中国公司巴西经营保函的选择与适用

刘文锋

摘要：目前中国公司在巴西国际业务逐年增加，需要向业主提交各种类型的保函。本文通过案例的方式，对银行和保险保函从开立方式、索赔程序、索赔条件、保函变更等方面对比保函的风险进而提出控制巴西保函业务的风险的方案，为中国公司在巴西公司开展业务保驾护航。

关键词：巴西;保函;风险控制

保函为担保的书面凭据，是指担保人应申请人的请求，向受益人开立的信用凭据。保函作为支付手段和担保的重要形式，在国际承包工程普遍涉及和运用。目前中国公司在巴西国际业务逐年增加，需要向业主提交各种类型的保函，因中国保险公司未开展保函业务，所以中国公司倾向选择银行保函，把风险都押在银行保函上。

一、巴西保函业务的相关法律

巴西1966年首先颁布了联邦法令73号来规范巴西的保险公司的业务，保险公司可以在私立领域开展保函领域的业务。1967年200号法令为第一部保障保险公司开展保函业务的立法。联邦政府出台1993年8666号细则和1994年8883号细则进一步规范了保险公司的保函业务，巴西联邦政府明确政府等公共机构接受和认可保险公司出具的保险保函，进一步拓展和明确了保险公司出具的保函的法律效力。在出台保险公司保函法律的同时，1988年巴西接受巴塞尔会员国制定的银行保函的惯例。但巴西保险公司保函法推行早，期间通过修改和完善保险法令，巴西境内的商业团体普遍采用和遵守保险公司保函业务。

二、巴西银行保函与保险保函的实务分析

（一）开立方式

一般来说，银行保函一般有直开方式和转开方式。以最复杂的转开行方式做说明：中国建筑公司A承包某巴西业主B的工程10亿美元，B要求A提供巴西德生银行出具500万美元的履约保函。因考虑到中国公司在巴西的资信情况，该巴西德胜银行需要中国银行提供反担保保函，中国银行考虑到中国建筑公司A在巴西经营的风险，又要求中国建筑公司A的反担保人提供担保。

注：1.申请人与受益人之间签订合同，为保函的基础合同;

2.申请人向担保函提出开立保函的申请;

3.申请人向反担保人提出申请开立反担保函;

4.反担保人向担保行开立不可撤销反担保函;

5.担保行开出保函后，将保函交给转开行;

6.转开行出具保函给受益人;

7.受益人在申请人违约后申请向转开行索赔，转开行赔付;

8.转开行向担保行索赔，担保行赔付转开行;

9.担保行赔付后向申请人或反担保人索偿，申请人或反担保人向担保行支付;

10.申请人如果无能力偿付，反担保人支付后向申请人索赔，申请人赔付。

中国建筑公司A经过对比保险公司保函，与当地保险公司X协商提出出具保险保函的申请，该当地保险公司X与中国同一家保险公司Y结合后，对申请人的资信认证后，同意有中国建筑公司A的母公司提供反担保后，出具了金额为500万美元的履约保函给业主。

（二）保函的变更

因条件变化，保函的内容可以申请变更。银行保函的格式相对保险公司保函的固定，修改相对严格。保险公司的保函修改则宽松些。基础合同仍以案例1为例，该中国建筑公司A 需要中国的设计院F提供设计服务，根据该设计院F的要求出具预付款保函3 000万里尔才同意开始设计，该保函从2014年3月1日到2014年5月31日为期3个月，保函条款规定保函金额可以A公司支付的设计费用中递减。假设2014年4月1日A公司支付设计费1 000万里尔，预付款保函的金额从2014年4月1日起变为2 000万里尔，A公司通知该设计院F修改保函的金额和期限，减少了保函的风险：一是担保费递减，节约了成本;二是保函减额，担保责任和期限也相应递减了。

（三）索赔条件

保险保函支付索赔时免责条款：第一巴西民法中规定的天灾、自然灾害等不可抗力出现;第二没有保险公司或申请人同意下的合同修改;第三业主的行为或原因增加的风险;第四出现受益人恶意、故意不当行为或重大过失相当于欺骗被保险人的情形;第五受益人未履行保函中所陈述的义务;第六收益人恶意或虚假陈述申请人出现风险的情形。因申请人在保险公司没有账户，保险公司不能直接冻结公司资金，向申请人或第三方担保人追索的难度大，保险公司往往和申请人联合向受益人提出拒付的理由和抗辩。

案例2：某业主C考虑中国建筑公司A的技术条件不够导致工程进度滞后，没有在预期内（中国建筑公司A只完成了65%）完成该石油炼厂的建设因而取消该基础合同，业主在中国建筑公司A提供保险公司保函的条件下支付了8 000万里尔的预付款。业主B通知保险公司沉没该笔保函。

保险公司和中国建筑公司A提出抗辩的理由：一是该保函合同是在该基础合同上的附属合同，既然业主的原因要取消该基础合同，作为附属合同的保險公司合同也自然取消;二是中国建筑公司依据合同履行炼厂建设，完成65%的工作量，提交的索赔和变更完全可以偿还业主支付的预付款;三是业主的单方的原因取消合同导致施工方的风险增加，责任和过错在业主。该中国建筑公司A在和保险公司商定后拒绝了业主的索赔要求，增加了在变更和索赔谈判中的筹码。

（四）索赔程序

以案例1为例，银行保函见索即付，无条件支付受益人。

而保险公司保函关于索赔的条款规定的条件和程序要长，索赔程序复杂和时间长，一般要经过6步程序（受益人提出索赔意愿→提交索赔函→保险公司要求受益人提供证据→保险公司要求申请人和受益人双方进一步的证据→保险公司判定是否支付索赔→保险公司调查，证明债务人违约。如同意支付，30天内支付给受益人）。

三、中国公司巴西经营保函的选择适用

一是银行的保函流程复杂，涉及5方和10个业务流程，而保险保函涉及4方和7个业务的流程，有利于中国公司控制保函风险;二是有利于中国公司争取开立保函的时间，尽早争取业主支付预付款，缓解资金压力;三是保险公司保函少了转开行的环节，费用少，风险更低。银行保函因反担保年利率1.5%，而保险公司保函年利率0.5%的费率，明显有优势。

通过综合巴西保函运行规则分析，对比分析，巴西保险公司保函比银行保函更加有优势，因中国的保险公司基本不涉及保函业务，中国公司需要调整思路，在巴西市场充分和有效的利用保险保函来降低成本和化解风险，为开拓国际市场和业务助力。

参考文献：

[1]顾建清.国际结算（第二版）[M].上海：复旦大学出版社，2008.

[2]于强.URDG758与银行保函实务操作指南 3[M].北京：中国海关出版社，2011.

[3]巴西1966年11月21日颁发的 Decree-Law 73法令，1967年2月25日颁发的Decree-Law 200法令，1993年6月21日颁发的Law 8.666 法令，2013年9月30日颁发的Circular Susep No 477法令.

[4]巴西HSBC银行提供的保函范本.