“二选一”等市场差别对待行为的竞争法应对粗探

刘正东

竞争法源于对于竞争行为的规制法律体系。竞争作为经济学领域的术语，既是社会主体参与经济市场活动以谋求生存及盈利的行为，亦可视为一种对于社会资源的分配方式。对于个体而言，竞争产生市场对竞争主体的优胜劣汏，进而激励竞争主体在盈利目的的驱动下进行单位利润让渡或创新;对于宏观市场而言，合理有效的竞争会引导社会总体利益趋向最大化。基于竞争机制在经济行为领域的重要作用，为了更好地维护市场经济秩序，竞争法应运而生。在大力优化营商环境的大背景下，本文借《上海市反不正当竞争条例》修订稿拟于今年9月进行正式审议的“东风”，对于竞争法的规制对象以及差别性对待在竞争法中的规制竞合做粗浅探讨，以供参考。

一、竞争法概述

竞争法非单一性质的法律规范，而是调整竞争关系的各部门法规所构成的统一整体，主要包括反不正当竞争法以及反垄断法。两者在目的上具有一致性，但手段上具有显著区别：前者属于私法范畴，主要通过私人诉讼来遏制不正当竞争行为，进而保护市场经济的各参与主体;后者属于公法范畴，旨在维护自由竞争的市场结构和公平有效的竞争机制，主要依赖于行政执法机关的主动作为。

反不正当竞争法发源于19世纪后半期的欧洲，世界上的主要工业发达国家如英国、法国、德国以及后来的美国，在19世纪末20世纪初均发展出与本国经济环境相适应的反不正当竞争法。值得注意的是，许多国家并不存在独立的反不正当竞争法，而是在侵权责任一般条款的基础上形成反不正当竞争判例法。我国的反不正当竞争法在1993年9月2日首次公布，于1993年12月1日首次施行，历经数次修订，现行有效的为2019年修正版本，该版本在2017年修订的基础上对于涉及商业秘密的条款进行了一次集中修改。

世界上最早的反垄断法是1890年美国的《谢尔曼法》（Sherman Act），目前已有100多个国家和地区制定颁布了反垄断法。我国反垄断法则在2007年8月30日首次公布，于2008年8月1日首次施行，至今有效;2020年1月2日，国家市场监督管理总局公布了《<反垄断法>修订草案（公开征求意见稿）》（以下简称《草案》）。该《草案》系2018年反垄断法修法正式列入全国人大常委会立法规划以来由反垄断执法机构公布的首个完整草案。

首个上海市反不正当竞争条例于1995年9月28日发布，12月1日施行，经数次修订，现行有效的为2011年修正的版本。基于反不正当竞争法已于2017年大幅度修订、2019年部分修正，为了适应新反不正当竞争法的可执行性，上海人大15位代表联合提出关于修改《上海市反不正当竞争条例》的议案，建议加快推进该条例的修订工作。

二、竞争法的规制对象

相较于民法上的民事主体权利本位，竞争法作为经济法的重要组成，更侧重于社会经济利益的保护，涉及整体效率优先的考量。

就现行反垄断法而言，其规制对象主要包括垄断协议、滥用市场支配地位以及妨碍竞争的经营者集中。相关规定分别可参见反垄断法第十三条和第十四条;第十七条、第十八条和第十九条;第二十条、第二十一条。梳理反垄断法规制对象的特点，不难看出，反垄断法的主要阻击目标为企图形成或已经形成市场支配地位的主体滥用优势地位进行的扰乱经济市场秩序之行为。

反不正当竞争法的规制对象在于违背诚实信用原则以及公认商业道德的不正当竞争行为，属于行为法性质。其保护的利益并非专有权，而是通过制止特定的不恰当竞争行为所受到保护的相关利益。正如，老隆餐饮不正当竞争纠纷案⑴中法院认为部分“与保护知识产权的特别法相比，反不正当竞争法所保护的利益有很大的模糊性，通常达不到权利的程度，只是一种不很确定、不很稳定的法律上的利益，是否保护常常取决于个案的判断”。

相较而言，反垄断法是维持市场的自由、开放，从而为经济活动提供良好的发展平台，约束的是经济市场上的“面”;而反不正当竞争法则是规范经济市场上参与个体之间的游戏规则，维护健康的市场竞争机制，限制的是经济市场上的“点”。

三、差别性对待在竞争法领域的规制竞合

2017年修订的反不正当竞争法相较于1993年作出了较多修改，从一定程度上实现了我国竞争法上反不正当竞争法与反垄断法上的二元分立格局，两者从立法角度实现了较为清晰的划分，但实践中的市场经济活动往往具有高度流动性和可变性，同一行为可能触及垄断两法交叉管制的领域，此时则需根据实际情况来判断具体适用的法律。

差别性对待的相关法律规定可见于反垄断法第三章第十七条第一款第（六）项，为该法所规制的滥用市场支配地位的具体情形之一;反不正当竞争法虽未对差别性对待作出明确的条文规定，但第十二条对于经营者利用网络从事生产经营活动的相关规定可就该法对于差别性对待的规制初见端倪。此外，实务中亦存在不少将差别性对待纳入反不正当竞争法规制范围内的情形。如在大数据经济背景下发展起来的电商平台“二选一”行为即涉及竞争法上的差别性规制竞合问题。

“二选一”行为简而言之即商家在A平台上架商品即不能在同类的B平台进行商品销售;或部分电商平台更为隐秘的做法则是对于签订了类似排他性服务提供合同的商户给予更为优惠的提成或服务政策。传统商业活动中的“二选一”行为并不当然违反法律，通常是市场主体基于自主考量所作出的一种商业安排;但对于目前电子商务由且仅由几大电商平台垄断的现状，电子商务领域的“二选一”行为往往产生严重的限制竞争的问题。因本文主要着眼于竞争法领域，因此仅从其对于“二选一”行为的可行性法律规制作出探讨。

“二选一”行为适用反不正当竞争法进行规制。如金华市市场监管局查处的“美团网”不正当竞争案⑵中，执法主体根据《浙江省反不正当竞争条例》将其认定为不正当竞争行为予以处罚。再如浙江省海盐县市场监督管理局对嘉兴市洞洞拐网络科技有限公司作出的处罚决定⑶中，执法机关认定“当事人为维持其市场占有率，采用修改商家配送范围等不当技术手段，强迫其平台商家关闭或停止‘闪电小哥平台经营的行为，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第十二条。”上述两则案例均适用反不正当竞争法对“二选一”行为进行规制，因相关电商平台均通过差别性对待提高其他平台交易成本的方式限制了商户在其他平台的交易机会，本质属于排除、限制竞争的行为。

“二选一”行为亦可通过反垄断法进行规制。“二选一”一词最早源于两家生产安全杀毒软件的公司的反垄断争端 。该案中对于“产品不兼容”（用户二选一）的行为是否构成反垄断法第十七条进行了论述，并以虽然被上诉人实施的“产品不兼容”行为对用户造成了不便，但是并未导致排除或者限制竞争的明显效果，从而认定被上诉人实施的“产品不兼容”行为不构成反垄断法所禁止的滥用市场支配地位行为，也从另一方面佐证了被上诉人不具有市场支配地位的结论。与反垄断法相比较，反不正当竞争法要求相关主体处于支配地位，适用的门槛显然更高;同时因大数据时代线上线下多元化商品销售渠道的存在，导致对于市场的界定存在一定的主观性和不确定性。浙江天猫网络有限公司、浙江天猫技术有限公司、阿里巴巴集团控股有限公司与北京京东世纪贸易有限公司、北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司滥用市场支配地位纠纷一案，此前最高人民法院已出具相关的管辖权异议二审裁定书【（2019）最高民辖终130号】，因实体审理仍在进行过程中，对于相关行为的事实认定以及法律适用均暂无定论。

四、结语

反不正当竞争法与反垄断法分立使得经济市场的竞争秩序受到系统性的规制，虽相关部门法均已与时俱进地进行修訂或被提上修订议程，但因法律固有的滞后性，通常无法与多变的市场完全适应。而有序的竞争秩序恰恰是良好营商环境的基础，各省市除了根据实际情况制定具体的配套实施条例以外，相关执法、司法部门还应从立法真意以及相关法益保护的角度出发，在案件处理过程中依照合理分析原则进行个案判断。

（作者系市人大代表，君悦律师事务所首席合伙人）

注释：（1）深圳市老隆餐饮管理有限公司、深圳市老隆风味食府与刘彪平不正当竞争纠纷一案【（2007）深中法民三终字第3号】

（2）《互联网非法外之地！浙江2017“红盾网剑”十大案例发布》，具体参见：https：//www.sohu.com/a/166712528_177766

（3）参见《市场监管部门2018年查处不正当竞争行为典型案例》，载《中国市场监管报》2018年11月1日。