩大时，电商经营者的合法权益极易损害。此时，司法机关应当充分发挥判决的指引功能，督促平台治理体系的完善。现有案例也证实了此点，在北京微蓝时代商贸有限责任公司与上海寻梦信息技术有限公司网络服务合同纠纷案中，法院认为平台的处罚虽以服务协议为基础，但是在具体手段上，平台在未进行充分解释的基础上就对关联圈内具备关联关系的其他店铺进行统一管理及处罚，超出了必要的限度，不应获得支持。⑤可见，虽然人民法院原则上不质疑平台依据服务协议取得的管理权限，但在平台管理权的具体行使上，司法机关仍然给予了充分关注。毕竟平台自治措施的逻辑和行政监管的逻辑并不相同，法院在保持对平台自治的开放态度，以求提高网络交易的效率的同时，亦应对平台自治权的行使保持必要警惕，以防止私人处罚权的不当扩大，平衡平台参与者之间的利益，促进平台经济的有序健康发展。①

结语

平台参与者、监管机关和司法机关都是平台治理的“圈内人”，虽彼此扮演着不同的角色，但发挥着协同治理作用。单独依靠公权力引导或者一味强化平台责任，都无法真正保障平台经济的有序健康发展，相反，只有平台与监管机关及司法机关之间保持广泛的合作，才能真正实现治理的协同性。从本质上厘清平台参与者和公权力机关的不同地位与优势，顺应与推动私人之间各司其责，有助于促进社会成员间的广泛合作和平台治理水平的改善，促进平台经济的有序健康发展。所谓互联网中的合作共赢模式，大抵如是。

①对于职业打假这一本质上是私人代替执法的行为，司法已经保持了必要的警惕，对于滥用行为，同样给予了否定性的评价。参见姚辉：《民法适用中的价值判断》，《中国法律评论》2019年第3期，第104-105页。

①不少平台的事前准人与事中管理措施过于简单，从而导致平台上消费者权益受到较大损害。相应报道，参见范晓：《如何系牢网络约车“安全带”》，《北京日报》2016年5月5日012版;杨蕾：《网络订餐不能成为食品安全“法外之地”》，《中国质量报》2017年3月is日012版。

②北京市第三中级人民法院（2019）京03民终9958号民事判决书。关于顺风车平台安全保障义务的详细论述，可参见张新宝：《顺风车网络平台的安全保障义务与侵权责任》，《法律适用（司法案例）》2018年第12期，第100-102页。

③如在泸州市市场监督管理局与泸州斯图电子商务有限公司食品行政处罚决定案，法院认为被执行人运营的网络食品交易第三方平台从事食品经营活动，但未履行人驻商户许可证审查义务，故对平台予以行政处罚，法院肯定了处罚行为的正当性。四川省泸州市江阳区人民法院（2019）川0502行审9号行政裁定书。类似案件，还可见于仙居县喜呈电子商务有限公司与仙居县市场监督管理局行政处罚案，浙江省仙居县人民法院（2017）浙1024行初29号行政判决书。

④在近期颇为引人关注的“网红坠亡案”中，一审法院认为短视频平台未尽安全保障义务，具有过错，应当承担赔偿责任。二审法院则认为不必对平台的安全保障义务进行扩张解释，而改采过错责任判决赔偿。参见北京互联网法院（2018）京0491民初2386号民事判决书;北京市第四中级人民法院（2019）京04民终139号民事判决书。

⑤参见上海市长宁区人民法院（2017）沪0105民初6290号民事判决书。

①参见广东省佛山市中级人民法院（2016）粤06民终3872号民事判决书。

②法院说理还反面“讲解”了对平台过度管控的弊端，认为如果司法强行对条款合理性予以介入，则交易可能因此萎缩，交易主体的自由意志将受到极大压制，司法鼓励与尊重交易的价值取向亦将严重倾斜。案例的详细评析，可参见阙梓冰、李秀红：《网络交易服务协议的效力》，《人民司法（案例）》2017年第32期，第44页。

③本案案号为上海市奉贤区人民法院（ 2017）沪0120民初6274号民事判决，该案获评了“2017年推动法治进程十大案件”，并入选《2017年中国法治蓝皮书》。对该案的详细讨论，可见于刘凯湘、刘晨：《网络零售经营者售假案中第三方平台的权利保护——评淘宝诉姚莺服务合同纠纷案》，《法律适用（司法案例）》2018年第12期，第34-38页。类似报道，还可见于李立：《工商总局局长张茅點赞马云“像抓酒驾那样打假”》，《中国经营报》2017年3月13日A18版。

④该案后发生了多起类似的平台经营者起诉电商经营者售假并要求加倍赔偿案件，都获得了法院的支持。参见浙江省宁波市北仑区人民法院（2018）浙0206民初5478号民事判决书、浙江省杭州市滨江区人民法院（2018）浙0108民初2778号民事判决书、浙江省苍南县人民法院（2018）浙0327民初8222号民事判决书、浙江省义乌市人民法院（2018）浙0782民初9004号民事判决书。

⑤诸如参见上海市长宁区人民法院（2017）沪0105民初10472号民事判决书、上海市第一中级人民法院（2018）沪01民终6286号民事判决书相关报道见于陈颖婷、章伟聪：《“拼多多”自律打假获法院支持》，《上海法治报》2018年2月27日A07版。另外，类似的判决支持平台对商户进行管理的案例，还可参见上海市长宁区人民法院（2017）沪0105民初23052号民事判决书。

⑥参见黎军：《论司法对行业自治的介入》，《中国法学》2006年第4期，第75页。

⑦参见熊丙万：《私法的基础：从个人主义走向合作主义》，北京：中国法制出版社，2018年，第199-206页。

①杰奥弗雷.G.帕克、马歇尔.W.范·埃尔斯泰恩、桑基特·保罗·邱达利：《平台革命：改变世界的商业模式》，志鹏译，第238页。

②朱庆育：《民法总论》，北京：北京大学出版社，2016年，第51页。

③之所以称之为“原则上”，是因为也不能排除某些电商主体滥用市场优势地位，造成服务协议具有实质不公平的问题，较为典型的是平台强制经营者进行“二选一”的案例，平台如此行为的出发点在于，如果平台能够促使拥有稀缺属性产品的经营者进行单平台栖息（Single-homing），有利于显著提高平台价值和竞争力。类似研究，参见Mark Armstrong：“Competition in Two-Sided Markets”.in The RAND Journal of Economics，2005，37（3），pp.668-691.类似报道，参见李刚：《电商“二选一”损人害己》，《人民日报》2019年7月31日019版;任震宇：《强迫商家“二选一”站队外卖平台涉嫌不正当竞争》，《中国消费者报》2018年4月20日002版。此种做法违反了《电子商务法》第22条的规定，有悖于公平竞争的市场经济理念，损害消费者的合法权益。最高人民法院胡云腾大法官表示，平台利用自身优势地位，滥用市场优势力量强迫商家进行“二选一”的行为有违公平竞争的市场经济理念，需要通过裁判予以规范，以维护公平竞争的基本原则。类似裁判，参见北京奇虎科技有限公司与腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司滥用市场支配地位纠纷案，最高人民法院（2013）民三终字第4号民事判决书。

①无论是电商经营者还是消费者，行为的不确定性都可以得到一定程度的约束。例如，支付宝的强制嵌入交易流程杜绝了先货后款或货到付款可能引发的交易不确定性，杜绝了电商经营者拿钱“跑路”的可能性。再如，在线租车平台市场时常遭遇用户“薅羊毛”，即租车者利用加油表的漏洞减少加油量（表满油不满），但在技术手段下上述“小聪明”再无用武之地。

②参见熊丙万：《专车拼车管制新探》，《清华法学》2016年第2期，第135页。

① 参见汪旭晖、张其林：《平台型电商企业的温室管理模式研究——基于阿里巴巴集团旗下平台型网络市场的案例》，《中国工业经济》2016年第11期，第118页。

②典型的如部分平台规则中约定的商家售假时，需要向平台承担十倍的惩罚性赔偿金。可参见《拼多多平台合作协议》（2019年9月4日生效版）、《拼多多假货处理规则》。http：//www.miandoudou.com/onlineDetail.html？ default=busi -ness&page=56&itemid=5 38.

③社论：《法律的生命力在于实施——怎样推进严格执法》，《光明日报》2015年2月9日第002版。

④平台信息技术的运用引致出的高效率治理具体体现在：第一，基于平台对线上交易行为具有全程记录和监控能力，故包括欺诈在内的违规行为被发现和查处的概率较线下的同类行为更高，使得平台规范中的罚则能够产生更强的威慑作用。第二，平台有能力将声誉机制在改善规范执行方面的功能发挥到极致，基于声誉的正式与非正式制裁会使得对经营者的威慑力也大大增强。第三，平台治理实践中的一些举措也有利于经营者自愿合规行为的增加。详细论述，参见戴昕、申欣旺：《规范如何“落地”——法律实施的未来与互联网平台治理的现实》，《中国法律评论》2016年第4期，第101页。

⑤行政执法通常需要遵循一系列的法定程序，例如《行政强制法》第18条、第19条、第20条规定了行政强制的程序要求，第24条规定了查封扣押的程序，第30条规定了冻结的程序;《行政处罚法》第5章第30条到第43条则用了14个条文规定了行政处罚的简易程序与一般程序，同时《行政诉讼法》第70条则规定，行政行为违反法定程序的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为。关于平台执法权与行政执法权区别的论述，参见赵鹏：《私人审查的界限——论网络交易平台对用户内容的行政责任》，《清华法学》2016年第6期，第69页。

⑥以阿里巴巴运营的平台为例，根据现行法的规定，阿里巴巴并不具有进行行政处罚的主体资格（也没有受委托），因此阿里很少采用政府机构常用的罚款等行政处罚手段，而更多的是采用市场禁入、限制使用服务等手段，角色差异引致出的管理手段差异加强了平台经营者管理措施的正当性。

①比较典型的是出行平台如滴滴出行和酒店预订平台去哪儿（携程）的模式。一般而言，出租车要取得运营牌照需要履行严格的审核程序，酒店需要扩展业务则需要建造更多的客房并雇用更多的雇员，而平台则仅需要在其网络列表上添加一些信息而已。

②主打輕社交的Tumblr平台曾为用户提供了一种介于传统博客和微博之间的新体验，从而受到了用户的欢迎，但由于其疏于对内容发布者资格的准入进行规范，导致平台上成人内容泛滥。虽然早期平台用户大量增长，但受到美国政府监管和的压力，其不得不“一刀切”地全面禁止所有成人内容，这导致平台以肉眼可见的速度崩溃，其市值较七年前缩水97.3%。参见《汤不热黄了？》，财经新闻网，http：//www.chnews.net/article/201908/5 19723.html，最后访问日期：2020年7月1日。

③“审批难”问题，一向是传统市场中的老大难问题，具体表现为审批环节多、时间长、随意性大、公开透明度不够等，导致市场准入门槛高，同时滋生腐败，中央大力推动的“放管服”改革也是为了集中解决这一问题。相关报道，参见赵兵：《国务院下发通知，十条举措剑指“审批难”：行政审批，按规矩来》，《人民日报》2015年2月5日第006版;孙柏瑛、邓顺平：《深化行政审批改革重在解决“审批难”》，《光明日报》2015年2月12日，第007版。

④以《淘宝平台服务协议》（版本生效日期：2019年8月19日）为例，该协议第三条规定了“账户注册与使用”的规则，包括用户资格、账户获得、使用、转让、实名认证、注册信息管理、账户安全规范等，这些都是监管规则在平台协议中的具体体现。

⑤比较典型的是拼多多用户数量大量增加进而使得平台价值大幅增长。数据显示，创办四年多上市两年的拼多多，在市值上已经超越京东。参见《拼多多市值超过京东成国内互联网第四大公司》，新浪财经，，http：//finance.sina.com.cn/stock/relnews/u s/2020-05 -1 3/doc-iircuyvi2804100.shtml，最后访问日期：2020年7月1日。

①参见阙梓冰、李秀红：《网络交易服务协议的效力》，《人民司法（案例）》2017年第32期，第42-43页。

②不少裁判者也表示了上述看法。如在广州画景服饰有限公司与上海寻梦信息技术有限公司网络服务合同纠纷案中，法院说理认为：平台方一方面负有维系交易秩序、维护交易安全的职责，另一方面也应当拥有制定商品和服务质量安全标准、消费者权益保护、纠纷处理方式及商家违规经营处罚等规则的权利。参见上海市第一中级人民法院（2018）沪01民终6286号民事判决书。

③杰奥弗雷.G.帕克、马歇尔.W.范·埃尔斯泰恩、桑基特·保罗·邱达利：《平台革命：改变世界的商业模式》，志鹏译，第161页。

④参见汪旭晖、张其林：《平台型电商企业的温室管理模式研究——基于阿里巴巴集团旗下平台型网络市场的案例》，《中国工业经济》2016年第11期，第110页。

①反对平台承担过重义务的观点主要认为，我国（当时）法律和司法解释均未要求平台承担审查义务;从比较法看，避风港原则和红旗原则可以解决问题;要求平台对海量信息进行审查是不现实的，会对平台造成过重的负担，最后影响互联网产业的发展。详细描述，参见刘文杰：《网络服务提供者的安全保障义务》，《中外法学》2012年第2期，第397-398页。

②法院意见多倾向于认为，合同的双方是电商经营者和消费者，平台经营者原则上不应承担责任。如在刘某某与被告淘宝网络有限公司买卖合同纠纷案中，法院认为：买卖合同的双方当事人为原告与卖家，淘宝公司不是买卖合同的当事人，原告以买卖合同纠纷起诉要求淘宝公司退还货款并支付假一赔十的赔偿款，没有法律依据。参见浙江省杭州市西湖区人民法院（2009）杭西商初字第2710号民事判决书。

③在比较法上，欧盟和美国都在限缩“避风港规则”“红旗原则”的适用，如赋予平台经营者义务，使其对受版权保护的内容、对未成年人有害的内容以及煽动仇恨的内容负责。在德国，也开始赋予平台经营者某种形式的注意义务，要求其为诸如大规模侵犯版权行为承担更多责任。在美国，判例开始限缩旨在保护平台免因第三方行为而承担责任的《通信传播法案》第230条规定的适用。详细论述，参见周樨平：《电子商务平台的安全保障义务及其法律责任》，《学术研究》2019年第6期，第69页。

②杰奥弗雷.G.帕克、马歇尔.W.范·埃尔斯泰恩、桑基特·保罗·邱达利：《平台革命：改变世界的商业模式》，志鹏译，北京：机械工业出版社，2017年，第161页。

③熊丙万：《专车拼车管制新探》，《清华法学》2016年第2期，第132页。

④阿里巴巴公布的2020财年（2019年4月1日至2020年3月3日）财报显示，包括淘宝、天猫在内的阿里巴巴数字经济体全球年度活跃消费者达9.6億。参见AlibabaG roup Announces March Quarter and Full Fiscal Year 2020 Results，https：//www.sec.gov/Archives/edgar/data/1577552/000110465920065398/a20-20766_lex99dl.htm。最后访问日期：2020年7月1日。Facebook的2020年第一季季报显示，Facebook应用家族（Facebook，Instagram等）日活跃用户（DAP）为23.6亿人，其“人口数”远超任何国家的人口规模。参见FACEBOOK，INC.Table of Contents Part I-Financial Information，https：//www.sec.gov/ix？doc=/Archives/edgar/d ata/13 2680 1100013 26801 1900005 5/fb-0630201 9xlOq.htm;最后访问日期：2020年7月1日。

⑤面对全新的商业模式，不少学者对政府的监管模式建言献策，针对不同平台监管比较有代表性的意见包括：针对网贷平台的监管，参见冯果、蒋莎莎：《论我国P2P网络贷款平台的异化及其监管》，《法商研究》2013年第5期，第29-37页。针对网约车平台的监管，参见王静：《中国网约车的监管困境及解决》，《行政法学研究》2016年第2期，第49-59页;熊丙万：《专车拼车管制新探》，《清华法学》2016年第2期，第131-148页。针对网络交易平台的监管，参见赵鹏：《私人审查的界限——论网络交易平台对用户内容的行政责任》，《清华法学》2016年第6期，第115-132页。

①本文所称的电子商务平台（下文称“电商平台”或“平台”），在定义上，是指在电子商务活动中为交易双方或多方提供交易撮合及相关服务的信息网络系统总和。参见《第三方电子商务交易平台服务规范》（商务部公告2011年第18号）。在概念术语的使用上，本文所称的电商平台经营者（平台经营者）指代的是《电子商务法》第9条第2款规定的电子商务平台经营者，即在电子商务中为交易双方或者多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或者多方独立开展交易活动的法人或者非法人组织。本文所称平台内经营者或电商经营者，则是指《电子商务法》规定的通过电子商务平台销售商品或者提供服务的电子商务经营者。

②参见杨立新：《网络交易法律关系构造》，《中国社会科学》2016年第2期，第114页。