孔令勇
为了构建集中统一、权威高效的中国特色国家监察体制,由党中央确定、全国人大常委会决定的监察体制改革试点工作,首先在北京市、山西省、浙江省开展(1)参见2016年12月25日第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点工作的决定》。。约一年后,这项改革正式在全国各地推开(2)参见2017年11月4日第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于在全国各地推开国家监察体制改革试点工作的决定》。。此次监察体制改革是事关全局的重大政治体制改革,力度较大,涉及面广,可能与原有法律制度产生矛盾,因此需要暂时调整或者暂停适用《行政监察法》《刑事诉讼法》(部分内容)等部门法,设立并颁布新的监察法(3)《中华人民共和国监察法》(以下简称《监察法》)已于2018年3月20日第十三届全国人民代表大会第一次会议通过并公布,现已开始实施。,甚至修改《宪法》(4)《中华人民共和国宪法修正案》于2018年3月11日第十三届全国人民代表大会第一次会议通过。该修正案第3条第三款、第62条第七项、第63条第四项、第65条第四款、第67条第六项和第十一项、第101条第二款、第103条第三款、第104条以及整个第3章第七节都与新监察制度相关。。几乎在同一时间段,另一项有关司法制度尤其是刑事诉讼制度的改革试点工作也在我国部分地区展开,即认罪认罚从宽制度(5)参见2016年9月3日第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的决定》。。虽然在试点过程中暴露出了一些问题(6)例如认罪认罚从宽的内涵理解不统一、参与主体不明确、起止时间不确定、协商内容不明晰等。参见陈庆安、潘庸鲁《认罪认罚从宽制度试点期间的问题与应对》,《河南师范大学学报(哲学社会科学版)》2018年第5期。,但此项制度改革对于维持惩罚犯罪与保障人权的平衡,实现诉讼公正与效率价值的统一,构建更为科学的刑事诉讼体系,具有重要意义(7)关于认罪认罚从宽制度的全面讨论,参见陈卫东《认罪认罚从宽制度研究》,《中国法学》2016年第2期;魏晓娜《完善认罪认罚从宽制度:中国语境下的关键词展开》,《法学研究》2016年第4期。。
值得注意的是,为了体现“惩前毖后、治病救人”的精神,提高反腐败工作的效率(8)中共中央纪律检查委员会、中华人民共和国国家监察委员会法规室编:《〈中华人民共和国监察法〉释义》,北京:中国方正出版社,2018年,第160页。,新《监察法》引入了认罪认罚从宽制度(9)《监察法》第31、32条对涉嫌职务犯罪的被调查人以及职务违法犯罪的涉案人员认罪、认罚、从宽的相关问题进行了专门规定。,使得原本处于平行试点状态的新监察制度与认罪认罚从宽制度出现了交叉。这种交叉的出现源于监察机关职责的转变。在原先的纪委审查及行政监察机关调查过程中,即使相对人主动交代违纪、违法、犯罪事项,也不能直接作为证据移送司法机关,而只能由检察机关另行介入后重新取证,通过证据转化,方可进入刑事诉讼程序。这使得犯罪嫌疑人作出认罪认罚决定是在检察机关的职务犯罪侦查阶段。而在新监察制度中,监察机关却可对职务违法与职务犯罪行为履行调查与处置职责(10)参见《监察法》第11条第一、二项。。这就意味着监察机关在调查程序中收集的材料可以直接作为证据在刑事诉讼中使用(11)参见《监察法》第33条第一款。,无须转化即可移送检察机关审查起诉。当然,这些证据材料包括被调查人的认罪认罚供述。正因为如此,被调查人就完全有可能在监察调查阶段作出认罪认罚决定。
一般来说,制度间的交叉只要不影响制度的正常运转,就无须调整,可一旦这种“交叉”演变成“错位”,使得原先的制度(尤其是认罪认罚从宽制度)属性发生异变,就可能对其本身乃至整个司法系统造成冲击。通过对《监察法》进行规范分析并对监察制度改革经验进行研究,笔者发现,两种制度间确实存在错位与冲突,主要体现在新监察制度中认罪认罚从宽的适用范围、适用对象、启动条件、被调查人认罪认罚的自愿性以及从宽处罚的实现方式等方面,亟须衔接与协调。然而,对于新监察制度,刑诉法学界目前关注的焦点在于其在宏观方面与立法规范及司法权力的衔接(12)参见汪海燕《监察制度与〈刑事诉讼法〉的衔接》,《政法论坛》2017年第6期;陈光中、邵俊《我国监察体制改革若干问题思考》,《中国法学》2017年第4期。,以及在微观方面与具体诉讼程序的衔接(13)参见卞建林《监察机关办案程序初探》,《法律科学》2017年第6期;龙宗智《监察与司法协调衔接的法规范分析》,《政治与法律》2018年第1期;陈卫东《职务犯罪监察调查程序若干问题研究》,《政治与法律》2018年第1期;卞建林《配合与制约:监察调查与刑事诉讼的衔接》,《法商研究》2019年第1期。,可在中观层面与认罪认罚从宽这种具体制度的衔接,却尚未深入涉足(14)当前,已经有学者注意到了这一问题的重要性,参见张明正《监察机关调查职务犯罪从宽处罚问题研究》,《南海法学》2019年第1期。。有鉴于此,本文将对新监察制度与认罪认罚从宽制度之间存在的错位进行具体分析,对这种错位产生的原因及表现进行揭示,并对可行的衔接方法展开假设与构想,以期更好地推进新监察制度与刑事诉讼制度的衔接。
作为一项特殊的刑事司法制度,认罪认罚从宽本有其特定的适用范围。对此,由“两高三部”共同发布的《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》(以下简称《认罪认罚从宽办法》)将其限定为主要由刑事速裁程序与简易程序构成的认罪案件(15)值得注意的是,2018年修改的《刑事诉讼法》新增第15条:“犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行,承认指控的犯罪事实愿意接受处罚的,可以依法从宽处理。”该条规定的是认罪认罚从宽原则,而该原则并没有被明确限定适用范围,在刑事诉讼普通程序中亦可适用。,涵盖所有诉讼阶段。“两高三部”《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》(以下简称《认罪认罚从宽意见》)却没有限制认罪认罚从宽的适用范围。但随着新《监察法》的颁行,认罪认罚从宽在监察案件中的适用范围发生了一些变化,需要厘清。
《监察法》第31条规定:“涉嫌职务犯罪的被调查人主动认罪认罚……监察机关……可以在移送人民检察院时提出从宽处罚的建议。”该法第32条规定:“职务违法犯罪的涉案人员揭发有关被调查人职务违法犯罪行为……监察机关……可以在移送人民检察院时提出从宽处罚的建议。”这两条主要规定了认罪认罚从宽在监察案件中适用的具体案件类型与程序阶段。
首先,认罪认罚从宽可适用于监察机关管辖的职务犯罪案件。所谓职务犯罪,即国家公职人员利用职权或亵渎职责,以破坏国家管理职能和职务行为勤勉廉洁性为特征的犯罪(16)朱孝清:《职务犯罪侦查措施研究》,《中国法学》2006年第1期。,具体包括刑诉法第18条规定的原先由检察机关立案侦查的贪污贿赂犯罪、国家工作人员的渎职犯罪以及国家机关工作人员利用职权实施的侵犯公民人身权利和民主权利的犯罪(17)2012年《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第8条对这三类犯罪所对应的刑法章节与条文进行了明确规定。。此次监察体制改革后,职务犯罪将由监察机关立案调查,检察机关只保留对部分职务犯罪的侦查权(18)2018年《刑事诉讼法》将2012年《刑事诉讼法》第18条改为第19条,并将第二款修改为:“人民检察院在对诉讼活动实行法律监督中发现司法工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、非法搜查等侵犯公民权利、损害司法公正的犯罪,可以由人民检察院立案侦查。对于公安机关管辖的国家机关工作人员利用职权实施的重大犯罪案件,需要由人民检察院直接受理的时候,经省级以上人民检察院决定,可以由人民检察院立案侦查。”。
其次,认罪认罚从宽可适用于监察程序的调查阶段。所谓调查,是《监察法》第11条规定的监察机关的法定职责之一,意指对被调查人是否存在职务违法和职务犯罪的确认过程,同时也是监察机关在作出立案决定后、处置决定前必经的监察程序。《监察法》第31条所提到的被调查人认罪认罚及监察机关在移送人民检察院时提出从宽处罚的建议就充分说明了调查的程序定位。
规范分析表明,认罪认罚从宽在监察案件中的适用范围包括两个方面,一方面是适用案件的范围,另一方面是适用程序阶段的范围。对于前者,由于《认罪认罚从宽办法》与《刑事诉讼法》并没有限定认罪认罚从宽适用案件的类型,那么在监察机关管辖的职务犯罪案件中适用认罪认罚从宽当然不存在问题。因此,可能产生错位的是后者,即认罪认罚从宽能否适用于监察调查程序这一非刑事诉讼程序。这一错位表现又可展开为以下三个方面:
其一,监察程序并非刑事诉讼程序,认罪认罚从宽制度在监察程序中运转是否具有正当性?认罪认罚从宽制度最早是在中共十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中,通过“完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度”这一规定被提出(19)孔令勇:《论刑事诉讼中的认罪认罚从宽制度——一种针对内在逻辑与完善进路的探讨》,《安徽大学学报(哲学社会科学版)》2016年第2期。,这决定了其作为一项刑事诉讼制度的属性,并可适用于全部诉讼阶段(20)关于认罪认罚从宽在侦查、起诉、审判三阶段的适用,参见《认罪认罚从宽办法》第5~9条、第10~14条、第15~23条,另见《认罪认罚从宽意见》第5条。。但是,有观点认为,监察机关并非司法机关,也非行政机关,而是实现党和国家自我监督的政治机关(21)闫鸣:《监察委员会是政治机关》,《中国纪检监察报》2018年3月8日,第3版。。也有观点认为,监察机关应被定位为“国家监察机关”(22)参见陈瑞华《论国家监察权的性质》,《比较法研究》2019年第1 期。。无论何种定位,监察程序均非刑事诉讼程序。因此,如果认罪认罚从宽在监察调查程序中运转,势必与其性质不符。
其二,监察调查程序并非刑事诉讼程序,监察机关何以确认被调查人的“认罪认罚”?在认罪认罚从宽制度中,公检法三机关均有权对犯罪嫌疑人、被告人的认罪认罚决定进行确认(23)参见《认罪认罚从宽办法》第8、10、15条。另见2018年《刑事诉讼法》第173条第二款、第190条第二款,《认罪认罚从宽意见》第24、32、39条。,这种确认权源于司法权。但监察调查程序并非刑事诉讼程序,监察机关也并非司法机关,如果监察人员能够直接对被调查人的认罪认罚决定进行确认,就会有悖于司法权的专属性。
其三,监察调查程序并非刑事诉讼程序,监察机关提出从宽处罚的建议是否正当?在认罪认罚从宽制度中,侦查机关、检察机关均可根据犯罪嫌疑人认罪认罚的情况提出从宽处罚的建议(24)参见《认罪认罚从宽办法》第8、11条。另见《认罪认罚从宽意见》第24、33条。,甚至作出从宽处罚的决定(25)参见《认罪认罚从宽办法》第9、13条。另见2018年《刑事诉讼法》第182条,《认罪认罚从宽意见》第30条。,而法院一般也会根据检察机关的量刑建议作出判决(26)参见《认罪认罚从宽办法》第20条。另见2018年《刑事诉讼法》第201条,《认罪认罚从宽意见》第40条。。三机关作出从宽决定的裁量权同样源于司法权。但监察调查程序并非刑事诉讼程序,监察机关并无行使司法权的资格,提出从宽处罚的建议在权属上并不正当。
综上,认罪认罚从宽是专属于刑事诉讼程序的一项司法制度,如果在其他程序中适用,可能破坏该制度的专属性,导致制度的滥用,甚至有损程序公正性乃至实体公正性。
尽管认罪认罚从宽适用于监察程序存在一定错位,可鉴于该制度具有落实宽严相济政策、提高程序运行效率的重要功能,将二者相互剥离并不现实。较为合适的解决方法是对认罪认罚从宽在监察程序中的适用范围进行妥当解释,以此将二者充分衔接。
第一种解释方法是认为认罪认罚从宽不可适用于监察程序,被调查人的认罪认罚决定应当由检察机关在审查起诉阶段重新调查方可认定。笔者认为,这种纯粹的狭义解释难以成立。一方面,由于《监察法》第31、32条均明确包含“认罪”“认罚”与“从宽”,而根据监察委法规室的权威释义,本条规定的确是与《认罪认罚从宽办法》作了“衔接”(27)中共中央纪律检查委员会、中华人民共和国国家监察委员会法规室编:《〈中华人民共和国监察法〉释义》,北京:中国方正出版社,2018年,第160页。,因此,认罪认罚从宽是属于监察程序的一项法定制度。另一方面,由于监察调查程序在概念、措施与功能方面几乎与侦查程序完全相同,有学者认为监察程序中的职务犯罪调查实系侦查(28)龙宗智:《监察与司法协调衔接的法规范分析》,《政治与法律》2018年第1期。,监察机关享有的调查权已经实质性地成为侦查权(29)熊秋红:《监察体制改革中职务犯罪侦查权比较研究》,《环球法律评论》2017年第2期。。加之认罪认罚从宽本身即可适用于侦查阶段(30)原先理论与实务界对侦查阶段是否可以适用认罪认罚从宽制度存有争议,但在《认罪认罚从宽办法》发布后,根据该办法第5~9条对侦查阶段如何适用认罪认罚从宽制度的具体规定,这一争议也就不复存在了。参见朱孝清《侦查阶段是否可以适用认罪认罚从宽制度》,《中国刑事法杂志》2018年第1期。,因而认罪认罚从宽在监察调查阶段的适用并不存在制度障碍。
第二种解释方法是认为认罪认罚从宽可在监察调查阶段适用,监察机关调查终结后,被调查人的认罪、认罚与从宽就已经实现。这种解释方法较为超前,在实践中也难以落实。因为《监察法》第31、32条并没有规定监察机关在调查阶段能够决定被调查人从宽处罚的具体方式,这与侦查阶段的公安机关以及审查起诉阶段的检察机关可以通过撤销案件以及不起诉的方式决定被告人的实体性从宽有所不同(31)孔令勇:《教义分析与案例解说:读解刑事诉讼中的“认罪”、“认罚”与“从宽”》,《法制与社会发展》2018年第1期。,因此认为从宽可以在监察调查阶段直接适用,于法无据。另外,那种认为监察机关向检察机关“提出从宽处罚的建议”就相当于对被调查人从宽处罚的观点也不合逻辑,因为监察机关的建议能否被起诉书采纳,直至在判决中实现,均是无法在监察调查阶段就得以确定的。
第三种解释方法是认为监察机关只能在监察调查阶段初步认定被调查人是否认罪认罚,而被调查人最终能否获得从宽处罚则需要在后续的审查起诉与审判阶段才能最终确定(32)有学者也持这一观点,并论证了构建独立的职务犯罪认罪认罚从宽制度的必要性与可行性,参见瞿目《职务犯罪调查阶段认罪认罚从宽的探讨——以〈监察法〉第31条为中心》,《华南理工大学学报(社会科学版)》2020年第1期。,具体包括起诉裁量和量刑从宽两种形式。这是目前对认罪认罚从宽在监察程序中适用范围最为妥当的解释,也是最符合实践经验的解释,以下案例可作为佐证:2016年1月和12月,被告人李某利用担任出纳的职务便利,先后5次将北京农商银行账户内的761万元转入个人账户用于股票交易活动。2016年12月26日、29日,被告人李某将挪用的钱款全部归还至原账户,并于2017年1月主动向单位领导交代了上述事实。2017年4月7日,北京市通州区监察委员会将被告人李某留置,随后将案件移送至通州区检察院审查起诉、提起公诉。通州区人民法院于2017年6月12日依法以挪用公款罪一审判处被告人李某有期徒刑三年,缓刑五年(33)曾鼐、陈建:《中国首例监察委调查终结案件已在北京审判》,新华网,http://www.xinhuanet.com/2018~01/28/c_1122328860.htm,最后访问时间:2019-03-25。。
本案中被告人李某在案发前主动归还所挪用款项,并向单位领导主动交代犯罪事实,配合办案机关调查,有自首情节,这是在最终判决中对其减轻处罚的重要依据。与该案类似,其他试点地区也基本上是按照这种方式处理认罪认罚从宽在监察案件中的适用问题(见表1)。
表1 “认罪”“认罚”与“从宽”在监察案件中的适用范围
作为一项刑事司法制度,认罪认罚从宽的适用对象只包括犯罪嫌疑人、被告人。不仅如此,《认罪认罚从宽办法》还对适用该制度的犯罪嫌疑人、被告人的行为能力、年龄、行为性质等内容进行了明确限定(34)参见《认罪认罚从宽办法》第2条。需要注意的是,2018年《刑事诉讼法》并没有限定认罪认罚从宽制度的适用对象,而是规定这部分对象认罪认罚的,“不需要签署认罪认罚具结书”。参见2018年《刑事诉讼法》第174条第二款。。然而,《监察法》中认罪认罚从宽的适用对象却突破了《认罪认罚从宽办法》的规定,使得该制度的“当然”适用对象受到了挑战。
对于认罪认罚从宽制度的适用对象,《监察法》第31条所规定的是“涉嫌职务犯罪的被调查人”,第32条所规定的则是“职务违法犯罪的涉案人员”。由此,认罪认罚从宽在监察程序中的适用对象包括涉嫌职务犯罪的被调查人以及职务违法犯罪的涉案人员两类。
一方面,认罪认罚从宽可适用于涉嫌职务犯罪的被调查人。被调查人是指经过监察机关初步核实,涉嫌职务违法犯罪的公职人员(35)参见《监察法》第39条。。这表明被调查人既包括涉嫌职务违法的公职人员,也包括涉嫌职务犯罪的公职人员,准确地说,是所有涉嫌贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守、权力寻租、利益输送、徇私舞弊以及浪费国家资财等职务违法和职务犯罪的公职人员(36)参见《监察法》第11条第二项。另见左卫民、安琪《监察委员会调查权:性质、行使与规制的审思》,《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2018年第1期。。需要注意的是,《监察法》第31条对可适用认罪认罚从宽的被调查人进行了限缩规定,即只包括涉嫌职务犯罪的被调查人,而并不包括涉嫌职务违法的被调查人。
另一方面,认罪认罚从宽可适用于职务违法犯罪的涉案人员。此处的涉案人员并非被调查人,而是与监察机关调查的职务违法或职务犯罪案件有直接或间接联系的相关人员,例如公职人员贪污贿赂案件的行贿人,又如滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊等案件的共犯,等等。按照《监察法》第32条中“职务违法犯罪的涉案人员”这一表述,此类涉案人员应包括职务违法的涉案人员以及职务犯罪的涉案人员。
通过规范分析可知,认罪认罚从宽在监察程序中可适用于三种对象,一是涉嫌职务犯罪的被调查人,二是职务犯罪的涉案人员,三是职务违法的涉案人员。首先分析涉嫌职务犯罪的被调查人。将检察机关的职务犯罪侦查权及其机构转隶至新设的监察机关被认为是此次监察制度改革最具实质性的内容(37)参见龙宗智《监察与司法协调衔接的法规范分析》,《政治与法律》2018年第1期。。转隶之后,职务犯罪侦查权将成为监察机关调查权的一部分,但功能却没有发生实质性改变,原先作为侦查对象的职务犯罪嫌疑人也就直接变为涉嫌职务犯罪的被调查人。因此,认罪认罚从宽适用于此种对象并不存在制度障碍。其次分析职务犯罪的涉案人员。这部分涉案人员虽并非职务犯罪案件的被调查人,但与案件存有关联,无论其是否为公职人员,借鉴刑事诉讼的管辖分工原则,均应当让负责案件主体的监察机关管辖(38)2012年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第1条规定,对于公安机关移送的贪污贿赂案件,如果涉嫌主罪属于检察机关管辖,则由检察机关为主侦查,公安机关予以配合。。因此,认罪认罚从宽适用于此种对象也不存在立法障碍。
问题在于,对于第三种对象,即那些并未涉嫌犯罪的职务违法涉案人员,究竟能否适用认罪认罚从宽制度?在笔者看来,如果认罪认罚从宽能够适用于职务违法的涉案人员,将会产生以下错位:
第一,违背了认罪认罚从宽作为刑事司法制度的专属性。上文提到,认罪认罚从宽是只能适用于犯罪嫌疑人、被告人的刑事司法制度,兼具落实“宽严相济”的刑事政策以及提高刑事诉讼效率的双重功能(39)陈瑞华:《认罪认罚从宽制度的若干争议问题》,《中国法学》2017年第1期。。其功能的辐射范围并未达到所有违法行为的处理程序。而且根据《认罪认罚从宽办法》的规定,并非所有认罪认罚的犯罪嫌疑人、被告人均可适用该制度。尤其是该办法第2条第三项规定不构成犯罪的行为人将肯定不适用认罪认罚从宽制度(见表2)。因此,如果将职务违法涉案人员纳入其中,势必将突破原有适用对象的范围,违背认罪认罚从宽制度的定位。
表2 认罪认罚从宽适用对象在刑事诉讼程序与监察程序中的对照
第二,职务违法涉案人员的性质难以界定。所谓职务违法涉案人员是将《监察法》第32条中“职务违法犯罪的涉案人员”进行分离之后所得到的称谓。遵循违法与犯罪的区分标准,职务违法涉案人员自然是指那些行为方式与危害后果均未达到犯罪程度的有关人员。然而,这部分涉案人员的性质究竟如何,是只包括公职人员,还是只包括非公职人员,抑或是两者均包括在内,《监察法》并未予以明确。细察《监察法》第22条第二款可知,“涉嫌行贿犯罪或者共同职务犯罪的涉案人员”这一列举式规定将涉案人员区分为行贿人与共同职务犯罪人两类,前者当然包括非公职人员,而后者一般都是公职人员。据此似乎可认为涉案人员兼有公职与非公职两种属性。但是,该条只列举了职务犯罪的涉案人员,而非职务违法的涉案人员,即便相互之间可以类推,该条能否类推到第32条,也是难以明确的。
第三,影响认罪认罚从宽适用的公正性。《认罪认罚从宽办法》之所以对适用对象进行限定主要是出于以下两方面考虑:一是避免由未实施犯罪或者行为能力受限的犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚而导致事实认定错误,影响实体公正;二是避免从宽处罚在实践中被不加区分地适用甚至滥用,导致宽严相济以及繁简分流功能异化,影响程序公正。即使随后颁行的2018年《刑事诉讼法》取消了对认罪认罚从宽制度适用对象的限制,也没有任意扩大范围。因此,如果单纯违法人员也能够适用认罪认罚从宽,势必会背离该制度的设立初衷,并使得实体与程序两方面的公正均受影响。
基于上述分析,认罪认罚从宽在监察程序中的适用对象可包括涉嫌职务犯罪的被调查人以及职务犯罪的涉案人员,但并不应包括职务违法的涉案人员。然而,《监察法》并未给予明确规定,这极有可能导致制度错位。笔者认为,应当通过二元划分的方法对认罪认罚从宽在监察程序中的适用对象进行合理设置。
其一,对于涉嫌职务犯罪的被调查人以及职务犯罪的涉案人员,应当将其视为传统的犯罪嫌疑人,直接适用认罪认罚从宽制度,并且严格遵守《认罪认罚从宽办法》及修改后的《刑事诉讼法》针对适用对象的限制性规定。
其二,对于职务违法的涉案人员,由于其行为并不构成犯罪,适用专属于刑事司法的认罪认罚从宽制度可能会产生一系列问题,因此,这部分涉案人员向监察机关主动交代职务违法行为或者为调查活动提供线索的,应当获得“从宽处理”,而非“从宽处罚”。具体而言,如果涉案人员是公职人员,可以参照《监察法》第45条的规定,选择相对轻缓的处置方式进行处理(40)这些处置方式包括:谈话提醒、批评教育、责令检查、予以诫勉;警告、记过、记大过、降级、撤职、开除等政务处分。。如果涉案人员并非公职人员,则可选择专门针对一般违法的处置方式进行处理。
为避免制度滥用以及制度适用标准不统一,“两高三部”在《认罪认罚从宽办法》中为认罪认罚从宽制度设立了特定的启动条件。同样,认罪认罚从宽在监察程序中的启动也需符合特定条件,但通过下文分析可知,该启动条件设置得不尽合理,易与原先制度产生错位。
认罪认罚从宽在监察程序中的启动条件几乎与《监察法》第31与32条的条文内容完全对应。从严格意义上说,适用范围与适用对象都属于启动条件的范畴,鉴于上文已经对此进行分析,此处着重对启动条件中的其他要件进行分析。
其一,在监察程序中启动认罪认罚从宽需要被调查人或相关涉案人员作出特定行为。《监察法》第31条规定:“涉嫌职务犯罪的被调查人主动认罪认罚,有下列情形之一的……(一)自动投案,真诚悔罪悔过的;(二)积极配合调查工作,如实供述监察机关还未掌握的违法犯罪行为的;(三)积极退赃,减少损失的;(四)具有重大立功表现或者案件涉及国家重大利益等情形的。”第32条规定:“职务违法犯罪的涉案人员揭发有关被调查人职务违法犯罪行为,查证属实的,或者提供重要线索,有助于调查其他案件的……”其中,被调查人的“主动认罪认罚”并出现投案、配合调查、如实供述、退赃、立功等情形的,相关涉案人员的“揭发”“提供线索”等,都属于作出特定行为的范畴。
其二,在监察程序中启动认罪认罚从宽需要经过监察机关的研究与批准。被调查人与相关涉案人员作出特定行为后,《监察法》第31与第32条还进一步规定,这些行为是否足以启动认罪认罚从宽,还需“监察机关经领导人员集体研究,并报上一级监察机关批准”。如果未能得到批准,认罪认罚从宽就无法启动。
对照《认罪认罚从宽办法》及2018年《刑事诉讼法》,《监察法》所设置的认罪认罚从宽启动条件有以下不合理之处,容易产生制度间的错位。
首先,启动条件较为凌乱。《认罪认罚从宽办法》只在第1、2条中设置了该制度的启动条件,即自愿如实供述、同意指控罪名与量刑建议、签署具结书,且不存在不宜适用该制度的情形,较为简明(41)另见2018年《刑事诉讼法》第174条,《认罪认罚从宽意见》第6、7条。。而《监察法》却将自首、坦白、立功等《刑法》所规定的量刑情节视为认罪认罚从宽的启动条件,其中还穿插着退赃、提供线索等其他量刑情节,这在第31条中体现得尤为明显。两相比较,后者看似更为具体,实则是对刑法中基本量刑情节的重复列举,不仅排序凌乱,而且内容冗长,丧失了作为启动条件的特性。
其次,启动条件并不完整。《监察法》第31、32条均是对认罪认罚从宽的启动条件进行正面列举,缺少对不适用该制度的反面情形进行规定,导致启动条件不周延。反观《认罪认罚从宽办法》第2条,对不适用认罪认罚从宽制度的情形进行了明确列举,是对第1条启动条件正面规定的有机补充,能够使其更为完整、周延。
最后,启动标准过高。对于监察程序中的被调查人与相关涉案人员而言,适用认罪认罚从宽制度除了需要作出认罪认罚的意思表示与特定行为之外,还需要“经领导人员集体研究,并报上一级监察机关批准”。此举看似是为了“确保决策程序公开公正,防止随意性”(42)中共中央纪律检查委员会、中华人民共和国国家监察委员会法规室编:《〈中华人民共和国监察法〉释义》,第163页。,实际上却提高了认罪认罚从宽的启动标准,因为集体研究的重心以及上级机关批准的标准并无明确规定。此外,与之前的《监察法(草案)》二审稿相比,最终的《监察法》将集体研究的主体设定为“领导人员”。这种变化的产生,与其说是为了确保决策程序的公正性,不如说是增强启动该制度的审慎性,提高了认罪认罚从宽的启动标准。
与《认罪认罚从宽办法》相比,《监察法》对于认罪认罚从宽制度启动条件的设置既显凌乱又不完整,而领导研究机制与上级决策机制的存在更是使得启动标准过高,可能影响认罪认罚从宽在监察程序中的适用。因此,有必要重置认罪认罚从宽在监察程序中的启动条件。
第一,梳理并完善启动条件,使得启动条件的功能得以复归。具体而言,被调查人或者相关涉案人员只需主动认罪认罚即可启动认罪认罚从宽制度,监察机关没有必要再行考量其是否作出其他特定行为。换言之,《监察法》所列举的认罪认罚情形(主要是量刑情节)可作为启动认罪认罚从宽的参照,但不应当成为必要条件。在此基础上,应参照《认罪认罚从宽办法》第2条,补充规定监察程序中不适用认罪认罚从宽制度的反面情形,包括被调查人、涉案人员的认识能力或行为能力受限,以及认罪认罚不具有事实基础,等等。如此,在监察程序中启动认罪认罚从宽制度就只包括正反两方面条件,标准较为明确。
第二,提高认罪认罚从宽启动决策的参与度,降低启动标准。由于在监察程序中启动认罪认罚从宽一律需要经领导人员集体研究,并报上一级监察机关批准,职权主义色彩浓厚,外界很难知悉具体标准,进而可能会提高启动标准。在这一决策机制难以改变的情况下,可在事后将经过领导讨论与上级批准的决定及理由立刻告知被调查人或涉案人员,赋予其异议权及救济权,间接提高其在这一决策过程中的参与度。另外,考虑到审查起诉程序与审判程序一般会衔接在监察调查程序之后,监察机关只须在此阶段对是否启动认罪认罚从宽进行形式审查,实质审查则完全可由检察机关及法院在后续的诉讼程序中进行,以最大限度地降低启动难度。
除了适用范围、适用对象及启动条件这些属于基本范畴的错位之外,新监察制度与认罪认罚从宽制度的错位还体现在一些具体问题上。其中,尤以被调查人认罪认罚自愿性问题最具代表性。与《认罪认罚从宽办法》、2018年《刑事诉讼法》及《认罪认罚从宽意见》设置诸多制度充分保障犯罪嫌疑人、被告人的认罪认罚自愿性不同,《监察法》对于被调查人认罪认罚自愿性的规定失之粗疏,甚至存在缺失。
对于被调查人及涉案人员认罪认罚的自愿性及其保障,《监察法》并没有在条文中进行规定,只是对认罪认罚的性质进行了明确。
其一,对于被调查人而言,认罪认罚应具有主动性。《监察法》第31条要求涉嫌职务犯罪的被调查人应当“主动”认罪认罚。此处的“主动”应指认罪认罚行为的性质。对于“主动”的含义,第31条从主、客观两个方面予以揭示(43)参见中共中央纪律检查委员会、中华人民共和国国家监察委员会法规室编《〈中华人民共和国监察法〉释义》,第161页。。在主观方面,被调查人应当“真诚”悔罪悔过,而非被动、虚假地表现出悔罪意愿。在客观方面,被调查人应当“积极”配合调查、退赃、如实供述,而非消极行事。反之,若无法在主客观任一方面体现出主动性,则可认为被调查人的认罪认罚行为无效。
其二,对于涉案人员而言,揭发事实及提供线索行为应具有可靠性。《监察法》第32条要求,涉案人员揭发有关被调查人职务违法犯罪行为应被“查证属实”,而所提供的重要线索,也应“有助于”调查其他案件。这里的“查证属实”与“有助于”均是从可靠性的角度对涉案人员的揭发事实及提供线索行为所提出的具体要求。当然,如果涉案人员的行为不具有这两种性质,则不属于认罪认罚。
以上规范分析表明,《监察法》更为注重被调查人及涉案人员认罪认罚的主动性与可靠性这些关涉案件实体结果的属性,对于与诉讼权利及程序运转关系更为密切的认罪认罚自愿性则关注不多,甚至可以说完全忽略。
首先,认罪认罚自愿性本身被忽略。自愿性是为了确保被告人认罪认罚及适用相关诉讼程序时具有完全自主意愿的一项审查标准(44)孔令勇:《论刑事诉讼中的认罪认罚从宽制度——一种针对内在逻辑与完善进路的探讨》,《安徽大学学报(哲学社会科学版)》2016年第2期。。这一标准对于保障当事人权利以及维护程序正义有着重要意义。为此,《认罪认罚从宽办法》在第1条就明确指出犯罪嫌疑人、被告人的供述应当是自愿的(45)另见2018年《刑事诉讼法》第174条。。而《监察法》虽同样在监察程序中引入了认罪认罚从宽制度,却通篇未见“自愿”或“自愿性”的字眼,明显是对这一审查标准的忽略。
其次,认罪认罚自愿性的保障措施被忽略。除了原则上规定被追诉人认罪认罚应具有自愿性之外,《认罪认罚从宽办法》还通过规定被追诉人应当获得法律援助值班律师的法律帮助(46)参见《认罪认罚从宽办法》第5条。另见2018年《刑事诉讼法》第36条,《认罪认罚从宽意见》第10条。,公检法三机关应当告知被追诉人享有的诉讼权利和认罪认罚可能导致的法律后果(47)参见《认罪认罚从宽办法》第8、10、15条。另见2018年《刑事诉讼法》第182条第二款、第173条第二款、第190条第二款,《认罪认罚从宽意见》第22、26、39条。,非自愿的认罪认罚决定将导致程序回转(48)参见《认罪认罚从宽办法》第19条。另见2018年《刑事诉讼法》第226条,《认罪认罚从宽意见》第48条。,以及被告人可以申请上诉等内容(49)参见《认罪认罚从宽办法》第23条。,用以全方位保障被追诉人的认罪认罚自愿性。然而,这些保障措施并没有出现在《监察法》中,这就可能带来两方面后果:一方面,无论辩护律师还是法律援助值班律师均无法参与监察程序,无从判断被调查人或者涉案人员认罪认罚是否自愿,更无法为其作出认罪认罚决定提供帮助。另一方面,监察机关并无就认罪认罚的后果及相关的权利向被调查人以及涉案人员进行告知的义务,无法有效避免其因缺乏认识能力而作出非自愿的认罪认罚决定。
监察程序中缺少针对被调查人认罪认罚自愿性的保障措施,是其与认罪认罚从宽制度的一项明显错位,会对实体公正与程序公正造成严重损害。为此,结合现行《监察法》的条文规定以及实践经验,应当着重从以下三个方面进行完善:
第一,应当允许法律援助值班律师为被调查人提供法律帮助。监察程序并非刑事诉讼程序,调查程序也非侦查程序,因此辩护律师介入监察调查程序本身并不具有法律规范上的正当性。由于《监察法》颁行不久,仅从应然的角度提出修改立法的建议,允许辩护律师介入监察调查程序,并不具有现实的可行性。而将监察机关对职务犯罪的立案程序解释为刑事立案程序,并以此作为辩护律师介入调查程序的依据(50)龙宗智:《监察与司法协调衔接的法规范分析》,《政治与法律》2018年第1期。,也不具有可操作性,因为《监察法》已经明确规定监察案件的立案批准主体是“监察机关主要负责人”(51)参见《监察法》第39条第二款。,因此其是无法进行刑事立案的。有鉴于此,笔者建议由法律援助值班律师替代辩护律师为被调查人提供法律帮助。理由有二:一是法律援助值班律师并不具有辩护人的属性,其更接近于公职律师,因此为被调查人提供法律帮助并不会与《监察法》相冲突。二是我国的法律援助值班律师制度本就是为了刑事速裁程序与认罪认罚从宽制度试点而设立,由其为被调查人就认罪认罚问题提供法律帮助并不存在能力上的欠缺,能够有效保障认罪认罚的自愿性。
第二,监察机关应当告知被调查人认罪认罚的性质与后果。无论《认罪认罚从宽办法》还是2018年《刑事诉讼法》都明确规定公检法三机关应当告知被追诉人在认罪认罚过程中所享有的诉讼权利以及可能面临的后果,以此确保其作出决定的明智性与自愿性。监察机关虽与公安司法机关性质不同,但参照这些机关的经验,尽到对被调查人告知认罪认罚相关事宜的义务,也并不存在制度上的障碍。当然,由于案件尚未进入司法程序,监察机关只需向被调查人描述认罪认罚从宽制度的运作机理,而无须对最终结果进行精确预测。
第三,讯问录音录像应当涵盖被调查人作出认罪认罚决定的过程。理论上,讯问录音录像是对被调查人作出认罪认罚决定最为客观的记录,能够起到查验认罪认罚自愿性的作用。当前,虽然《监察法》已经明确规定调查人员在监察讯问时应当全程录音录像(52)参见《监察法》第41条第二款。,但实践中讯问录音录像被更多地适用在审查批捕以及审查起诉阶段。
其实,监察机关在讯问过程中落实全程录音录像是不存在太多障碍的,只需按照《监察法》的规定并借鉴检察机关的经验进行操作即可。但须着重强调的是,被调查人作出认罪认罚决定的过程应当能够在录音录像中得以反映,如果缺失,那么即使被调查人认罪认罚,其是否出于自愿也是存在疑问的。
“宽严相济”是国家监察工作的原则之一(53)参见《监察法》第5条。。落实这一原则,既须“严明法纪”,也要“团结同志”(54)参见中共中央纪律检查委员会、中华人民共和国国家监察委员会法规室编《〈中华人民共和国监察法〉释义》,第70页。。而正是因为认罪认罚从宽制度更为强调“宽严相济”中“宽”的一面,该制度才被新监察制度所吸纳。由此,从宽处罚在监察程序运行过程中的重要性不言而喻。然而,现行监察程序中的从宽方式过于单一,与认罪认罚从宽制度本身的从宽方式相对比,出现错位也就在所难免。
《监察法》第5条规定,国家监察工作的开展应“惩戒与教育相结合,宽严相济”,这是对监察程序中从宽处罚的原则性规定,同时也是惩前毖后、治病救人方针在监察工作中的具体体现(55)中共中央纪律检查委员会、中华人民共和国国家监察委员会法规室编:《〈中华人民共和国监察法〉释义》,第70页。。但仅仅通过这一条的内容,我们无从知晓监察程序中应如何从宽。
《监察法》第31、32条规定,对于符合认罪认罚从宽适用条件的被调查人以及相关涉案人员,可以在移送检察机关时提出从宽处罚的建议。然而,何谓监察机关提出的“从宽处罚建议”,《监察法》并没有更进一步的规定。由于接受移送的主体都是检察机关,可以推断监察机关的从宽处罚建议与公安机关包含从宽处罚建议的起诉意见书十分类似。参照《认罪认罚从宽办法》第8条关于公安机关提出起诉意见书的规定,监察机关所提出的从宽处罚建议应当包括被调查人的认罪认罚情况以及从宽处罚的幅度。需要注意的是,此处的从宽处罚建议从属于监察机关经调查之后向检察机关移送的起诉意见,与那种主要由监察机关直接向监察对象所在单位提出的具有一定法律效力的监察建议完全不同(56)参见潘永军《上海浦东新区纪委监委着力提升监督实效——“1号监察建议书”的背后》,《中国纪检监察报》2018年5月15日,第1版。另见《监察法》第45条第一款第五项。。
经过规范分析,不难发现《监察法》关于如何在监察程序中实现从宽处罚的规定过于原则。与《认罪认罚从宽办法》相比,监察程序中从宽处罚方式的错位主要表现为从宽方式的单一化。
一方面,监察程序中缺少针对职务违法涉案人员的从宽方式。上文分析发现,认罪认罚从宽在监察程序中的实然适用对象包括涉嫌职务犯罪的被调查人、职务犯罪的涉案人员以及职务违法的涉案人员三种。对于前两种适用对象,监察机关在调查之后认为犯罪事实清楚,证据确实、充分的,应当制作起诉意见书,并连同案卷及相关证据材料一并移送检察机关(57)参见《监察法》第45条第一款第四项。,因此就能够适用《监察法》第31、32条的规定,通过起诉意见书或者相关材料的形式向检察机关提出从宽处罚的建议。但对于职务违法的涉案人员而言,由于其行为不涉及犯罪,监察机关并没有理由将案件移送检察机关,也就无法向检察机关提出从宽处罚的建议。而即使提出建议,检察机关也不能对违法人员提起公诉,从宽处罚也就无法实现。如果要对此类对象“从宽”,就只能进行从宽“处理”。然而,除了第31、32条之外,《监察法》中再无如何针对职务违法的涉案人员进行从宽“处理”的规定,这就可能导致“从宽”对于不同监察调查对象的适用不均,影响监察程序的公正性。
另一方面,监察程序中缺少其他必要的从宽方式。笔者归纳后发现,刑事诉讼中的从宽可分为实体与程序两种模式(58)“两高三部”《认罪认罚从宽意见》发布后,这一观点也得到了实务界人士的认同,参见苗生明、周颖《认罪认罚从宽制度适用的基本问题——〈关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见〉的理解和适用》,《中国刑事法杂志》2019年第6期。,具体包括撤销案件、裁量不起诉、量刑减让、变更强制措施以及减少审前羁押期限五种方式(59)参见孔令勇《教义分析与案例解说:读解刑事诉讼中的“认罪”、“认罚”与“从宽”》,《法制与社会发展》2018年第1期。。而《监察法》第31、32条只是笼统规定了“提出从宽处罚的建议”这一种从宽方式。文义上,此处的从宽建议更接近于量刑层面的从宽建议。与刑事诉讼中多层次的从宽方式对比,监察程序中的从宽方式无疑太过单一。
从宽方式的单一化,使得监察程序中的从宽处罚体系缺少层次性。而更深层次的弊端在于,让认罪认罚情节各异的被调查人以及相关涉案人员适用相同类型的从宽方式,不仅违反从宽处罚结果应与认罪认罚情节相对应的“比例原则”,不利于从宽激励机制的形成,而且还会影响认罪认罚从宽在监察程序中的适用率。
鉴于监察程序中的从宽方式单一,通过修改立法进而增加从宽处罚的类型往往是最为直接的解决方法。但是,这种动辄主张修法的对策并不妥当,抛开其所耗费的立法成本不谈,考虑到《监察法》刚颁行不久,修法是否会减损新法的权威性,又是否具有可接受性,都需充分考虑。因此,在现行法律框架内运用法解释学的方法“发现”从宽处罚的新类型,或许是更为合适的衔接思路。
首先,《监察法》虽缺少关于职务违法涉案人员从宽方式的规定,但明确规定了针对职务违法公职人员的处置方式。对于有职务违法行为但情节较轻、无需处分的公职人员,可通过谈话提醒、批评教育、责令检查,或者予以诫勉(60)参见《监察法》第45条第一款第一项。的处理方式替代处分,即所谓的“红红脸、出出汗”(61)中共中央纪律检查委员会、中华人民共和国国家监察委员会法规室编:《〈中华人民共和国监察法〉释义》,第205页。。对于需要处分的一般职务违法人员,可作出警告、记过、记大过、降级、撤职、开除等政务处分决定(62)参见《监察法》第45条第一款第二项。。对于失职的领导人员,还可作出问责决定或向有关机关提出问责建议(63)参见《监察法》第45条第一款第三项。。由此,监察机关完全可以综合考虑涉案人员的认罪认罚情节以及案件基本情况,参照上述处置方式合理设置针对职务违法涉案人员的从宽方式。
其次,《监察法》第45条第二款规定,对于没有证据证明存在违法犯罪行为的被调查人,应当撤销案件。尽管此处撤销案件的条件是证明被调查人存在违法犯罪行为的证据不足,但其在本质上仍然属于一种从宽方式。因此,若被调查人犯罪行为轻微且认罪认罚,监察机关经讨论后认为没有必要继续追究的,类推适用该条作出撤销案件的决定,同样具有合理性。
再次,《监察法》第22条所规定的留置是一种让被调查人在特定场所就涉案问题配合调查的一种专门调查措施,是对原先“两规”措施的法治化改造(64)参见中共中央纪律检查委员会、中华人民共和国国家监察委员会法规室编《〈中华人民共和国监察法〉释义》,第134页。,其与刑事诉讼中羁押性强制措施的功能十分类似。根据该条的规定,只有那些实施了严重贪污贿赂、失职渎职等违法犯罪行为的被调查人才可能成为被留置的对象,除此之外,留置还需符合违法犯罪证据已被监察机关掌握,以及案情重大、复杂或者被调查人可能实施逃跑、自杀、串供、伪造、隐匿、毁灭证据等妨碍调查行为的要件。换言之,那些违法犯罪行为不严重且又主动认罪认罚的被调查人是不应当被留置的,在这种情况下,不被留置就成了一种类似于变更强制措施的从宽方式。
最后,《监察法》第43条规定留置时间不得超过三个月,且在特殊情况下只能延长一次,也不得超过三个月。立法虽规定了留置时间的上限,但在这一期限内留置持续的具体时间,则由监察机关把握。原则上,对于那些主动认罪认罚的职务犯罪被调查人以及积极揭发犯罪行为或者提供线索的涉案人员,留置时间相对一般情况可有所减少,这就可视为一种类似于减少羁押期限的从宽方式。
监察体制改革自启动伊始就受到了学界、实务界乃至社会各界的广泛关注。2017年11月7日至12月6日,监察法草案在中国人大网全文公开,征求社会公众的意见,使得这项改革的受关注度继续攀升(65)据中国人大网的统计,短短一个月时间,监察法(草案)征求意见的参与人数就达到了3771人,共收到了13268条意见。参见中国人大网,http://www.npc.gov.cn/npc/flcazqyj/node_8176.htm,最后访问时间:2019-03-25。,直至《监察法》于2018年3月20日第十三届全国人民代表大会第一次会议通过,外界对这项改革的关注度达到了顶峰。至此,中国特色国家监察制度初步建成。然而,法律制度的构建与法律制度的发展与完善是两个概念。在变幻不定的世界中,如果把法律仅仅视为一种永恒的工具,那么它就不可能有效地发挥作用,因此必须在运动与静止、保守与创新、僵化与变化这些彼此矛盾的力量之间谋求某种和谐(66)[美]E·博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,北京:中国政法大学出版社,2004年,第340页。。就新监察制度而言,为达致这种和谐,需要充分衔接其与其他法律制度之间可能存在的错位与冲突,其中尤以与刑事诉讼制度的衔接最为重要。
本文选取的认罪认罚从宽制度虽是刑事诉讼制度的一个中观问题,但几乎涉及刑事诉讼制度的方方面面,更为可贵的是,该制度在监察程序中也发挥着重要作用,因此是一个衔接新监察制度与刑事诉讼制度的绝佳范例。换言之,处理好新监察制度与认罪认罚从宽制度的衔接问题,能够为新监察制度与刑事诉讼制度的衔接提供重要思路。本文发现两种制度间的错位及相应的衔接思路是:第一,对于认罪认罚从宽适用于监察程序这一非刑事诉讼程序是否正当的问题,应当将监察调查程序定位为被调查人认罪认罚的确认程序,而将后续的审查起诉及审判程序定位为从宽的适用程序。第二,对于认罪认罚从宽适用于职务违法的涉案人员是否违背对象专属性的问题,应当将其在监察程序中的适用对象划分为职务犯罪人员(包括涉嫌职务犯罪的被调查人以及职务犯罪的涉案人员)以及职务违法的涉案人员两类,对于前者的认罪认罚适用从宽处罚,而对后者则适用从宽处理。第三,对于认罪认罚从宽在监察程序中的启动条件较为凌乱、不完整及启动标准较高的问题,应当进行必要的梳理与完善,提高启动决策的参与度并降低启动标准。第四,对于被调查人认罪认罚自愿性及其保障被监察程序忽略的问题,应当重视认罪认罚自愿性在监察程序中的地位,并从法律援助值班律师参与、权利与后果告知以及讯问录音录像三个方面进行完善。第五,对于监察程序中从宽方式单一的问题,应当通过解释《监察法》条文,发现并增设对职务违法涉案人员的从宽处置、撤销案件、不被留置、减少留置时间等从宽方式。