专利创造性评价中的证据和技术启示的关系

摘 要：创造性判断是发明授权以及确权阶段的重要事项。在采用“三步法”判断专利创造性的过程中，证据能否给出技术启示会直接影响创造性的判断结果。证据作为书证，是以记载的内容证明事实的。那么证据公开的内容与技术启示之间到底有何关系？本文试着对该问题加以探讨，以期有利于专利授权确权实务操作。

关键词：创造性;证据;技术启示

中图分类号：DF523.2 文献标识码：A 文章编号：1671-2064（2020）07-0255-02

0 引言

创造性判断是发明授权以及确权阶段的重要事项。实务中，评价大部分专利申请文件的创造性所使用的证据是其他专利文件或技术类期刊文献。证据作为一个法律术语，在《民事诉讼法》和《行政诉讼法》中均要符合真实性、合法性和关联性。真实性要求证据的形式和内容是真的、正确的。在此基础之上，证据公开的技术内容的多少对创造性的判断起到至关重要的作用。如果证据公开的技术内容多，则专利文件相较于现有技术的区别就少，一定程度上说明专利文件中的改进点少，这有可能导致后续得出专利文件所记载的技术方案没有创造性的结论。反之，如果证据公开的技术内容少，则专利文件与现有技术的区别就多，一定程度上说明专利文件中的改进点多，专利文件所记载的技术方案就较大可能被认为具有创造性。

证据公开的技术内容包括两部分：明确记载的内容，以及对于所属技术领域的技术人员来说，隐含的且可直接地、毫无疑义地确定的技术内容。

在采用“三步法”进行创造性判断的过程中，证据有两种“身份”：作为最接近的现有技术（下文简称“对比文件1”）、公开区别技术特征的对比文件（以下简称“对比文件2”）。《专利审查指南》在作出上述规定时，并没有规定证据处于不同身份时的公开要求有无不同。那么实务中的操作具体是什么样的情形呢？

1案例分析

为了便于陈述笔者观点，构建以下权利要求的技术方案模型：假设一项权利要求的技术方案包括技术特征A和区别技术特征B。上文介绍的对比文件分为对比文件1和对比文件2。其中，对比文件1用于评价技术特征A，对比文件2用于评价区别技术特征B。

1.1 证据公开的技术内容和给出的技术启示

对比文件1作为最接近的现有技术，是采用“三步法”判断创造性的起点。实务中，在将对比文件1与权利要求1的技术方案比较的过程中，需要判断分析对比文件1公开的技術内容。按照《专利审查指南》的上述规定，在判断分析的过程中所确定的对比文件1的技术内容包括上述的两部分：文字记载的内容和隐含的且可直接地、毫无疑义地确定的技术内容。这两部分都可以用作评价技术特征A。

比如，在某审查意见通知书中，审查员认为，对比文件隐含公开了“油槽系统包括油分离器”，理由是“油分离器/收集器2的油面上方必定具有油分离结构形成油分离器”。此处的隐含公开的油分离器即上文介绍的可以基于对比文件1的文字记载“直接、毫无疑义地确定的技术内容”。这种审查意见，在答复审查意见过程中比较常见。

但是，对于对比文件2而言，能否继续采用《专利审查指南》中的上述规定来认定其公开的技术内容呢？在答复该问题之前，我们先看一下对比文件2在什么地方起到作用。根据“三步法”的判断步骤，对比文件2有可能在“三步法”判断的第三步起作用：“确定的是现有技术整体上是否存在某种技术启示”，即判断现有技术能否给出得到区别技术特征B的技术启示。

实务中，认定具有技术启示的几种典型类型为：（1）所述区别特征为公知常识;（2）所述区别特征为与最接近的现有技术相关的技术手段;（3）所述区别特征为另一份对比文件中披露的相关技术手段，该技术手段在该对比文件中所起的作用与该区别特征在要求保护的发明中为解决该重新确定的技术问题所起的作用相同。对于上述（1）、（2）两种情况，一般不再采用单独的对比文件评述。在上述的情况（3）中，一般会采用对比文件2来评价。下面结合案例分析实务中的一些观点。

1.2案例分析

1.2.1没有公开具体技术内容的证据能否给出技术启示

案例一：中华人民共和国最高人民法院（2019）最高法行再57号行政判决。

涉案专利权利要求1的主要内容如下：一种高压电蓄热供暖装置，其中：在保温箱体内设置由耐高温保温材料制成的高温蓄热体单元，在高温蓄热体单元内均匀分布有与高压电网电源相连接的高压电发热体;与高温蓄热体单元对应位置上还设置有一高温供暖热交换器，高温蓄热体单元与高温供暖热交换器之间设有一封闭的循环通道，在高温热空气循环通道内还设置有一变频风机。

无效请求人基于两份证据评价权利要求1没有创造性。其中，对比文件1公开的技术方案为：固体蓄热式电锅炉包括锅炉外壳、换热装置、循环风机、保温材料、电热丝、电源、蓄热装置以及风机驱动电机所组成。

与对比文件1相比，涉案专利的权利要求1具有以下区别技术特征B：与高压相关的技术特征，包括高压电源、高压电发热体等。

对比文件2为丹麦期刊的节选页，其记载了：丹麦公司接手了研发10KV空气供热设备的项目。合金线经过了800度的高温测试后并没有任何被分解的不良现象。10KV高压的空气供热设备组由丹麦的某公司建造。

专利局复审和无效审理部认为：对比文件2公开了使用10KV高压的空气供热设备，由此，对比文件2给出了将高压电直接应用于空气供热设备以满足大负荷供暖需求的技术启示。权利要求1相对于对比文件1和对比文件2没有创造性。

一审法院认为：对比文件2可以给出技术启示，以得到涉案专利的技术方案。

二审法院认为：如果该对比文件公开的仅是技术设想，则不宜认定本领域技术人员能够从该对比文件中获得技术启示。

再审法院认为：只要技术启示是现有技术客观记载的，或者本领域技术人员能够据此显而易见地想到的，均可以作为认定权利要求创造性的依据。对比文件2已经明确公开了可以采用10KV高压实现空气加热，本领域技术人员能够获得明确的技术启示。

案例二：中华人民共和国最高人民法院（2018）最高法行再131号行政判决。

涉案专利申请的权利要求1主要内容如下：一种包括底板下加热器的水加热容器，其检测区域与主热扩散板不直接连接并至少被设置在主热扩散板与检测区域之间的一壁体部分地包围，以及其中该壁体作为单独的一部分附设到所述基板上或者通过在基板面对液体的上侧形成沟槽而设置。

审查员基于两份证据评价权利要求1没有创造性。

对比文件1公开的内容为：对比文件1公开了一种加热器，其具体公开了：底板、主热扩散部分、加热元件，以及用于容纳温控装置上的热传感器的检测区域。其中，该检测区域与主热扩散部分不直接连接，并至少被沟槽所形成的壁体包围，该壁体由主热扩散部分面向沟槽的壁面所形成。

与对比文件1相比，权利要求1具有以下区别技术特征B：权利要求1中的壁体作为单独的一部分附设到所述基板上（区别技术特征B1），或者通过在基板面对液体的上侧形成沟槽而设置（区别技术特征B2）。对比文件2公开了以下内容：一种炊具的温度传感器通过双层壁与加热平板隔热以测量平底锅底部的温度。

专利局复审和无效审理部、一审、二审法院均认为：对比文件2公开了并列方案中的其中一个。权利要求1的两个并列方案均没有创造性。

再审法院认为：对比文件2只公开了并列方案中的其中一个，并不能当然得出另一个技术方案也没有创造性的结论。

在上述两个案例中，法院之间的观点并不一致，部分法院的观点可以理解为对比文件2的公开技术内容和给出技术启示之间有明确的对应关系。还有一部分法院认为对比文件2的公开技术内容和给出技术启示之间并无明确的对应关系。即便没用公开具体的技术内容，也可以给出技术启示。

1.2.2公开技术内容不准确的证据能否给出技术启示

案例三：中华人民共和国最高人民法院（2019）最高法行申7300号行政判决。

本案无效程序中，请求人基于证据公开的多个实施例，认为涉案专利的权利要求63没有创造性。对应上文建立的技术方案模型，证据的其中部分实施例作为对比文件1，另一实施例作为对比文件2。

无效程序中，专利局复审和无效审理部作出的无效决定，认为权利要求63没有创造性。专利权人提起了行政诉讼，并认为 “错误理解的教导不能构成技术启示”，由于对比文件2公开的技术方案内容错误，所以对比文件2不可能给出正确的技术启示。

对此，专利局复审和无效审理部认为：证据1公开的内容符合逻辑，没有证据证明证据1的内容有违常理或存在造假的情况。

专利局复审和无效审理部上述对于技术方案和技术教导的意见，得到了一审法院、二审法院的支持，并且也得到了接受再審申请的最高人民法院的支持。

在上述这个案例中，专利局复审和无效审理部、各级法院之间的观点是一致的，即不要求给出技术启示的证据记载的内容是经过验证确认正确的技术方案，只要符合逻辑即可。并且，技术启示只要能够引导本领域技术人员作出技术尝试即可。

2结论

在我国实务中，业内人员对于证据公开的内容和给出的技术启示之间是否具有对应关系的观点并不一致。一种观点认为：当判断证据能否给出技术启示时，并不要求证据给出的技术启示与证据记载的技术内容具有对应关系。不管证据的方案是没有详细记载，还是记载的方案部分/全部不正确、不能实施，只要证据给出的内容能够引导本领域技术人员作出技术尝试，那么就认为证据能够给出技术启示。这种观点，无疑较大程度上提高了创造性的评价标准，使得申请人提出符合专利法意义上具有创造性的技术方案的难度加大了，不利于鼓励发明创造。另一种观点认为，技术启示是建立在证据公开技术内容的基础之上的，如果证据没有公开足够的实质技术内容，那么不能认定证据能够给出技术启示。这种观点符合，要求证据符合真实性、合法性和关联性的三大属性要求，不仅有利于实现程序正义、促进实体正义，并且也有利于申请人实际研发工作和申请专利，有利于保护知识产权。

行政确认和授权流程中，专利权人/申请人都处于相对弱势的地位，行政程序本身是控权程序。也就是说，如果法律法规没有明确的授权，那么行政机关则没有处理的权限。目前，关于证据，在相应的法律和法规中，并未规定不完整公开、不正确公开、不可实施的证据均可作为能够给出技术启示的证据，所以笔者认为业内人员对此处的把握应该更为审慎。

收稿日期：2020-02-09

作者简介：邹丹（1984—），女，湖北襄阳人， 研究方向：专利代理实务。