我国短视频背景音乐著作权保护困境及发展对策刍议

莫均 冯婷

摘 要： 短视频极强的社交属性和具有间接性的盈利模式加剧了短视频背景音乐著作权保护难度。结合短视频背景音乐属性特征、我国现行数字音乐授权模式及我国《著作权法》的局限性对我国短视频背景音乐著作权保护困境进行归因分析，在此基础上，从著作权知识基础教育化、创新音乐授权模式、统一机构鉴定独创性、合理使用制度引入“三步检测法”、增设侵权赔偿下限五方面为我国短视频背景音乐著作权保护提出针对性发展对策，以规范我国短视频背景音乐著作权管理，促进我国短视频及数字音乐行业健康持续发展。

关键词： 短视频；背景音乐；著作权；保护困境；发展对策

中图分类号： J69 文献标识码： A 文章编号： 2096-8264（2020）02-0087-06

随着移动互联网技术的发展及快节奏生活所带来的碎片化注意力，短视频凭借其长度短、门槛低、社交性强[1]等特点受到网民的追捧。2018年，其独立用户数已达5.08亿，占国内网民总数的46%。短视频市场规模不断扩大，背景音乐作为短视频制作中的一项关键材料元素，其所带来的著作权保护问题也随“Papitube短视频配乐被诉侵权案”判决结果公布迎来了前所未有的关注。

但限于短视频是近些年网络技术发展的产物及我国立法的滞后性，目前国内有关背景音乐的专业研究局限于具体的盈利性场所，对于网络环境还是比较空白。在短视频用户急剧增长且“音乐+”运营模式备受追捧的今天，有必要对我国短视频背景音乐著作权保护困境进行归因分析，探索具有针对性的发展对策，以规范我国短视频背景音乐著作权管理。

一、短视频背景音乐的特点及其侵权现状

我国于2011年10月颁布的《使用音乐作品进行表演的著作权许可使用费标准》为我国盈利性公共场所背景音乐的许可使用收费提供了法律依据，对我国背景音乐著作权保护发展有一定的促进作用。但短视频背景音乐有别于盈利性公众场所背景音乐，其引入了新的传播载体——短视频，因此需要结合短视频这一传播载体的属性特征来探讨其著作权保护问题。

（一）短视频背景音乐的概念

短视频背景音乐即短视频中的配乐，是短视频中的音乐作品基于其功能用途而界定的音乐品项。因此，短视频背景音乐的概念界定需建立在短视频与背景音乐的概念之上。

1.短视频的概念

2016年，我国短视频发展迎来黄金时期，但有关短视频这一新兴传播载体的概念界定，行业内各学者的观点各有异同，主要通过从短视频时长、传播渠道、制作方式等方面给出界定，其中有关短视频具体时长界定的讨论最为热烈，争论范围由几秒到20分钟不等。综合行业内各学者的论述，短视频是一种以内容为手段、以获取流量或营销产品服务为最终目的，可在社交平台上即拍即传、一键分享的具有长度短、门槛低、社交性强等特点的新型视频形式。

2.背景音樂的概念

背景音乐，简称BGM（Background Music），是指在不以音乐为主题的活动中，为了某种需要而播放的音乐作品。如音乐作品A，倘若它在音乐演唱会中被人们所演唱，那么它就不是背景音乐；而在演唱会开场时，为了烘托现场氛围而播放音乐作品A，此时它就是背景音乐。可见没有绝对的背景音乐，是否为背景音乐，取决于该音乐作品在某一时空的用途。

综上，短视频背景音乐是指在不以音乐作品为主题内容的短视频中，为了烘托、营造特定氛围，以更好地带动观众情感而作为视频配乐使用的音乐作品。

（二）短视频背景音乐的特点

基于短视频的属性特征，短视频背景音乐呈现出与盈利性公共场所背景音乐所不同的特点。

1.非主体性

短视频背景音乐的使用目的在于发挥音乐作品的感染力，烘托、渲染特定氛围，带动观众的情感，使观众充分融入到短视频中，以更好地接受短视频创作者所要传达的思想与乐趣，其本身不作为短视频的主体内容。然而，也正是因为短视频背景音乐的非主体性，很多用户会主观性忽略背景音乐的价值。殊不知，关掉背景音乐的短视频就像缺少绿叶点缀的鲜花，会略显平淡无奇，失去其精华所在。因此，背景音乐是短视频制作中一项关键的材料元素，它的存在与否会直接影响短视频整体内容的传播效果。

2.多曲合一

限于视频时长的局限性，相比于长视频，短视频在故事情节完整性和情绪表达上会略显逊色。因此，在现实制作中，通常会对短视频进行配乐，以期借助背景音乐的感染力，优化短视频传播效果。然而，对于一首完整的音乐作品而言，能带动听众情绪的一般仅是歌曲的高潮部分，是片段化的，且每首歌曲能传达的情感是有限的。所以，短视频创作者通常会借助音视频剪辑软件，将几首音乐作品混合剪辑拼接作为短视频的背景音乐。如此“多曲合一”的背景音乐，较单独使用一首音乐歌曲能更清晰直接地将短视频所要传达的情感思想丰富细腻地表现出来。

3.隐性盈利

根据制作者的专业程度不同，短视频内容生产模式可分为UGC、PUGC、PGC三种模式，各模式特征如图1所示。

网络视频的盈利状况通常取决于流量的多少。而流量在短视频中体现为视频创作者的粉丝量及视频本身的转播量与点赞量，因此，UGC模式生产的短视频一般不具备盈利条件。但根据图1可知，UGC、PUGC、PGC三种模式之间存在一种“递进转化”关系，普通用户通过加强自身创作能力并积累一定量的粉丝后可以转化成为专业用户，进而具备盈利条件。可见流量是一个动态的数值，经过一定时间的改变与沉淀是可以实现“阶梯式”增长的，因此短视频的盈利具有间接性与延后性。

优质内容是短视频获取流量的关键，由短视频背景音乐的概念可知，背景音乐的存在与否会直接影响短视频整体内容的传播效果，因此短视频的整体收益中有一部分是基于背景音乐的价值所产生的。然而，背景音乐作为短视频整体中的一项材料元素，与其他材料元素相辅相成、相互作用，难以脱离其他元素评估背景音乐的商业价值占该短视频盈利总额的比例，因此，短视频背景音乐具有隐性盈利的特性。

（三）著作权及短视频背景音乐侵权现状

狭义的著作权指作品的创作者依据法律规定对自己的作品所享有的专有权利；广义的著作权在狭义著作权的基础上，还包括与著作权相关的邻接权，即基于著作权人的授权对作品进行公开传播的传播者权利。

根据我国《著作权法》的内容，本文所称“著作权”指“广义著作权”。通常，一首完整的音乐作品的创作与公开需要词曲作者（作词者、作曲者）、表演者（演唱者）和录音制作者四方的共同努力，基于广义著作权的内容，这其中的表演者和录音制作者对该音乐作品所享有的权利属于邻接权的范围。

有权利存在的地方就会出现侵权行为，短视频中的背景音乐属于音乐作品，其在使用的过程中同样会出现各种各样的侵权行为。在短视频制作中，根据短视频配乐途径不同，背景音乐在短视频中的应用一般分为在线录制配乐型和线下制作配乐型，不同类型所涉及的音乐侵权行为也会有所不同。

第一种为在线录制配乐型，即指用户在各短视频平台上完成整个短视频的制作，包括配乐。如在抖音短视频平台上，用户在平台上录制完成短视频后，可以选择平台曲库中的音乐为短视频配乐，基于个人喜好还能对所选音乐进行裁剪。一般短视频平台运营方都会事先与音乐公司进行合作，获得曲库中相关音乐的修改权、表演权、信息网络传播权等相关权利，因此，即便用户没有获得所使用配乐的相关权利，用户在平台内发布并传播短视频也不会构成侵权。

第二种为线下制作配乐型，即指用户上传发布到各网络平台上的短视频中的配乐是不基于发布平台创作的，体现为用户用自己创作的音乐作品或事先下载到本地的音乐为视频添加背景音乐，然后再把完整的短视频上传到各网络平台进行发布与传播。通常该类型的背景音乐或是视频制作者原创的；或是选取某一歌曲的整体或一部分，如高潮部分；或是通过音视频剪辑软件对多首音乐作品进行剪辑拼接而得来的音乐；或是对某一歌曲进行改编或翻唱的音乐等。

相比于线上配乐，线下配乐会涉及多方音乐作品创作者所享有的权利，包括表演者和录音制作者的邻接权，也正因此，短视频背景音乐中的侵权行为主要来源于线下配乐。常见侵权类型有：侵犯音乐作品著作权人的署名权和信息网络传播权；侵犯词曲作者的汇编权，即未经授权擅自将原音乐作品进行选择编排，创造出新的作品，如通过音视频剪辑软件对多首音乐作品进行剪辑拼接以创造出满足个性化需求的背景音乐；侵犯词曲作者的表演权，即在不属于合理使用中的免费表演情况下，未经授权对词曲作者享有著作权的音乐作品进行演唱；等等。

二、我国短视频背景音乐著作权保护困境归因分析

网络侵权随互联网技术的发展而产生，其背后既有历史文化因素，也有基于互联网日新月异的现实因素。基于短视频及其背景音乐的属性特征，我国短视频背景音乐著作权保护主要面临以下五方面的困境。

（一）公众著作权意识不足

随着国家对数字音乐著作权和短视频平台规范化管理的不断加强，我国公众对短视频和数字音乐著作权的认知较以往有很大的进步，但对于短视频制作中的背景音乐这一元素的著作权认知却明显不足，“Papitube短视频配乐被诉侵权案”发生后，很多网友才恍然大悟：给短视频配乐也可能涉嫌侵权。归根到底还是因为公众对著作权的认识缺乏全面性，他们当中的很多人认为只要付费下载即可随意使用，殊不知著作权的许可使用受限于权利类型、地域范围和时间等，即对某个音乐作品的付费，不代表就能获得所有使用权，具体得看著作权人和作品使用人之间的协定。一般用户在网易云等音乐平台付费下载的音乐作品只限于个人自己学习、欣赏，而将其作为配乐添加到短视频中并进行公开传播可能会涉嫌侵权。

（二）音乐授权模式单一

目前我国音乐授权模式主要有独曲授权和套餐授权两种，不同授权平台的收费标准不同，同一平台不同授权范围的收费也不同。以“Papitube短视频配乐被诉侵权案”中原告的音樂服务平台VFine Music官网为例，当授权地域为中国，授权期限为一年时，其独曲授权和部分套餐授权的收费标准如表1所示（官网中，授权地域分中国与全球，授权期限分一年与永久，其中，全球价格、永久价格分别对应中国价格、一年价格的1.2倍）。

VFine Music官网上的音乐授权收费标准，对于盈利性机构而言，应都在可接受范围内，尤其是广告制作机构，全球永久使用单一歌曲并全渠道发布传播的费用仅为2880元，这对于视频商业广告以万为单位的制作经费而言是相当低的。但同时，对非商用个人用户而言，最低120元的授权费略显高。而且在现实制作中，为更好地传达短视频的情感思想，通常需要为短视频添加几首不同的音乐作品作为配乐，但限于不能分段获取某首歌曲的著作权，只能把需要用到某一段落的歌曲相关著作权都购买下来，如此一个短视频的配乐授权费可不止上述价格。对于短视频制作者而言，无疑增大了短视频的创作成本，因此，有些用户会存在侥幸心理，认为使用配乐时长短就难以发现，于是在进行配乐时侵犯了配乐音乐人的著作权。

（三）独创性界定标准缺失

短视频背景音乐分为在线制作配乐型和线下制作配乐型，前者因使用的是短视频平台自带的音乐，一般不涉及侵权问题。而后者，则需要视情况判定侵权与否，这其中，对于短视频制作者引用他人享有著作权的音乐作品的部分进行音乐创作的行为，是属于合理引用还是抄袭，目前我国法律暂未有明确的界定，而当中，是否具有独创性是判决的依据。我国在司法实践中，判断作品是否具有独创性主要看作品引用的量和引用部分是否构成创作作品中的实质内容。

针对作品引用量的判断，对于文字作品而言，这是比较容易的，经过查重软件检测后就可以清晰地知道该作品的引用量，但目前世界范围内针对音乐作品的查重软件尚未开发出来，因此有关音乐作品引用量的判断，一直没有一个明确的规定。音乐界有着“八小节雷同”的行业规定，即要判断一部音乐作品是否侵犯了其他音乐作品的著作权，如果二者的相似度很高（在节奏、旋律及和声方面有连续不间断的八个小节是雷同的）即可判定为侵权[5]。

针对是否构成创作作品中的实质内容的判断，综合考虑专家的意见和机构的鉴定是我国在司法实践中采取的主要判决依据。即邀请一些音乐专家对涉案音乐作品进行比较分析，然后给出相关意见形成意见书供法官参考；或者由专门的机构如知识产权局对涉案音乐作品进行鉴定。但因我国法律体系采用的是成文法系，因缺乏明确的法律规定，在社会公众看来，这些意见和鉴定公信度不高。

（四）合理使用制度滞后

合理使用制度的制定目的在于平衡著作权人和公众之间的利益，使《著作权法》保护的著作权人的专有权利不致于成为公众获取知识及社会科学、文化事业进步的障碍。但随着社交媒体的广泛应用，合理使用制度中的内容与其制度使用的原则发生了矛盾，使公众难以判断何为合理使用，何为侵权。

如合理使用的原则之一是“出于正当目的，非盈利”，《著作权法》第二十二条第一款也规定为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品属于合理使用。然而该法中对“个人”的界定一般认为人数限定在一个家庭之内，是私下的不公开于众的学习与欣赏。而在互联网时代，大部分用户在其微信朋友圈、微博等社交平台所发布的内容都是没有营利目的的，只作为个人欣赏，但从“个人”角度看，这一行为显然是公开的，也就不在合理使用范围内，那么用户制作的短视频中的配乐就有可能侵犯音乐者的著作权。倘若延续该法一贯对“个人”的界定，无疑会增大著作权人的权利范围，有可能会阻碍公众获取知识。

（五）侵权赔偿标准模糊

互联网环境下，音乐作品的商用价值在于知名度，体现为该歌曲的转播量与下载量。因此，对于短视频背景音乐权利人而言，他人用自己的音乐当配乐，一般不会对自己造成什么损失，甚至有助于作品的宣传推广，如果说损失那就是侵权方应支付而未支付的著作权许可使用费。对于侵权方而言，由于短视频背景音乐具有非主体性和隐性盈利的属性，其所带来的收益难以确定。

所以在我国司法实践中，依据《著作权法》第四十九条规定，往往根据“侵权行为的情节”确定著作权侵权赔偿数额，判决给予五十万元以下的赔偿。而各情节对应的赔偿标准没有具体可参考的方案，加之法律规定的赔偿金额没有下限只有上限，因此就导致判决结果往往与原告所主张的赔偿金额相差很大，如Papitube短视频配乐被诉侵权案中，原告及涉案音乐作品创作者最终获得的经济损失一共只有4000元，而该视频播放量近600万次。

三、我国短视频背景音乐著作权保护发展对策

助力短视频背景音乐持续健康发展，需要短视频用户、数字音乐著作权交易平台及国家司法相关部门共同努力。

（一）著作权知识基础教育化

人人知法守法是有效减少著作权侵权行为发生的关键，而在这其中“知”是关键。虽然自1990年我国出台《著作权法》之后，有关部门就通过各种途径宣传《著作权法》相关内容，从横幅、海报、广播到今天的短视频，但会发现，相比于民法刑法，身边的亲朋好友似乎对《著作权法》不太重视，认为著作权侵权离他们很远。然而，在人人都可以成为传播者的今天，著作权侵权相比过去任何一个时代都离每个人很近。

如今，大家都在想方设法通过技术问题帮助人们避免侵权，或者通过加强侵权代价以制止侵权行为，但其实，在这过程中“人”才是主体。因此，推广校园著作权知识教育，从基础教育中加入著作权知识理念，奠定未来著作权规范体系的基础，才是减少侵权事件发生的根本。

（二）创新音乐授权模式

著作权保护的重点不应该只是关注并赋予著作权人禁止或排除其他人使用数字音乐作品的权利，而是应该积极地为双方之间建立起一个科学合理且高效的数字音乐付費使用机制，以推动数字音乐产业健康发展，著作权交易平台的建立就是很好的体现。

最早建立数字音乐著作权交易平台的国家是日本，近几年随着我国知识付费产业的发展，企业对正版数字音乐的需求也催生了一些数字音乐著作权交易平台，如前文提到的VFine Music音乐服务平台。

基于前文提到的因授权模式单一加剧短视频创作成本问题，VFine Music目前已推出对音乐进行段落式拆分授权的服务，即通过将音乐片段拆分和拼接，为客户定制背景音乐，以降低购买音乐的成本。但该定制的主体是VFine Music，一般服务对象是机构型客户，属于“线上预约线下交易型”。针对普通用户，企业也应该探索推出“线上分段授权分段付费”功能，以降低用户购买背景音乐的成本。如用户在平台上试听某一歌曲后，可以按需选取部分进行分段付费分段授权。该费用可按选取部分占总时长的比例进行收费，或者推出梯度收费，如将时长与费用对应划分为4部分，25%、50%、75%、100%，梯度内时长收费统一。

（三）统一机构鉴定独创性

我国目前在司法实践中主要通过“专家认定”和“机构认定”来界定音乐作品的独创性，以此判定音乐作品是否涉嫌抄袭。“专家认定”实际上也应该属于“行业认定”，因为行业的佼佼者通常就是该行业的有名专家。我国是成文法系国家，在音乐作品独创性界定问题上应给出鉴定标准，“八小节雷同”是我国音乐业界多年来的经验总结，也许不是完全适应实际，但可以在这个基础上作出调整。

因此建议取消独立的专家认定，将专家认定划入机构认定内，即允许专家认定，但专家个人不能出具意见书，只能作为鉴定机构的顾问，由机构出具鉴定书。然后完善相关立法，规定唯一具有法律效力的鉴定机构，或者具备什么条件的机构出具的鉴定同样具有法律效力，以增强司法实践中音乐作品独创性鉴定的公信度。

（四）合理使用制度引入“三步检测法”

我国现行《著作权法》于2010年修订，至今已10年，基于互联网环境的日新月异，其合理使用制度的局限性是客观存在的。国际上，为更好发挥合理使用制度的作用，《伯尔尼公约》第九条第二款规定合理使用需符合三个条件，即国际上通用的“三步检测法”：