规范犯罪论——一种崭新的体系化主张

陈 孝 平

一、问题的由来及展开

从晚清变法开始，随着中华法系退出历史舞台，各种竞争性的域外法律文明进入中国，刑法也开始了自己作为部门法和实体法独立发展的历史。以刑法为研究对象的刑法学作为一个独立的法学学科伴随着刑法的历史一路走来，历经晚清直至中华人民共和国成立，部分是因为中华法系的成文法传统，部分是因为继受域外法律文明的历史机缘，法典化的成文法传统一直是中国社会进入现代法制文明的基本路径。

大致说来，这种路径反映在刑法学术史上可归纳为三个时期。第一个时期，从晚清变法开始到1949年10月1日前。这个时期主要继受的是以欧陆法系，特别是德国、日本为代表的刑法学术传统①(1)① 这个时期1949年后，在台湾地区仍然继续。。第二个时期，从1949年中华人民共和国成立到20世纪结束，主要继受的是以俄罗斯历史上的刑法学说为代表的刑法学术传统，特别是1976年10月后短时间内形成了主导中国大陆地区的“四要件”理论体系。第三个时期大致从20世纪交替的前后到现在。一些刑法学者开始重新接续欧陆法系的理论，并与四要件理论展开了一系列的论争。这个过程仍在继续②(2)② 2017年，值97刑法实施20周年之际，《政治与法律》编辑部组织了国内有代表性的部分刑法学者以“回顾与展望——刑法学研究的现状与发展方向”为题，对中国刑法学的发展脉络与方向进行了一次较全面的检讨。在其第3 期、第4期上集中发表了有关的理论争论。。

可以说，当今中国大陆刑法学界，在犯罪论上的论争主要还是围绕继受欧陆法系与改造四要件理论之间进行。两种体系自身的短板都有较为充分的讨论，但并未形成新的理论框架与体系，或者说虽然有一些新的提法与表述，但整个犯罪论的体系化思维逻辑并没有超出欧陆体系的范围，仍然在欧陆法系的逻辑结构下力争一些本土化陈述。比如陈兴良教授提出的罪体、罪责、罪量体系，李立众博士提出的罪状符合性、违法性、有责性体系；另一些学者则从当代欧陆刑法学的丰富资源中选择某一个流派进行移植与陈述，比如张文教授主张的人格刑法学，冯军教授极力倡导的规范理论等等。由于原苏联体系的源头仍然是欧陆传统，因此，总的说来，这些争论仍然属于欧陆体系范围内的争论。

犯罪论历来被视为刑法学头顶上的皇冠。以德国、日本为代表的欧陆法系在这个领域深耕日久，独领风骚。可以说，他们的理论在受欧陆法系影响的国家独步天下。根据当代德国著名刑法学家罗克辛的归纳，德国刑法学关于犯罪构成的理论经历了以下几个阶段的发展。

(一)古典体系：指流行于20世纪初，由李斯特、贝林等为代表的体系。这个体系是建立在19世纪以来的自然科学主义思想背景下，将犯罪看作是由主观方面与客观方面构成的一种有机体，然后进一步将犯罪区分为客观要素与主观要素，再根据自身的理论进行排列组合。大体上形成了(行为)、构成要件该当性、违法性、有责性、(可罚性)的基本框架。其中，以构成要件为首要逻辑条件展开的，可以称为构成要件论，放弃构成要件体系地位，只将其作为修饰行为的类型化概念的，可称为行为论。这个体系的特点是：将构成要件理解为行为类型，将不法与罪责之间的关系理解成犯罪(行为)的外部与内部关系，根据这种认识，所有犯罪行为的客观方面(要素)，都属于行为构成和违法性；而罪责是作为所有主观方面犯罪(要素)的总和。故意与过失被看作是罪责的形式①(3)① 这个体系将存在与当为作了严格的区分。比如李斯特主张，刑法与刑事政策不可通约，存在价值鸿沟。前者是对犯罪与刑罚纯科学的陈述，后者则是价值追求。两者不可通约。。这是所谓心理性罪责概念的具体表达方式。

(二)新古典体系：指从20世纪30年代开始流行的，以梅茨格尔为代表的新体系。这个体系力图避免古典体系的自然主义倾向，以新康德主义(由温德尔班德、里克特、拉斯克建立)的价值哲学，重新为社会学科提供基础。主张“现实应当与作为各个学科基础的确定的最高价值相联系，应当通过这个价值来形成和划清界限，并且应当在这个价值的视角下体系化。从这个立场出发，就可以前后一致地从社会危害性和应受谴责性的标准出发，说明不法与罪责”[1]123之间的关系。由此认为：“构成行为在其社会危害性的观点下被评价为不法的赞同，在应受谴责性的观点下被评价为对罪责的确定”[1]123。不法不仅包含客观的要素，而且包含主观的要素；罪责主要不是指一个自然科学的心理结构(故意、过失)，而应把它当成“应受谴责性”来理解，正如未经他人同意而取走财物，如果没有“非法占有的意图”则不能说明盗窃一样，没有主观的违法要素，许多行为(无论故意、过失)都无法说明行为的性质、罪错。而是否应受谴责，是由评价的规范决定的，这里，能否期待行为人做出正当(合法)行为，成为评价行为的关键，因此，新古典体系的罪责概念，被称为“规范性罪责概念”。

(三)目的性体系：指从二战后开始流行的，以韦尔策尔、毛拉赫等为代表的体系。这个体系是建立在现象学和本体论理论之上的。这种哲学试图明确指出自然人存在的结构性、本体性(物本逻辑结构)原理，通过对人的行为这一本体的(物本逻辑结构)研究，为犯罪论重新奠定基础。他们主张，人的行为这样一种基本概念，应当挪到一般犯罪理论的中心位置，而且应当根据行为的存在特征(物本逻辑结构)建立犯罪论体系。这个体系的特点在于：将行为理解成一种有目的的因果操纵。目的性而非因果性才是行为的品质，目的行为是存在与规范、事实与价值的统一，是内含价值的目的操纵。这样一来，不仅不法被进一步主观化，行为也被主观化了。相反，罪责这个传统上认为主观的东西，在目的论体系下变得去主观化和规范化①(4)① 目的性体系在存在与规范统一地理解犯罪逻辑上与笔者提出的理论预设一致。但其他方面仍然差别巨大。。所以说，目的性体系与古典体系处于正相反的位置(后者主张行为与不法是客观的，罪责是主观的)。

(四)组合新古典体系与目的性体系的犯罪论：罗克辛认为，当代德国正在努力组合这两种体系。这种组合通常是这样表现的，即拒绝把目的性理论当作行为理论，但接受其中最重要的体系性结论——把故意转移到主观性的行为构成中，拒绝从“物本逻辑结构”上，而是在“规范意义上”建立犯罪论。在两者结合的基础上，大体形成以下共识：“不法表明的是行为(以及在可能的情况下、结果)无价值，但是，罪责表明的是‘态度无价值’。或者说，不法是对构成行为的无价值评价，罪责是对行为人的无价值评价”。

(五)目的论和刑事政策体系：

罗克辛认为；“一个现代的刑法体系应当是有目的地组织的，也就是说，必须建立在评价性目的设定的基础之上”[1]133。换言之，这种体系只能是一种价值化了的刑事政策体系。为此，这个体系必须“切除掉那些无法与它的目的协调一致的问题解决办法”。而当代刑事政策的基石，就是自由社会所捍卫的人权、民主、法治等核心价值观与制度。基于此，罗克辛提出了如下刑事政策体系：

1.行为：指一种可以归咎于人的某种“做”与“不做”以及与此有关的态度。它“不是通过那种根据经验可以找到的东西(比如因果关系、有意志的举止或者目的性)来决定的，而是通过价值评价方面的同一性认识来决定的”(此与古典体系、目的论体系不同，而与新古典体系接近。)。

2.行为构成：指一种抽象的不法类型(犯罪类型)。其刑事政策的功能有二，一是解决无法无罪的法治原则要求；二是一般预防(此时尚无特殊预防的现实性)。

3.不法：指一种对行为和行为构成在具体的情形中依法做出的综合判断。只有符合行为构成的行为才能够是刑法上的不法，但是，不法(违法性)并不特别是刑法范畴，而是整个法律制度的范畴。因此，正当化根据虽然可以直接来自于刑法，但远远不限于刑法，而是来自于整个法律制度。也因此，它不必像刑法性规则那样，必须严格遵守无法无罪，特别是其中的明确性要求。

不法的刑事政策功能有三：一是解决利益冲突下具体行为的价值判断(利益冲突是社会常态同时也是法律常态，抽象的行为构成必须放在具体的利益冲突中依法的整体价值观进行具体评价。例如逮捕犯罪嫌疑人之于保障人身自由而禁止的非法拘禁犯罪，只能从法律制度的整体价值观上作出评价)；①(5)① 逮捕措施在学理和制度层面的程序性功能在长期的司法实践中却扩展出程序和实体两种功能，就其实体功能而言，虽遭学界非议，但能够一直在实践层面延续，只有从刑事政策角度理解才有可能得出一种结论。关于逮捕措施实践中的具体功能的演变的相关分析参见杨正万：《中国侦查监督研究四十年》，载《贵州民族大学学报(哲学社会科学版)2019年第3期。二是作为连接点与保安处分和其它法律效果联系起来(保安处分是一种具有鲜明刑事政策意味的，针对不法，特别是持续性的不法及其人身状态采用的个别化预防与矫正措施。在这里，“不法理论第一次探究了特殊预防的评价”。通过不法这个连接点，为预防性的刑事责任提供了基础)；三是它将刑法与整个法律制度紧密联系起来并且使其决定性的评价融为一体(不法与整个法律制度的联系，清楚地说明了刑法与其他法律之间的关系。刑法是保障而不是败坏整个法律制度的法律。如果一个具体的行为拥有正当化根据，将阻却行为的违法性。)。

4.责任：“责任涉及的问题是，行为人是否要为自己实现的不法而受刑事惩罚？责任最重要的条件，很明显是行为人的罪责。但是，罪责不是唯一条件，还必须补充预防性刑事惩罚的必要性”[1]136。例如在免责性紧急避险中，行为是符合行为构成、违法、有责的，但由于此种极其例外的情形下，不具有特殊预防的刑事需要，一般说来，也不具有一般预防的刑事需要，根据这样的理由，刑法性的责任就取消了。

5.其他刑事可罚性条件；这些条件往往属于刑法中某种异类的东西。它不在刑罚目的范围内(一般预防与特殊预防)，而几乎完全是刑事政策性的目的设定。取决于国家在某些方面的政治和政策考量。例如，羞辱外国代表、议员在议会的侮辱与诽谤等，是否可罚往往取决于国家的政治与政策考量。这些设定条件本身与行为构成、不法、责任无关，而是政策性的为行为人是否受到刑事惩罚规定(出入罪)条件。

从以上的简介中可以看出，欧陆体系本身也是发展变化的，并且仍然会随着时代的发展不断演变。中国作为一个后发国家，在借鉴先进国家的经验时既有“后发优势”又有“后发劣势”。因此，单纯的“拿来主义”或者固步自封都是行不通的，应该在虚心学习的同时推陈出新。毕竟，刑法学作为一种知识的谱系是属于全人类的，在追求真理的道路上我们既不可妄自菲薄，又不可妄自尊大。对当代中国刑法理论界来说，如何在已有的资源下走出一条自己的道路，是摆在中国刑法学者面前共同的任务。在笔者看来，这个任务就是——欧陆体系及其变种的四要件体系能否解决问题，如果不能，我们是否有可能提出一个超越欧陆法系的理论框架?是否有可能在非此即彼(即欧陆体系与四要件体系)的选择中走出一条自己的道路？

要回答这个问题，需要简单梳理一下两个体系的逻辑结构，看一看两个体系能否兼容。显然，两个体系无法在结构上兼容。阶层逻辑与平面闭合逻辑存在结构性的矛盾，在本身的体系下，这些矛盾无法消除。虽然它们可以在相当的程度上共享某些学术术语，但在结构关系以及犯罪构成所概括的逻辑条件上却无法在吸纳了这些术语后与自身的体系自洽，最终的局面是即使共享的术语(在不同的体系下)也处于自说自话的怪圈之中。极端地讲，如果没有“蒙太奇”式的手法转换，这些术语(在自身的体系下)几乎是不可理解的。如果这种判断成立，两种体系的竞争将以一方胜出方式告终。笔者臆测，四要件理论将会出局。虽然它曾经是，或许现在仍然是主流的犯罪论体系，但在与阶层结构的欧陆体系竞争中它没有多少比较优势，出局是迟早的事情。然而，全面继受欧陆体系真的是中国刑法学的出路吗？对此，陈兴良教授自问自答地说道：“我们能不能独立自创一套刑法的话语系统？我认为完全不可能，也没有必要”。“我们完全可以用德日的这套刑法教义学理论研究中国刑法。”①(6)① 引自《中国法律评论》 刑事读库，2017.11.26.详见网址：http://www.pinlue.com/article/2018/09/1308/507080760344.html.张明楷教授也认为“我们似乎只能选择，而不是创新”[2]16，然而，真的如此吗？

坦率地说，以德国、日本为代表的欧陆体系虽然经过若干代人殚精竭虑的努力和千锤百炼的打造确实难于超越，但不等于说，这个体系没有问题。事实上，根据当代德国刑法学者埃里克·希尔根多夫的见解：“德国法学理论从20世纪90年代开始处于一种研究停滞的阶段。这种停滞透露出一种信息：徒劳的系统化、烦琐化以及研究主题匮乏预示了一场法哲学危机的到来，甚至预示一场德国法学基础研究整体危机的到来。”[3]5在笔者看来，至少在犯罪论体系上其体系化瓶颈不能突破是其学术上整体转向分则研究的重要原因。或者说，欧陆的体系化思维已经走到了极限，传统的阶层理论已经到了需要凤凰涅槃的时候了。

概而言之，传统的阶层理论始终无法回答以下根本性的问题：一是犯罪是什么与犯罪应当是什么能否获得统一的基础？换言之，犯罪构成是否存在共同的逻辑条件与价值条件，即“存在与当为”“事实与规范”之间是否具有共同的结构。如果回答是肯定的，则传统理论必须改写，如果是否定的(传统阶层理论的理论预设)则如何消除体系之间的逻辑与价值矛盾？如何将行为、构成要件、违法、责任及可罚性之间的关系一以贯之地说清楚？二是如何处理“立法规定之罪”与“司法认定之罪”的逻辑关系。在这个问题上，放弃构成要件的行为理论在处理犯罪的类型化上是失败的(以二阶层为代表)。构成要件理论在处理犯罪的类型化上优于行为理论，但因为无法处理上一个问题(即存在与当为的关系)又陷入自相矛盾。因此，总的来说，欧陆体系并没有清晰的类型化与非类型化概念，更没有在体系上解决类型化与非类型化时犯罪构成的逻辑关系。无论什么体系(三阶层、二阶层、N阶层)其逻辑条件与价值条件只要按照自身的逻辑推演下去必然是分崩离析。正如日本著名刑法学者西原春夫所言：“构成要件的发展历史就是一个自我崩溃的历史”①(7)① 西原春夫著，载波、江溯译，《犯罪实行行为论》，第56页，北京大学出版社，2006年版。其实，欧陆体系上对构成要件的形式解释论与实质解释论其实是存在论与价值论(规范论)二元思维的反映。只要这种二元论的立场不彻底解决，其体系的分裂就不可避免。。在既不能突破，又不能彻底解决矛盾的困境中，“徒劳的系统化、烦琐化”就不可避免了。

笔者提出的规范犯罪论是一次崭新的尝试，并主要针对欧陆体系，在反思中重构犯罪构成的理论逻辑。本文将对这一理论的主要逻辑框架、核心论点及其逻辑关系做出初步的回答。

二、理论假设与方法论

按照马克斯·韦伯的说法，区分经验事实与理想类型是任何社会科学进行理论思考的前提②(8)② 经验事实是事物的本身，理想类型是一种观念结构，是认识事物的一种方法。两者的区分对于社会科学而言至关重要，理想类型可以体现价值关联的原则与理解方式。在韦伯看来，确立理想类型就是确立理解社会的方式。其功能有二，一是提供理想图景，二是认识功能。。犯罪无疑是一个经验事实。这个经验事实甚至与人类一样古老。但犯罪论却是经验事实之上的观念。而且，还不能是支离破碎的观念。必须是体系性的观念。德国著名的刑法学家李斯特曾经指出：“在纯粹的法学性和技术性的考虑中，犯罪和刑法应当作为概念性的概括来加以思考；法律的各个条文在一直向最后的基本概念和基本原理的升华中，应当发展成为一个封闭的体系。”[1]140正是在这个意义上，以德国、日本为代表的欧陆法系刑法学发展出了主要以犯罪论为代表的、发达的——刑法信条学(或称教义学体系)。根据康德的说法，“各种各样的知识在一个思想下统一”就是体系。犯罪论之所以被称为理论，就是在犯罪构成的目标下系统地整理了有关犯罪在构成上的规律性知识，形成首尾一致的理论体系。作为一种体系性的知识，犯罪论最根本、最深刻的问题是确定这种理论的逻辑前提(理论假设)，或者说形而上学的观念基础。这种基础不是对经验事实的简单复写，而是在理解犯罪上寻找一个“理想类型”，并通过这个“理想类型”去理解犯罪现象，在逻辑与其他方法论的参与下，理论可以对这个主题进行系统的解释与论证(如同所有的犯罪论体系一样)。

对此，不同的犯罪论体系会做出不同的回答，这些回答始终与下述根本性的问题有关，即犯罪是什么和犯罪应当是什么，两者是否可能建立统一的基础？迄今为止提出的犯罪论，坦率地说并没有真正地解决了这个问题①(9)① 自从英国哲学家休谟指出：“从事实推不出应当”开始，这个问题就是悬在欧陆体系头上的魔咒。。

规范论认为，犯罪作为一个经验事实一直是伴随人类历史的文化现象。也就是说，它始终是一种规范性的存在，从来就不是一个“裸的事实”，而是一种文化现象，是一种与我们对某种事物的评价高度融合的规范现象。因此，我们既不能把它看作一种单纯的事实描述，也不能看成离开事实描述的单纯(规范)观念。或者说，“存在与当为”“事实与规范”的统一是犯罪作为经验事实一以贯之呈现出来的基本结构。这既是一个经验事实又是一个理论假设。从经验事实的角度上，我们可以从人类历史的刑事立法、司法、甚至文艺作品中观察出这种经验事实。从理论假设的角度看，这种“存在与当为”“事实与规范”统一的基本结构为体系化地建构理解犯罪构成的规律性知识提供了最初的逻辑结构与框架，可以作为思考一切犯罪现象的逻辑起点。在笔者看来，正是在这个基本观察与理论预设上，欧陆体系一开始就走偏了。迄今为止，构成要件体系无法解决逻辑条件与价值条件的背离问题，行为体系无法解决犯罪的类型化问题(同时，也没有解决构成要件体系的上述问题)。而没有类型化的理想类型，犯罪构成理论根本无法建构，放弃构成要件的行为体系最终也不得不面对自己的类型化问题，但只要涉及类型化问题又回到了构成要件体系的矛盾之中。总之，这些理论始终无法逻辑一致地消除体系内的价值条件与逻辑条件之间的固有矛盾。其最根本的失误也许就是在这个最基本的理论预设上，欧陆体系一开始就陷入了“存在与当为”“事实与规范”相分离的二元论立场。刑法学术史上的存在论与规范论、本体论与目的论之间你来我往的争论也许就是这种传统在理论预设上的反映。更或许是“路径依赖”的缘故罢，在笔者看来，这一理论源头上的基本假设并没有在欧陆体系内获得足够的重视与探讨①(10)① 日本刑法学者宗岗嗣郎对存在与当为分离的传统体系进行了反思，提出“我们存在于法中，法存在于我们之中的”——“法存在论”。试图统一犯罪论的基础立场，消除存在与当为的二律背反，可惜没有看到对犯罪论体系上的系统论证。读者可参考《犯罪论与法哲学》宗岗嗣郎著，陈劲阳，吴丽君译，华中科技大学出版社，2012年3月第一版。，或者虽有局部的探讨，但因为并未突破“路径依赖”的惯性(以及由此产生的不彻底性)。因而，一切在不彻底清算基本逻辑前提下，体系内寻求突破的努力最终也无法改变欧陆体系自相矛盾的命运。

笔者提出的规范论奠基于“犯罪是一个规范的事实”的基本假设上，始终将犯罪视为“存在与当为”“事实与规范”的统一体，并根据这个基本假设立论。如此，可以从根源上消除逻辑条件与价值条件的分离，并有可能在新的基础上展开了自己的理论体系。

从方法论的角度，笔者沿袭欧陆体系教义学(信条学)传统。对犯罪这一规范的事实以实证刑法为权威进行“价值无涉”的理论总结。主要运用法律逻辑对犯罪构成的逻辑要素进行分析研究。这里，涉及区分两个关键的范畴：一是作为研究对象的犯罪。这是一个规范的事实，在罪刑法定的原则下，这种规范的事实是由实证刑法为法律渊源的。换言之，“无法无罪”。因此，高度政治化的刑法文本是体系化理论研究必须忠实面对的对象②(11)② 当然，主要是以某国刑法但又未必是某一个国家的刑法，而是可以以世界上所有的刑法为文本。正如德国学者乌尔斯·金德霍伊泽尔教授所言：“总论的规范和原理，能够立于某个国家分则的具体内容；进而，这种总论规范和原理也就超越了刑法国界，成为世界范围内研究与讨论的对象。”——《刑法总论教科书》中文版序言，第10页。蔡桂生译，北京大学出版社，2015年第一版。。这个对象从来不具有自足的科学性与合理性，而是高度政治性的文本。二是作为对犯罪进行科学研究的教义刑法学。这是一种研究规范的科学，必须“价值无涉”地进行符合科学范式的研究。犯罪论不是政论文，而是归纳犯罪构成规律的科学知识，从这个意义上讲，所有的犯罪论无非都是为了揭示犯罪构成的真理。更形象地讲，犯罪论如同一幅地图，好的地图可以帮助我们更精准地到达目的地。

追求揭示犯罪构成的规律性是一切犯罪论共同的科学目标。欧陆体系为此做出了巨大的努力，贡献了无数值得我们好好学习的知识。但由于理论源头上的失误，这个体系存在结构性的内在矛盾，不能一以贯之地解释犯罪构成的规律性。因此，必须在新的基点上重建犯罪构成的逻辑体系。为此，笔者下意识地采取了罗尔斯在《正义论》写作时的基本策略，即假设一个“无知之幕”，假设不存在任何犯罪论的知识体系，也不存在任何对犯罪的固有见解。在回到犯罪“荒原地带”的状态下，能否找到一个最初的逻辑起点？能否从这个起点出发推演出一套自洽的体系？

在“无知之幕”的假设中，犯罪可以理解为一种反社会的行为。总是与“这个社会”的肯定性规范与价值观背道而驰。当这种行为发生时，社会会对这种行为做出否定性的评价。政治社会的兴起，实证法律的出现让这种评价随着人类文明的发展变得日益精致和更加专业。法律与其他文化规范分道扬镳的发展，形成了自己的一套系统。当反社会的行为变成一个法律问题时，更专业的回答就是必需的了。

在法律的框架内，犯罪是一种违法行为，而且是众多违法行为中最为严重的部分。如何将这一部分从众多的违法行为中摘取出来，构成了刑法(学)与其他部门法(学)的关键区别。在“无知之幕”中，我们假定一切反社会的行为都会通向违法领域；一切严重的违法都可能通向犯罪；并且假定违法与刑事违法之间存在部门法性质上的差别。

可是，如何陈述两者的区别呢？对此，规范犯罪论严格区别了违法与刑事违法两个概念。违法是指违反法规范，刑事违法是指违反刑法规范。两种规范既具有规范价值(导向)上的同一性，又具有规范价值上的异质性。其同一性表明，犯罪只是一种“特殊的违法形式”，在违反法规范意义上，与其他违法一样，具有共同的反法规范性，是一种在法律上否定评价的行为，可视为广义的违法。其异质性表明，违法不等于犯罪，只有某些特殊的违法才被作为犯罪对待。也就是说，犯罪具有不同于一般违法的品质，这个品质被笔者概括为违反刑法规范，并进一步实质性地概括为侵害法益并且有罪责的行为。所以，违法可以定义为违反法规范侵害法益的行为。犯罪可定义为违反刑法规范侵害法益并且有罪责的行为。

当我们完成“无知之幕”的理论假设，找到刑法规范这个逻辑起点时①(12)① 这个过程对笔者来说是回顾式的总结，当初的思考并没有这么清晰。，呈现在我们面前的是各种各样的刑法文本，以及运用文本的各种判决。成文法在文本中规定犯罪与刑罚，不成文法在判决中认定犯罪与刑罚。但只要我们把法律的渊源理解成权利义务关系的制度分配，都会很容易地观察到法律实践中二个至关重要的环节。一是立法，二是司法②(13)② 执法环节属于行政权的范畴，当然也是法律实施的重要方面。但这个领域不涉及严格意义上的分配正义与纠正正义，只是行政权内部创制与自由裁量权的行政活动，即使系统内的行政第三方裁决机制也是如此。。前者规定法律上的权利义务，后者裁决权利义务上的纠纷。前者处理“分配正义”，后者解决“纠正正义”。由此，笔者提出了“立法规定之罪”与“司法认定之罪”两个重要概念。同样，前者处理犯罪的制度分配，后者解决个案的犯罪裁决。两者之间在犯罪的“内本质”上不能是分离的，仍然具有共同的规范逻辑。这个逻辑就是笔者概括的刑法规范。用公式可以粗糙地表达为：刑法规则(外壳)+权利义务+价值(观)①(14)① 如果把权利义务本身理解为行为模式+价值观的话，也可以用刑法规则+权利义务这样的公式来表达。。它既是犯罪论的逻辑起点，又是终点。只不过，在经历了创制、适用、执行、解释等等各个环节的充分的发展以后，再以体系化的犯罪论形式加以概括，形成了笔者提出的规范犯罪论。

具体的思考过程归纳如下：一是透视刑法文本。即从文本中析出规则，完成从法条的语文和逻辑符号到法律专业逻辑上的转换。法律条文尽管是最权威的法律渊源，但对专业思考来说，它只是一个文以载道的工具，必须从这种工具中抽象出法律规则，因为规则是法律上权利义务的分配制度，可以清晰地辨识法律对社会的要求。笔者以我国刑法为范本，首先将刑法规则区分为三个不同的层次，即概念规则、制度规则与罪刑规则。然后，以具备完整法律逻辑结构的罪刑规则为基础，重新思考犯罪构成的逻辑条件。刑法规则的析出是进行专业思考的第一步，在规则析出后，行为模式随之产生，令行禁止的规范性要求就可以识别，但这一步还不够，还需要深入到规则的背后发现和归纳规则的理据，这个理据，就是以价值观为核心的刑法规范。两者之间是外壳与内核、现象与本质、形式与内容之间的关系，由此形成的是行为模式与价值判断的统一体。这样，从法条、规则、到规范形成一条思考的主线，所有的犯罪全部都可归结于违反刑法规范的理论论断。这个思路，形成了规范犯罪论二阶层结构的第一个结构，即刑法规则与刑法规范的表里结构。

另一个思路是对刑事立法与司法的过程进行全景式的观察。通过“立法规定之罪”和“司法认定之罪”的区分，解决犯罪的类型化与非类型化审查时前后逻辑的连续性。通过改造欧陆体系的构成要件概念，消除这一概念在价值条件与逻辑条件上的背离，形成表里一致的类型化概念。在类型化审查阶段，就是审查个案行为是否符合“立法规定之罪”。构成要件既是理论逻辑上的观念又是法律规定的犯罪标准。该当构成要件意味着违反刑法规则，类型化地符合犯罪构成的充分必要条件。但是，类型化地符合构成要件的行为可能与法规范的整体价值背离，比如执行死刑时不按法律的规定任意执行，此时，就需要在这个个案中消除类型化判断(执行死刑与杀人罪)与个案法规范价值(执行命令与违规执行)的冲突。只有在消除冲突以后，行为仍然是违反刑法规范的行为，才可能成为“司法认定之罪”。否则，应当从犯罪构成的逻辑进程中加以排除。司法上平衡法规范的冲突，相对类型化地审查行为是否该当构成要件而言，是一种非类型化的个案审查。或者说，是刑法与其他法律，甚至其他文化规范的冲突在司法上的反应，只有在个案上消除了这些冲突，刑事判决才能获得真正的真理性，才能够与法规范价值保持统一①(15)① 即分配正义与纠正正义在“正义”上统一。。因此，司法审查必须区分类型化与非类型化两个逻辑阶段。前者是该当性审查，后者是博弈性审查。前者是类型化审查，后者是非类型化审查。由此，形成了规范犯罪论二阶层的另一个结构关系。即刑法规则与刑法规范的前后结构。这样，规范犯罪论的双层递进的二阶层框架基本形成。通过刑法规则与刑法规范两个术语。分别在表里结构与前后结构上搭建了规范犯罪论的体系架构。这个架构的特点是，双层递进，表里统一、前后一致。在形式结构与实质结构之间、在类型化与非类型化之间犯罪的逻辑条件与价值条件始终统一。刑法规范统摄犯罪的全部要素逻辑，犯罪被定义为违反刑法规范的行为。这种行为经过刑事立法成为“立法规定之罪”，经过司法裁判成为“司法认定之罪”。它们共同的品质是形式上违反刑法(规则)实质上侵害法益并且有罪责。这样，通过刑法规则与刑法规范两个术语高度概括了规范犯罪论递进二阶层的犯罪的结构。图示如下：

图1

图1中A、C表示刑法制度(规则)的表里结构，此时的刑法规则是制度的外壳，刑法规范是制度的内核，类型化地潜藏在刑法制度之中。相对B的非类型化阶段，这个表里结构属于前后结构的前结构。表达的是“立法规定之罪”。其审查模式是类型化的该当性审查。B表示非类型化审查阶段。这个阶段的类型化审查已经完成，但需要消除刑法与其他法律或者其他文化规范的价值冲突，需要衡平涉案行为是否侵犯刑法规范，即有罪责地侵害法益。只有在衡平审查之后，才能对这个行为是否构成犯罪作出司法判断(即司法认定之罪)。

在这个双层递进的二阶层(阶段)架构之中，由于“存在与当为”“事实与规范”始终的统一，因此，确保了犯罪构成的价值条件与逻辑条件表里如一，类型化与非类型化审查前后呼应，彻底消除了欧陆体系的内在矛盾。

进一步澄清这种特殊结构以及厘清犯罪构成各个逻辑要素之间的关系，系统地归纳犯罪构成的逻辑条件，就是规范犯罪论此后面临的理论任务。

三、规范犯罪论体系

在展开规范犯罪论的体系主张之前，有必要提示一下当今欧陆体系的一些基本共识性和代表性的体系。根据当代德国刑法学家乌尔斯·金德霍伊泽尔的概括，“在今日的刑法学理中，人们(几乎)一致赞同区分不法和罪责，争论的问题只是，针对确定不法的时候所需要审查的两个步骤，即构成要件符合性与违法性，是否仅于同一阶层中在逻辑上同时进行审查，抑或它们就是两个具有实际区别的(犯罪)评价阶层。”[4]50对这个问题的不同回答形成了欧陆体系至今影响深远的二阶层与三阶层体系。前者主张构成要件与违法性合并，即整体的不法构成要件，其中，作为“禁止素材”的构成要件是所谓“积极的构成要件”，正当化构成要件是所谓“消极的构成要件”，犯罪构造只区分不法与罪责二阶层。后者则主张，犯罪构造仍然是构成要件符合性(该当性)、违法性和有责性(罪责)三个依次递进的阶层，构成要件有推定违法和罪责的功能，或者用原则与例外、抽象与具体来解释它们之间的关系。由于构造上的差别，两种体系的犯罪审查步骤也不相同。前者的审查步骤依次为：(1)犯罪的客观构成要件。(2)客观的正当化构成要件。(3)阶段性结论：客观的不法构成要件是否存在？(4)犯罪的主观构成要件。(5)主观的正当化要素。(6)阶段性结论：主观的不法构成要件是否存在？后者的审查步骤依次为：(1)犯罪的客观构成要件。(2)犯罪的主观构成要件。(3)客观的正当化构成要件。(4)主观的正当化构成要件[4]51。

比较两者的犯罪构造模式，两种审查模式的共同点“都是首先证立不法(犯罪的构成要件)的前提条件下的审查，然后再进行阻却不法(正当化构成要件)之前提条件的审查。同时，都是先进行客观方面的审查，而后是主观方面的审查”。其不同点“仅仅是在客观和主观的不法要素的顺序上，两种模式存在区别：在二分的构造中，是客观不法的所有条件先于主观不法的所有条件进行审查。而在三分的构造中，犯罪的主观要件先于正当化构成要件进行审查。”[4]51-52

可见，两种代表性的体系共同的基础是不法与罪责，二阶层用积极(肯定)/消极(否定)处理两者的逻辑关系，三阶层用原则(推定)/例外(被推定)，或抽象与具体处理两者的关系。但不法与罪责共同的基础是什么？两种体系都没有做出回答！

另外，两种代表性的体系都有不法的体系地位，但没有法益的体系地位。然而在解释诸构成要件时，法益又是一个无处不在的“幽灵”。这个“幽灵”并不存在于所有的逻辑条件之中，成为游离于犯罪构成的一个奇葩的存在①(16)① 在这一点上，中国大陆的四要件理论将犯罪客体纳入犯罪构成，仅此而言，优于欧陆体系。！

此外，欧陆体系似乎越来越倾向于将故意犯罪与过失犯罪，作为犯罪与不作为犯罪分别作为不同的犯罪进行研究。原因或许在于，在这些犯罪之中，似乎找不到能够将它们整合在一起的共同结构与规律性。

如果笔者的观察正确，造成这一切困惑的根本原因就是在源头上区分“存在与当为”“事实与规范”的二元论立场，以及对分配正义与纠正正义的误解，因此，在他们的体系中，诸逻辑条件之间存在深刻的内在矛盾，类型化与非类型化之间的关系似是而非。

规范犯罪论的提出正是针对这些问题，从回到源头开始重新整理犯罪构成的规律性。尊重法源、尊重规则，从常识上的权利义务关系理解刑事关系并对这种关系进行重新解释，提出了崭新的理论体系。这个体系可以用“一、二、四”三个数字概括。“一”是指规范行为一元论，“二”是指犯罪构造的递进二阶层(表里结构与前后结构)，“四”是指义务违反性、构成要件该当性、法益侵害性和罪责性四个逻辑要件。

作为陈述上的铺垫，有必要重申法律上权利义务关系的常识。众所周知，法律是调整权利义务关系的系统，法律规则是权利义务的制度形式，由法律调整的这些权利义务关系构成法律秩序。这种秩序在政治社会(实证意义上)整体地具有肯定性的价值。因此，行使权利、履行义务都是符合法规范要求的，相反的行为会被评价为违法。权利与义务是调整社会行为的基本结构，它们本身提供了“行为模式”，同时也是一种价值判断。或者说，权利义务本身就是行为模式与价值判断的统一。刑法同样是处理刑事上权利义务关系的法律，在这个基本的常识上刑法与其他法律并无差别。一切权利都是“可为模式”，一切义务都是“当为模式”。可为模式下的行为是合法的，当为模式下只要行为人履行了义务，其行为就不能评价为违法。只有滥用权利与不履行(包括不按法律的要求履行)义务的行为才有可能与违法、进而与犯罪等负面评价发生逻辑上的关联。由于犯罪从来就与负面的价值评价联系在一起。因此，还原到刑事权利义务关系时，总是与滥用权利与不履行义务的行为联系在一起。如何概括这种规范的逻辑，便是笔者提出的规范犯罪论需要解决的问题。“一、二、四”的体系，便是对这种逻辑的整理与回答。

(一)规范行为一元论

“无行为则无犯罪”是所有犯罪论的基本立场。但这里的行为无论作为经验事实还是实证法调整的对象都绝不是一个“裸”事实，而是一种高度规范性和政治性(或者说泛政治性)的存在，这是我们进行犯罪论理论预设的逻辑前提。这个前提表明，所有的犯罪行为都是“存在与当为”“事实与规范”的统一体。在犯罪逻辑中区分评价的对象(构成要件)与对象的评价(不法、罪责)这类二元论思维是错误的①(17)① 二元论思维是欧陆体系一错再错的原因。其表现方式多种多样，例如区分实然与应然的犯罪，描述性与规范规范性犯罪概念等等。，相反，必须自始至终地将犯罪理解为一个规范的事实，犯罪论只是对这种规范的事实进行科学的解剖与规律性地总结。为此，规范行为的一元论预设是我们进行整个犯罪论理论建构的逻辑基础。在这里，一元指向行为，规范指向价值。犯罪逻辑一开始就是事实与规范的统一。这个基础在理论上可以回答以下问题：一是犯罪的边界。通过区分行为与思想，将思想排除在犯罪的观念逻辑之外。现代刑法从启蒙运动以来，就奠定了只调整行为不调整思想的传统，这是现代社会必须坚持的底线②(18)② 政教分离，国家世俗化是一切现代化的前提，刑法也是如此。。思想自由以及与此高度相关的信仰自由、言论自由是现代社会的核心价值观。它们是法律(包括刑法)保护的价值而不是相反。二是犯罪逻辑的基础与前提。犯罪的基础逻辑建立在什么基点？历来有行为一元论或者行为人一元论以及各种二元论的主张。通过区分行为与行为人的二元结构，我们将一切二元论的结构体系从行为一元论的基础上予以排除③(19)③ 任何行为人一元论或者行为与行为人二元论的主张都无法回避以下风险，一是重回身份刑法的政治风险，二是无法在科学上将犯罪归类为特定的人。。在规范犯罪论的犯罪逻辑中，行为人只是犯罪构成指标的一个逻辑要素(主体)，行为才是犯罪逻辑的基础。从这个意义上可以说，规范犯罪论是彻底的客观主义理论。三是明确行为的规范结构。作为一元论基础的行为，始终是一种规范性的行为，始终与社会对这种行为的评价高度融合并与所评价的对象(行为事实)同一。也就是说，犯罪逻辑在观念上始终是一种规范结构，是行为模式与价值判断的统一体。“当为不为”或者“不当为为之”才是理解犯罪结构的基本逻辑。离开这个逻辑的所谓描述性犯罪概念①(20)① 与规范性犯罪概念相对应。在构成要件要素上，就是区分记述要素与规范要素。从来就不存在。回避这种“当为结构”的所有犯罪论不可能真正揭示犯罪构成的规律。正是在这个意义上，笔者将自己的这套理论命名为规范犯罪论。而且，由于这种“当为结构”贯穿理论逻辑推演的始终，因此，也是一种彻底的规范论。

从规范行为一元论的理论预设到剥离出规范行为的“当为结构”是一次理论推演的升华。当行为以“当为结构”的逻辑框架存在时，犯罪就不是一个可以单纯描述的事实，也不是一个离开事实的价值判断，而是一种规范事实的统一体。“当”是价值判断，“为”是事实陈述。只有把两者融合起来，并且必须在自己的逻辑中内外自洽、前后一致，真正的犯罪逻辑才能生根。由此，在最深刻的领域回答了犯罪是什么与犯罪应当是什么，彻底消除了从欧陆体系产生以来在这个问题上的混乱与矛盾。通过规范行为一元论的理论预设，统一了犯罪的逻辑与价值基础，笔者相信，只有在源头上回归这一常识，犯罪构成的规律才有可能真正地揭示出来。

(二)犯罪构造的二阶层(阶段)

将“当为结构”放在犯罪构成的逻辑构造上观察，刑法文本作为国家意志的正式表达是我们观察犯罪构造和提炼犯罪构成逻辑条件最权威的载体。现代罪刑法定主义的确立，也不允许在正式的法律之外，奢谈犯罪构成的逻辑条件。从教义学(信条学)的任务与功能看，系统地整理与归纳犯罪构成的逻辑条件，澄清彼此之间逻辑关系，在犯罪构成的目标下逻辑一致地解释犯罪是所有犯罪论共同追求的目标②(21)② 关于欧陆体系的体系化思维与普通法系的问题(开放)思维的评价可参见罗克辛著《德国刑法学*总论》第一卷，王世洲，译，第126-130页，法律出版社，2005年5月第一版。。规范犯罪论同样如此，所不同者是，规范犯罪论始终从源头上的“当为结构”出发思考犯罪构成问题。这种“当为结构”在立法上如何体现？在司法上如何适用？这种“当为结构”是否存在一个在犯罪构成上一以贯之的逻辑构造？最终，通过对刑法制度的形式与实质分析，制度本身与制度适用的分析，借助刑法规则与刑法规范两个术语，在表里结构与前后结构二个递进阶层上，形成了规范犯罪论二阶层的犯罪构造。

与欧陆体系的二阶层不同，这里的二阶层不是积极要件与消极要件在不法与罪责上的二分结构，而是形式与内容(现象与本质、外壳与内核)和分配正义与纠正正义的二分结构，并且在这种结构中行为模式与价值判断始终是统一的。从表里结构看，是作为壳资源的刑法规则与作为价值资源的刑法规范的统一结构。从前后结构看，是“立法分配之罪”与“司法认定之罪”的二分结构。在罪的逻辑上，表里结构与前后结构服从共同的犯罪逻辑。这个逻辑笔者概括为违反刑法规范，即一切犯罪都是形式上违反刑法，实质上侵害法益并且是有罪责的行为。因此，在这个二阶层结构中，犯罪的逻辑条件与价值条件是统一的。这是规范犯罪论与欧陆体系二阶层理论最根本的差别。

详言之，在表里结构上，立法通过权利义务分配将罪与非罪的行为模式化，并进一步将此罪与彼罪、罪的轻重、罪的形态等模式化。这个阶段的犯罪全部是模式化的制度形式。是“可为结构”与“当为结构”的集合体。两种结构体现在刑事法律对权利义务的制度分配之中。实体刑法所分配的是实体上的权利义务关系，刑法规则是这种关系的分配形式。当规则分配的是广义的权利时，形成行为的“可为模式”，表现在规则上就是形成授权性规则(如正当防卫)，或者至少是容忍性规则(如精神病人犯罪)。当规则分配的是广义的义务时，形成“当为模式”在规则上表现为各种义务性规则(所有的禁令规则)。当规则分配既有授权又有义务时，行为模式会随着权利义务的分配在“可为”与“当为”之间交织，在规则上形成权义复合规则(比如量刑方面的规则)。所有的法律规则都是权利义务的表现形式，在法律关系的成分上都可以归入这三类规则(权利规则、义务规则、权义复合规则)，刑法规则同样如此。因此，从法律关系上讲，违反刑法规则就是破坏刑法分配的权利义务关系，在规则层面就是违反了上述三类规则①(22)① 违反是与职责、义务有关的表述，因此，违反三类性质不同的规则全都导入刑法义务。，但仅仅揭示规则制度形式是不够的。法律除了工具理性外，还有价值理性。上述规则的建立虽然可以明示社会可以做什么、不能做什么、或必须做什么，但是如果没有一种价值理性支撑，这样的规则不会产生真正的生命力和约束力，其规范效力不足以获得社会的一体遵行②(23)② 有关法律规则的效力分析可参考哈特关于规范效力的内部与外部观点。，“恶法非法”的追问会冲击实证法律的权威。因此，除了规则的外壳外，需要找到支撑壳资源的内核，即笔者概括的刑法规范。只有在刑法规范参与同构后，刑法规则才能获得形式与内容、现象与本质、行为模式与价值评价的统一。只有在这种情况下，犯罪的类型化(制度分配)才能真正完成，否则，存在与当为的统一体就会分离，权利义务关系的结构就会破碎。因此，不率先处理基于权利逻辑的“可为模式”和基于义务逻辑的“当为模式”及两者之间的关系。刑法学就不能真正地发展，问题又会重新回到欧陆体系的泥潭之中。

这里，需要对刑法规则与刑法规范在类型化阶段的表里关系进一步阐释如下:

刑法规则本身是权利义务的制度形式。如果以出罪与入罪为座标，刑法规则可以分为禁止性规则与容忍性规则。一切导向入罪的规则都是禁止性规则，一切导向出罪的规则都是容忍性规则。而决定导向的价值理据就是可以正面也可以反面解释的刑法规范。肯定评价的刑法规范导向出罪，否定评价的刑法规范导向入罪。换言之，行为无罪意味着行为符合刑法规范，有罪则意味行为违反刑法规范。犯罪是一种违反刑法规范的行为，是“违反而不是符合”刑法规范才构成犯罪。这里，隐藏着一个理解犯罪构成的逻辑困难。即，违反是一种否定性评价，但判断是否违反的法律标准的却是肯定性的行为模式。该当性审查是一种三段论式的符合性审查，但逻辑上又以否定性的逻辑评价(违反)为自己的前置条件。这也许是造成欧陆体系(特别是三阶层体系)逻辑混乱的原因。正是这种相反相成的逻辑结构，反映出“当为结构”的本相。犯罪是违反刑法规范的行为，但是否违反刑法规范却是由是否符合刑法规定的犯罪标准来回答的。从这个意义上讲，该当性审查从来不可能是单纯的类型化审查，也不是只有构成要件(要素)没有规范逻辑的事实性审查，而是对行为规范类型化的一种审查。在这种审查中，明确刑法规则的规范要求和审查这种要求的构成要件是不可分地联系在一起的。在这种规范性类型化审查中，一开始刑法就在规则上将罪与非罪的逻辑进行了区分，一切法规范上允许的行为都不是罪行。一切法规范上禁止的行为才是违法，因此，一切可以在权利或者符合刑法规范逻辑上解释的事项，比如正当防卫，紧急避险并非该当构成要件但阻却违法，所以无罪。而是一开始行为就不属于犯罪范畴，不具有违反刑法(规则与规范)的该当性。因为，这些制度的规范要求本身就是赋予公民权利，只要符合权利的构成要件，其行为就与犯罪没有任何关系，只有滥用权利的过当行为因为法律上的禁止规定才可能转化为犯罪行为，并因此进入犯罪审查的范围①(24)① 欧陆体系(三阶层)一般将诸如正当防卫的事由当作阻却违法的正当化事由，是该当构成要件后需要审查的逻辑条件。这种理解完全没有看到刑法本身对权利义务关系的调整，没有看到当为结构对犯罪构成的决定性作用。。可见，通过制度上权利义务关系的分配，形成了类型化的法律行为调整模式。一切符合法规范(包括刑法规范)的行为不可能也不应该是罪行，只有那些违反法规范(进而违反刑法规范)的行为才可能和应当评价为违法或犯罪。在这一点上，笔者提出的二阶层构造与欧陆体系的二阶层的逻辑结构完全不同。它不是诉诸不法与罪责的二元结构，也不是处理肯定要件与否定要件之间的平面逻辑关系(正反)，而是构造刑法制度的类型化结构。通过权利义务关系及其这种关系下的行为模式(可为与当为)区分罪与非罪；通过刑法规则与刑法规范两个术语，将刑法制度的形式结构与实质结构统一起来。通过刑法规则概括制度的规范要求与构成指标，通过刑法规范揭示罪与非罪的共同价值尺度，从而在类型化的意义上内外一致地理解罪与非罪的逻辑与价值差别。通过刑法规则与刑法规范两个术语，描述刑法制度确立的行为模式，形成了表里有别而又表里如一的和谐统一体，使刑事立法分配的制度得以清晰地表达(权利或义务)。我们在这种制度建构的行为模式(可为或者当为)中，能够清晰地分析类型化时犯罪的逻辑结构，从而把握犯罪构成的规律。

在前后结构中，刑法规则与刑法规范构成两个递进的逻辑阶段。此时的刑法规则是刑法制度的缩影，在类型化的意义上已经包含了犯罪逻辑的全部要素，是外壳与内核的统一类型。但类型化地违反刑法并不等于在个案中涉案行为个别化地符合犯罪的规范性要求。这种要求内在于社会的文化规范，是社会对某种举止的价值判断。经由法律渊源以及更进一步的部门法分类，这些规范性要求进入到不同的法律部门中，在刑法上，这种对事物的文化评价有可能会改变涉案行为的类型化判断(比如假想防卫下的行为评价)，涉案行为只有在消除了法价值冲突以后，行为仍然侵害法益并且是有罪责的行为(亦即违反刑法规范)时，这种行为才能认定为犯罪。司法与立法面临的问题不同，立法处理一般化的权利义务分配，所形成的法律规则是模式化的制度。而司法面临的是在适用法律的过程中如何消除立法的僵硬与死板，适应丰富的社会活动。在司法的过程中需要适当地软化或者调整死板的法律规则，协调法律部门之间的冲突，实现个案的公正。因此，衡平是司法存在的唯一价值，追求个案的公正是司法永恒的使命。所以，犯罪构成的逻辑条件除了类型化时法规规范价值的表里如一外，还需要在前后审查的逻辑结构中仍然保持统一。换言之，从司法审查的逻辑结构上讲，需要区分类型化审查与非类型化审查两个逻辑阶段。该当构成要件的行为，只有消除了与其他法律，或者其他文化规范的价值冲突以后，行为仍然是违反刑法规范的，才能有把握地将这种行为认定为犯罪。在“立法规定之罪”与“司法认定之罪”之间，实际上是分配正义向纠正正义的转换。这个过程构成了规范犯罪论体系叙事的另一个二阶层结构，即用刑法规则违反性概括类型化审查的逻辑阶段，用刑法规范违反性概括非类型化审查的逻辑阶段。前者是一种该当性审查，后者是一种博弈论审查。审查的任务是用刑法规范这个价值尺度，将一切并不违反刑法规范但该当构成要件行为从犯罪的逻辑进程中予以排除。比如，偶然防卫的行为是否仍然认定为犯罪？不能犯是否仍然构成未遂犯？错误对评价的影响等等，如果审查的结论是(在法规范冲突、折冲、博弈评价后)行为并不侵害法益，或者虽然侵害法益但没有罪责，那么，行为不能认定为犯罪。所以，对刑法规范违反性的审查其实是一种法规范冲突的审查，是刑法作为法律体系的一部分，以及作为其他法律的补充法、保障法参与到整个法律秩序及其价值背景下，为保持刑法规范与法规范价值的统一性必须进行的审查。显然，这种前后结构上的审查与欧陆体系的二阶层构造也是完全不同的。它所处理的问题，不是不法与罪责的二元结构，也不是肯定(积极)/否定(消极)不法与罪责的平面价值关系。而是处理违反刑法规范的行为在类型化与非类型化时从分配正义向纠正正义的转换。其犯罪的构成逻辑始终是行为是否违反刑法规范。类型化地违反与非类型化地违反只是犯罪构成逻辑在立法与司法两个环节上不同的反映。犯罪的内在品质在前后结构中并没有丝毫的改变，仍是侵害法益并且是有罪责的行为。

由刑法规则及其违反性与刑法规范及其违反性组成的规范犯罪论二阶层(阶段)体系，重新梳理了犯罪构成的逻辑构造。表里结构与前后结构，内外贯通、前后呼应，整个犯罪构成的逻辑观念在规范的“当为结构”上充分自洽，实现了犯罪构成逻辑条件全景式的统一。为进一步整理犯罪构成的逻辑条件，澄清彼此之间的逻辑关系创造了条件。

(三)四要件体系

如何在规范行为一元论的理论预设和递进二阶层逻辑构造下概括犯罪构成的逻辑条件，是规范犯罪论建构过程中极具挑战性的工作。几乎没有任何现成的解决方案。笔者能够回想起来的思考过程大概可以归纳为两个方面，一是从“无知之幕”的猜想中慢慢形成递进二阶层的逻辑框架，然后沿着这个框架进行思考。二是思考的过程始终与欧陆体系进行对照分析，在批判的过程中重新整理犯罪构成的逻辑条件。三是回归权利义务关系的常识，始终将刑事关系看作是普通法律关系的一部分，将表达这种关系的法律规则作为思考的出发点。眼下归纳的新四要件体系未必是成熟的概括，但至少是一个极有希望的崭新体系。这个体系由依次递进的四个逻辑要素组成：(1)刑法义务及其违反性；(2)构成要件及其该当性；(3)法益及其侵害性;(4)罪责及其罪责性。下面，分述如下：

1.刑法义务及其违反性。在“无行为则无犯罪”的著名格言下，笔者提出了“无义务则无犯罪”的新格言。如果说刑法是调整刑事上权利义务关系的法律，在规则表现上是可为模式与当为模式的结构关系，那么，犯罪的逻辑只能与当为结构发生关联。犯罪是违反刑法规则的行为，但违反刑法规则的起点不是别的，而是违反刑法分配的法律义务。这种义务在规则上的表现就是由各种禁止与命令组成的禁令规则(分则中的罪刑规则是这类规则的富集区)。禁止规则，分配了消极义务，要求行为人不作为。命令规则分配的是积极义务，要求行为人按命令作为。组合规则是积极与消极义务的组合配置，并根据规则的要求既作为又(或者)不作为(比如持有类犯罪)，并因此了区分了三种新的犯罪类型。笔者分别将违反禁止规则(义务)的犯罪命名为违禁犯，违反命令规则(义务)的犯罪命名为违令犯，违反组合规则(义务)的命名为组合犯①(25)① 组合犯的分类在构成要件环节也可以称谓作为犯与不作为犯的组合犯。比如不真正不作为犯就是如此。。

所有的犯罪都是违反刑法义务的行为，没有对刑法义务的违反就没有犯罪。由此，笔者找到了犯罪构成的逻辑起点②(26)② 这似乎也是欧陆体系刑法学的共识，但奇怪的是没有人将违反刑法义务概括为犯罪的逻辑条件。，这个起点是十足的规范(当为)结构。它表明，犯罪构成的逻辑一开始就是规范的。禁令规则是十足的强行法规则，百分之百地传递法律义务。因此，犯罪所有的逻辑要素本质全部都是规范的，一切试图区分“存在与当为”“事实与规范”的理论体系注定不会成功。这个论断同时意味着一切可以用广义权利规定与解释的行为全都不是犯罪，某种权利不构成犯罪，比如正当防卫，紧急避险制度，不是因为这些行为违反刑法(义务)而是本身就符合刑法规范，是刑法需要保护的权利。因此，将这些要素放在该当构成要件以后进行评价(三阶层)，或者用积极(肯定)/消极(否定)处理不法与罪责的体系(二阶层)都是有错误的，它们没有看到刑法本身就是权利义务的分配制度。进入“犯罪圈”的规则全部是当为结构下的违反规则，这些规则全部属于义务性的强制规则。无罪的规则都可以用广义上的权利，或者至少可以从权利意味上解释的容忍性规则解释。这个层面的行为模式与价值选择由刑法配置，是制度化、模式化的刑法本身通过立法(分配权利义务)解决的。罪与非罪在制度层面一开始就是分道扬镳的。或者说，在制度分配这个环节上，罪与非罪的逻辑关系已经通过权利义务关系及其行为模式解决。不需要推定/被推定、原则/例外、抽象/具体(三阶层)，或者肯定/否定(二阶层)这样的逻辑来处理。

将违反刑法义务作为犯罪构成的逻辑起点还意味着，刑事违法的起点是义务违反性。从违反刑法义务开始，行为的违法性通过违反禁令(义务模式本身)和侵害法益、罪责及构成要件等逻辑条件的参与同构，从抽象变成具体，产生犯罪类型。法益与罪责在这里可以理解为刑法义务的异化形式，所表达的是义务的价值内涵，构成要件是刑法义务的指标化、类型化。这样，刑法义务在自己的形式结构与深层结构之间都拥有自己的位置。在类型化审查与非类型化审查的全过程始终都有刑法义务的身影，只不过，在司法的过程中，刑法义务以变形的形态①(27)① 指类型化时异化为法益与罪责、非类型化时异化为与其他法规范价值的冲突。，在类型化审查与非类型化审查两个阶段发挥作用。也就是说，以该当构成要件完成类型化审查。在法规范发生冲突的情况下，进一步对涉案行为是否侵害法益、是否有罪责进行非类型化的(博弈论)审查，从类型化走向非类型化。可以说，随着犯罪审查的步步推进，刑法义务在从分配正义向纠正正义过渡的过程中，以变形的形态由其它逻辑要素一以贯之地贯彻在犯罪审查的全过程。甚至，从某种意义上讲，违反刑法义务既是犯罪逻辑的起点，又是犯罪逻辑的终点。其他逻辑要素不过是刑法义务的另一个面相，是刑法义务的丰富、发展与变形，经由这些要素的丰富与发展，刑法义务完成了“从抽象的开始到具体的终结”②(28)② 黑格尔的名言“开始是抽象的终结，终结是具体的开始”。的浴火重生、自足自洽地以其他更丰富的形态反映了犯罪构成的规律。

证明这种论断的权威文本是刑法。在刑法中所有导向犯罪的规则全部是禁令规则。而禁令规则全部是表达刑法义务的规则，这构成制度层面的第一级。但组成第一级之下的二级规则却有可能属于授权性、义务性和权义复合性的规则。因此，违反刑法义务可以归纳为三种基本的类型。(1)单纯违反义务(如杀人放火罪中的消极义务)。(2)滥用权利转化而来的义务(如防卫过当、避险过当)。(3)既违反义务又滥用权利(力)(如大量责任事故类犯罪、渎职类犯罪等)。这些二级规则在第一级上观察，全部是刑法的强行法要求(禁令)，也就是说全部转换为刑法义务。

2.构成要件及其该当性。这一部分基本上借鉴了欧陆体系对构成要件的朴素观念，将其视为犯罪观念上的理想类型和实证刑法规定的犯罪标准。所不同主要在于，笔者将构成要件视为表达刑法义务的逻辑工具，是刑法义务的指标化、类型化概念。在将犯罪行为类型化(模式化、制度化)的意义上，构成要件必须满足犯罪构成的充分必要条件，是行为模式的全要素模型。为说明刑法义务与构成要件的关系，笔者揭示了刑法规则的一体两面性，即刑法规则是由刑法义务与义务指标体系(构成要件)组成。欧陆体系(三阶层)在构成要件上最致命的错误就是没有将义务纳入构成要件之中。造成了“当为结构”的分裂。其实，义务是构成要件产生的逻辑前提，没有义务的参与，构成指标就没有基础与前提，勉强搭建起来的构成要件经不起深刻的逻辑追问。只有将义务纳入构成要件，这个概念才能成为整序犯罪指标的逻辑工具，具体的整序过程可以用否定之否定规律解释。即，义务(禁令)抽象地提出要求(逻辑上的肯定阶段)，构成要件指标(主体、客体、行为、结果等等)扬弃抽象性的义务要求转而型塑规格化的分项指标(逻辑上的否定阶段)。最后，这些指标的集合形成构成要件(指标体系、犯罪类型)，产生(观念或)法律上的犯罪标准(否定之否定)。经由“正反合”的逻辑整序，构成要件最终以指标化、类型化的形式完成犯罪模式的塑造。这种与禁令相对的指标体系，在规范论上与禁令(义务)组成犯罪逻辑的形式结构，侧重表达工具理性意义上的行为模式，这种模式还需要价值理性的参与才能真正自洽。

这种自洽，在另一种结构关系中可以实现，即刑法制度(规则)的实质结构。在规范论看来，刑法制度是一种表里结构，在这种结构中，形式结构与实质结构互为表里，禁令与构成要件组成形式结构，法益与罪责组成深层价值结构。这也是深层意义上表达刑法义务的特殊形式，或者说义务的变体。由于深层结构的法益与罪责在类型化时与壳资源是同构的，因此，构成要件也是法益与罪责的指标化、类型化。只不过，它们是潜藏在构成要件指标之中，通过构成要件的指标体系来表达的(比如通过行为、对象、结果表达法益，通过故意、过失表达罪责)。这样，在刑法规则与刑法规范的表里结构上(即类型化模式中)，刑法义务与构成要件组成刑法规则的外壳(工具理性、形式结构)，反映刑法规范的法益与罪责组成内核(价值理性、实质结构)。但从构成要件整序刑法义务的角度看，因应表里结构和规则的一体两面性(结构)，可以将具体的整序模式区分为形式整理与综合整理两种情况，在主要反映表里结构上，形成义务、构成要件、法益、罪责的逻辑次序，在这种排序中，构成要件具有形式意义。在综合整理的情景中，经过构成要件这一逻辑工具的整理，犯罪逻辑条件的排序发生了一次转换。即，其逻辑次序转换成义务、法益、罪责，而后汇集于构成要件。转换以后构成要件是一个集成刑法义务的综合指标，成为该当性审查的最终形式。转换前后四要件的关系，图示如下：

转换前的结构

图2

转换后的结构(与非类型化审查阶段衔接)

图3

这样，经由规范论的改造，构成要件及其该当性成为规范犯罪论体系中的一个极其重要的逻辑环节，用于表明刑法义务的指标化与类型化。在类型化的意义上构成要件是刑法上规定刑事权利义务在入罪方向上的制度分配，所有导向入罪的刑法规则全部是义务规则，构成要件是立法规定的法律标准。在逻辑观念上，构成要件是犯罪成立的充分必要条件。换言之，在类型化审查阶段，该当构成要件意味着满足了犯罪构成的类型化条件，行为有可能构成犯罪。

3.法益及其侵害性。将法益纳入构成要件体系原本是中国大陆传统四要件的做法①(29)① 只是换了一种说法将其称为犯罪客体。。仅此而言，是优于欧陆体系的。但这一优点被这个体系上更多的缺陷所湮没。相比欧陆体系，传统的四要件体系过于粗糙与浅薄，问题更多，是迟早会被淘汰的体系。规范犯罪论将法益纳入构成要件，并将法益侵害性看成是贯穿类型化与非类型查不可或缺的逻辑条件。如果说犯罪是违反刑法规范的行为，那么，侵害法益就是反规范的一种结构。从李斯特开始，法益被定义为一种需要法律保护的生活利益。在如何定义法益上，存在各种开放的见解，但最为朴素的仍然是指法律保护的利益与价值。通常，是指一个偏于描述不法客观结构的概念②(30)② 主观与客观结构的分类是犯罪构造分析上的常用分类，欧陆体系上从前有各种说法：即违法是客观的，责任是主观的。采法益侵害说的学者，将侵害法益理解为违法的本质。但在这里，客观并不是指价值无涉，而是指表现于外的反规范结构(形式)。，它是所有法律而非仅仅刑法保护的对象，或者说是法律的价值理性追求的目标。法益在规范犯罪论二阶层递进构造中，是属于深层结构(表里结构上)用于为形式结构的刑法规则赋值的规范概念，同时又是非类型化审查阶段，进行博弈论审查时权衡法益冲突的实质性概念。无论在表里结构和前后结构中，法益都是一个实质面的核心概念。可以肯定的是，如果一项行为(举止)不侵害法益或者不可能侵害法益，这种行为既不可能也不应该被规定或认定为犯罪。否则，就与整体法律体系追求的价值目标背道而驰。因此，侵害法益是犯罪逻辑中必不可少的逻辑条件，无此条件，犯罪将无法理解。

对笔者而言，如何处理法益的体系地位，厘清它与其他逻辑条件的关系是最艰苦的挑战。众所周知，在欧陆体系中并没有法益的体系地位，但法益的“幽灵”无处不在①(31)① 法益侵害原理与责任原理是欧陆体系任何犯罪论都共同接受的基本原理。。特别是对不法的解释上，尽管存在主观违法论与客观违法论、法益侵害说与规范违反说以及行为无价值与结果无价值等等的争论，但不争的结论是：犯罪是侵害法益的，不侵害法益的行为任何时候都不可能构成犯罪。可是，由于没有法益的体系地位，如何安放法益？如何处理不法与罪责(二阶层)同法益的关系？或者，如何处理法益在构成要件、违法与责任(罪责)之间的关系(三阶层)？这在欧陆体系中几乎找不到出路！欧陆体系的结构性矛盾在这里充分地体现出来。规范犯罪论递进二阶层的犯罪构造为走出欧陆体系的怪圈打开了道路。在笔者的概括中，法益是刑法规范的组成部分。从保护的角度，是一切法律的价值目标。从破坏的角度，是一切违法行为(包括犯罪行为)损害的价值标的，是法律调整权利义务关系，以及由此建立的制度、秩序、价值的一种专业表达②(32)② 中国大陆的四要件用犯罪客体表达，将这种法律保护的利益与价值概括为刑法保护而又被犯罪损害的社会关系。这种概括本身没什么问题，但过于政治经济学化，不如法益专业。。在刑法规范中，法益是一种价值尺度，是衡量罪与非罪、此罪与彼罪最为直接的标准之一。一切违法都是侵害法益的，犯罪是其中最为严重的部分。当需要对法益在犯罪构成的逻辑上进行体系安排时，规范犯罪论放弃了欧陆体系广泛使用的违法性(或者不法)概念③(33)③ 放弃的主要是指体系化时的概念，而非欧陆体系讨论的具体内容，在揭示不法上，欧陆体系做出了巨大的理论贡献。，直接将法益及其侵害性纳入犯罪构成的逻辑条件，与另一个结构——罪责一起，成为解释刑法规范的核心概念。

这样，在递进二阶层的犯罪构造中，法益是表里结构上表达刑法规则价值目标的一个核心范畴，在前后结构中是联系类型化与非类型化二阶段审查的一个独立审查环节。在这个环节中，竞争胜出的法益将直接决定行为的罪与非罪(比如受虐妇女综合征下实施的行为、诱惑侦查之于教唆、帮助犯罪)，在构成犯罪的情况下，也会因为法益的冲突，需要重新评估行为的反规范程度(如防卫过当)。因此，法益必须作为犯罪构成的逻辑条件进入犯罪论体系。

如此，就必须回答法益与违法，进而刑事违法之间的关系；必须回答法益与规范之间的关系；以及法益与其他构成要件要素之间的关系。对此，限于篇幅只能概述如下：

首先，在规范犯罪论的逻辑中，法益是刑法规范的组成部分。就法益与规范的关系而言，法益可以理解为一个下位概念。两者并非水平、并列，而是位阶关系。法益是反规范而在行为价值上的评价尺度，侵害法益是行为反规范自然而然的结果，因此，是一个偏向于对行为(客观价值)进行法律评价的结构。这个结构可以表达对呈现出来的外部事实的否定评价。由此，在理论上回答了以下问题：(1)违法评价的时间起点。违法不是从侵害法益开始，而是从违反规范开始。规范的制度形式就是各种各样的法律规则，对犯罪来说，就是违反刑法义务(禁令规则)。(2)侵害法益是行为反规范的结果而不是原因。倒果为因的各种理论不能解释违法的本质①(34)① 主要指欧陆体系上主张的法益侵害说、结果无价值理论。。(3)侵害法益是一切违法行为法律评价的价值终点。犯罪作为一种特殊的不法在进入“犯罪圈”之前，与违法行为共享法益的价值资源。也就是说，某个举止在实质上是否违法可以用是否侵害法益来评价，而无论这种行为是否最终被评价为犯罪，这对于区分基于不法与人身危险性的保安处分与基于罪责的犯罪特别重要②(35)② 也与参与犯罪(共同犯罪)时解决参与者的法律评价高度有关。。(4)在规范犯罪论上，法益可以理解为刑法义务的异化形式，是违反刑法义务在深层价值及其外在表现(行为与后果及其他要素)上的反应(表达)。这种反应表明，犯罪是行为模式与价值评价的统一。在“无行为则无犯罪”和“无义务则为犯罪”的基本信条下，犯罪是行为无价值与结果无价值的统一③(36)③ 此地使用的行为无价与结果无价是从反规范的意义上理解的，与欧陆体系使用这对概念时的含义不能等同。。或者说，行为无价与结果无价都是违反刑法义务而在构成要件指标上的表现，两者只是侵害法益的前后逻辑次序与具体形式上的差别。(5)犯罪是严重侵害法益的行为，除程度上的严重性外，犯罪与违法的区别还在于它不仅侵害法益而且是有罪责的。从此，违法与犯罪区别开来。也因此，应该区分违法与刑事违法两个概念，刑事违法特指：形式上违反刑法(规则)，实质上侵害法益的行为，其中，有罪责的行为构成犯罪④(37)④ 在刑事违法中进一步区分违法与犯罪对于更精准地分析犯罪具有重大意义，一些违反刑法的行为未必等于犯罪，只有有罪责地违反刑法时，这样的行为才是犯罪。。

其次，放弃欧陆体系违法性，或者不法的体系概念，用法益侵害性取而代之，能够让规范犯罪论的体系在“当为结构”上始终保持统一，可以消除欧陆体系制造的各种矛盾，但这里所放弃的，只是这些概念的体系地位。为此，规范犯罪论特别区分了违法与刑事违法两个概念。前者指违反一切法规法规范，后者指违反刑法规范，犯罪与普通违法的差别正是在于这两种规范的区别。由此，在理论上回答了以下问题：(1)违反其它法律的是违法行为。违反刑法是刑事违法行为，其中，有罪责的部分构成犯罪。(2)刑法上大量的传来规则来源于其他法律，因此，违法与刑事违法的评价存在重叠、交叉、混合，需要将两种不同性质的违法区别开来。解决刑法的二次法问题是当代刑法最深刻的挑战。(3)刑事违法的独特性在于它不仅是侵害法益，而且侵害的程度更深，犯罪对法益的侵害是有罪责的，一切侵害法益但没有罪责的行为都不是犯罪。或者说，一切侵害法益但最终没有被评价为犯罪的行为都可以评价为违法或刑事违法。(4)刑事违法性不是犯罪构成的逻辑条件，而是对一切违反刑法的行为品质的抽象概括，是对义务违反性、构成要件该当性、法益侵害性和罪责性的品质归类。其归类的意义在于，可以将一般违法行为与刑事违法行为相区别。如果置换成刑法规范的术语表述，刑事违法就是指违反刑法规范的行为，即违反刑法，侵害法益的行为，在有罪责的情况下这种行为构成犯罪。

再次，需要注意法益与法益侵害性的区别。法益是一个价值尺度，可以从保护与侵害两方面理解。当从保护的一面使用时，法益是法律保护的价值，是我们制定法律规则的价值依据。当其被损害时，又是我们否定评价行为的价值依据。法益是行为模式的组成部分，但犯罪却是违反行为模式的行为。由此，在理论上回答了以下问题：(1)法益是构成要件的组成部分，但法益侵害性却是犯罪构成逻辑审查的一个环节。也就是说，类型化时的该当性审查包含法益审查。但非类型化时所审查的不是类型化的法益本身而是与其他法益的冲突。在冲突时是否仍然具有法益侵害性是决定行为是否构成犯罪的关键。(2)类型化审查时，可以根据行为侵害法益的方式将犯罪分为形式犯与实质犯、实害犯与危险犯等等类型，以便更精准地判断构成要件的该当性。而在非类型化审查时，则直接诉诸价值理性，在博弈的冲突中确定行为的法律价值①(38)① 普通法用陪审团来解决这种法益冲突，欧陆体系则更依赖于司法解释和法官的自由裁量权。。(3)侵害法益的完整意义是该当构成要件并仍然(在法益冲突时)不能被法价值允许，也就是说，某个举止上该当构成要件的行为只有在类型化时侵害法益(类型)并且在与其他法益的竞争中胜出，这样的行为才具有法益侵害性。否则，行为因不具有法益侵害性而从犯罪构成的进程中排除，比如某些情形下的偶然防卫②(39)② 偶然防卫本身不属于基于权利品质的正当防卫，但可能因法益评价而被社会接受，即因不具有法益侵害性而无罪。将偶然防卫解释为正当防卫的逻辑是错误的。。

最后，法益作为犯罪构成的逻辑条件与其他要件之间的关系可以概括归纳如下：(1)是刑法义务的异化形式、侵害法益可以理解为行为不法。①(40)① 意指行为侵害法益，包括最抽象的侵害形式(即形式犯)，也包括行为与结果以及所有要素上的无价值。(2)构成要件是法益的指标化、类型化。(3)在类型化审查阶段法益是罪责评价的对象与客观结构，反衬态度不法(罪责)的类型。也就是说，类型化的法益与类型化的罪责对应。前者表明行为不法，后者表明态度不法，侵害法益表明对刑法规范存在模式化的违反。(4)在非类型化阶段，具有法益侵害性的事实(此时存在法益的冲突，需要权衡)是罪责性评价的对象与客观结构。由此，为更进一步的罪责性审查提供逻辑条件。(5)逻辑条件的区分与整序只是理论解剖的需要。在整体上，这些逻辑条件是融合在一起的，犯罪是一个规范的有机体，始终是行为模式与价值判断的统一体。正如笔者此前借用黑格尔的名言那样，在整体的意义上，可以把犯罪构成的最后一个逻辑条件——罪责性理解为“具体的开始”。反过来，最初的逻辑条件——违反刑法上的禁令(义务)，也可以理解“抽象的终结”，因为“开始就是抽象的终结，终结就是具体的开始”。犯罪论不过是把这个过程用更直白的逻辑把它们解释清楚而已。

法益在违法与刑事违法上的共同性与差别性图示如下：

图4

图4中，纵向排列的罪责之上与横向排列的罪责性之前，行为的违法性可以用形式上是否违法(刑法或其他法律)和实质上是否侵害法益进行评价。除了法律渊源(部门)和程度上的差别外，违法与刑事违法共享法益的价值资源，是统一的价值尺度。但刑事违法中的犯罪，除此之外，还是有罪责的行为。

4.罪责性

犯罪是有罪责的行为是所有犯罪论在犯罪构成的逻辑上最大的公约数。当代的各种犯罪论体系在这个问题上没有分歧。但如何处理罪责与其他逻辑条件之间的关系，特别是在欧陆体系下如何处理与构成要件，违法之间关系，则是众说纷纭、莫衷一是的。在笔者看来，这个领域如同法益问题一样，是欧陆体系最为混乱的部分。根源仍然是这些理论在源头上“当为结构”的分离。规范犯罪论在理解罪责以及处理罪责的逻辑关系时，仍然是从“存在与当为”“事实与规范”统一的立场进行理论建构的。概而言之，罪责意指态度不法，是刑法规范的另一个组成部分，用于概括反规范的主观结构。说明法律信息接收者反规范的态度，并与法益一起共同说明行为对刑法规范的违反。在犯罪构成的结构与次序上，罪责是犯罪评价终局性的逻辑条件。也就是说，某个举止被评价为有罪责时，逻辑上这个举止已经满足了犯罪构成的充分必要条件，对类型化阶段与非类型化阶段都是如此，它意味着行为构成犯罪。

由于罪责是以“理性人假定”为前提。然而事实上自然人可能因为年龄、疾病等原因不具有接收法律信息的能力。因而，进入罪责评价的只是那些符合“理性人假定”的自然人①(41)① 法人由于是自然人根据法律规定的集合，故始终被假定为理性人。。这些人如果在实施反规范的行为，或者说实施侵害法益的行为时采取了无价值(反规范)的态度(敌对、蔑视、鲁莽、轻率、疏忽等等)，那么，这种态度是法律拒绝与否定的，行为人需要对这种态度承担罪责。更直白地讲，法律(社会)可以合理地期待行为人做出正确(合法)的选择，如果行为人违背法律对他的期待，反而背离刑事法律的要求(无论是故意或者过失)，那么，这种态度就是有罪责的。在规范犯罪论的理解中，罪责始终是心理事实与规范评价的统一。罪责的类型(故意、过失)区分主要是心理结构与反规范态度程度上的差别。这方面，与欧陆体系也不尽相同。这里，不需要像欧陆体系那样区分构成要件(故意)、主观的不法要素、罪责(故意)，以及有意无意地将故意犯罪与过失犯罪分别陈述。这里，罪责概念是统一的，只有类型化与非类型化之间的差别。

有关罪责在规范犯罪论上的特点，可以概括如下：(1)罪责是反刑法规范的态度，不是没有规范含义的故意或过失(心理)。行使权利也会产生故意或者失误的心理，前者如正当防卫，后者如过当防卫(但并没达到犯罪程度)②(42)② 在有心理过失而非错误的情况下，行为人实施的行为巧合正当防卫的事实条件，在欧陆体系上仍然认为符合正当防卫，有关的见解参见乌尔斯·金德霍伊泽尔著《刑法总论教科书》第六版 蔡桂生，译，第344页，北京大学出版社，2015年6月，第一版 。。这些心理的事实在价值上是符合法规范的(或者至少是可以容忍的①(43)① 在符合与违反之间其实存在一个灰色地带。过当而又没有达到有罪过当，其实就是一个灰色区域，从权利义务的关系看，对权利解释宜于从宽，对义务解释，特别是有罪义务的解释应当从严。)，不存在故意或者过失的罪责。罪责始终包含了规范性的评价②(44)② 这方面的研究极其薄弱，将所谓主观的正当化要素放在违法性环节处理的欧陆体系没有看到结构性的问题。如前文所言，类似正当防卫无罪的原因并不是这种行为已经该当构成要件，但存在阻却违法的正当化事由，而是一开始就不是犯罪。。(2)罪责的反规范性体现在违反刑法禁令、实施构成要件行为和侵害法益的态度上。故意的心理构成故意犯罪，过失的心理构成过失犯罪，刑法以处罚故意犯罪为原则，以处罚过失犯罪为例外。但在反规范的态度上，故意与过失虽然存在程度与性质上的差别但却具有共同的反规范结构。它们可以共同的表明态度的无价值(反规范)。(3)罪责也是刑法义务的一种异化形式，如同法益是刑法义务的异化形式一样，所不同者，法益体现行为不法、罪责体现态度不法。(4)罪责与罪责性是类型化与非类型化时分别使用的概念。前者经由构成要件的整理，是一种指标化、类型化的存在，后者则是非类型化审查时一个独立评价的环节，其所审查的不是构成要件的该当性，而是在面对法规范冲突或者法益冲突的行为时行为人是否仍然有反规范的态度。比如期待不可能，或者不能避免的错误③(45)③ 罪责在类型化审查时通过构成要件指标将没有或者减轻、加重罪责的情形作了指标化处理。非类型化审查时，不需要类型化的类型审查，只需要对这种态度是否可以被接受作出评价。。(5)罪责的(认识与意志)对象始于刑法禁令(义务)，经历构成行为(广义地理解)，终于侵害法益，在表里结构与前后结构上都是如此。这或许意味着构成要件指标中，与犯罪逻辑的规范性评价无关而仅仅表达程度性的指标，或者客观的处罚条件以及单纯的程序条件等等不直接反映实体规范意义的指标不宜纳入罪责审查的范畴④(46)④ 这是一个需要深入探讨的问题，笔者在此并无定见。，或者说罪责的心理边界主要由规范性的事实划定。程度性、政策性、程序性或者技术性的构成要件指标不属于罪责评价的范畴，虽然它们有可能(或常常)属于构成要件指标。(6)罪责是犯罪构成的逻辑条件，与刑事责任不属于同一范畴。刑事责任是行为已经构成犯罪以后调整犯罪的方法，罪责仅仅是犯罪构成的逻辑条件之一。罪责的基点仍然是行为，而刑事责任的基点既是行为又是行为人，并且还需要考虑更多的因素，除了逻辑上理所当然的应罚性外，必须将需罚性、适法性、救济性以及各种刑事政策的因素考虑进来。

总之，规范犯罪论将罪责视为刑法规范的组成部分，是实质性地表明态度不法的规范概念。但由于约定俗成的原因，在表述罪责上，我们似乎存在一种陈述上的纠结。因为罪责总是与否定评价联系在一起的概念，与之对应的肯定性价值评价概念似乎没有对应的范畴①(47)① 欧陆体系或许用主观的正当化要素表明这种概念，但由于体系结构的矛盾，并不能把问题说清楚，实际上是一种为体系矛盾打补丁的做法，这种做法在欧陆体系是常态。。我们可以说法益是刑法规范保护的价值，侵害法益是刑法规范制止的标的，但却不能说罪责是刑法规范保护的价值，尽管可以宣称罪责是刑法规范制止的标的。如何揭示罪责的对立结构仍然是一个需要继续探讨的问题。由于责任与自由是一枚硬币的两个方面，责任主义对应自由主义，因此，罪责似乎可以理解为(主观)自由的滥用。在罪责的另一面，笔者曾尝试用“主观权利”“意思自治”概括这种价值相反的结构，但并不满意。特别是找不到类似法益这样一种可以正反解释的概念。但在“入罪方面”，这不是问题，罪责确实可以无障碍地解释行为的犯罪性，并将一般违法行为、刑事违法行为与犯罪行为区别开来。

以上，概要地介绍了规范犯罪论的大致内容。这个内容主要依靠严格的逻辑推理，在新的基础上重新建构。这个一元论、二阶层、四要件的体系可以完整地图示如下：

图5

图5中，该当性审查之前表示二阶层的表里结构和组成这个结构的四个逻辑要件。刑法规则(禁令、指标)与刑法规范(法益、罪责)以制度分配的形式统一在这种结构之中。构成要件是整理刑法义务的逻辑工具。此时的审查是类型化审查。该当性审查结束后，如果存在法益与罪责的评价冲突则进入博弈性的非类型化审查，审查次序为先法益后罪责依次递进。

由于构成要件是刑法义务、法益、罪责的指标化、类型化，在该当性审查时，构成要件成为审查刑法义务是否符合指标的逻辑工具，构成集成刑法义务的指标体系。因此，犯罪审查的逻辑次序可转换为下图：

图6

图6中，依次递进的六个步骤是类型化与非类型化审查的逻辑次序，但逻辑条件仍然只有四个，这是一种结构变形，适应了从“立法规定之罪”向“司法认定之罪”的转换。

四、规范犯罪论进一步的归纳与论证

在拙著《规范犯罪论》[5]一书中，我们将这个崭新的理论体系概括为“一、二、四”体系。“一”指规范行为一元论；“二”指刑法规则与刑法规范二阶层；“四”指刑法义务及其违反性、构成要件及其该当性、法益及其侵害性和罪责及其罪责性四个逻辑要件。上文已经对这个体系作了初步的介绍。

规范行为一元论奠定了整个理论的基础，由此，将整个理论体系的逻辑牢牢地建立在“存在与当为”“事实与规范”统一的基础上。同时，规范行为一元论也预设了犯罪构造最初的逻辑结构，即，犯罪是对体现违反刑法义务的“当为结构”的破坏。“当”是价值判断，“为”是事实陈述，两者在结构上不可分离。

为观察与分析犯罪构造最初的逻辑结构，规范论在“当为结构”的基础上，从制度层面首先分析了组成刑法制度的刑法规则。通过区分不同类型的刑法规则，确定了——基本规则——作为分析的典型样本。因为这种规则具备完整的法律逻辑要素并不可化约①(48)① 刑法分则中规定罪名的第一条，或者第一条逻辑确定罪名的基本罪状部分，往往是基本规则。这种规则不可化约，具有基本而完整的法律逻辑要素。，从中，可以观察犯罪的逻辑结构与关系。由此，提炼出规范论主张的第一个逻辑结构，即表里结构。质言之，刑法规则由形式结构与实质结构表里一致地组成。形式结构主要在工具理性的意义产生行为模式，实质结构主要在价值理性的意义上为形式结构提供价值资源，是形式结构的价值内核。两者相辅相成共同塑造了犯罪类型。

由于“当为结构”是义务的结构类型，因而，必须处理刑法义务与犯罪类型的关系。表里结构虽然可以刻画犯罪构造的形式与实质结构，但并不能直接反映义务与类型的关系。为此，规范论提炼了解释犯罪类型的第二个逻辑结构，即集成结构。质言之，刑法规则具有一体两面的逻辑结构。一面是刑法义务，另一面是集成这些义务的指标体系，两者共存于刑法规则之中。构成要件是整序犯罪类型的逻辑工具，是行为构成与义务构成的集合体。

于是，规范论主张的二阶层的第一个逻辑阶段(类型化阶段)基本成型。表里结构与集成结构在类型化的意义上是制度规则与价值规范的集合体，因此，这个阶段的犯罪被描述为形式上违反刑法规则，实质上违反刑法规范的行为。表里结构与集成结构的关系可以图示如下：

图7

图7的abcd四个符号分别代表禁令、构成要件、法益与罪责四个核心概念，ab线代表形式结构，cd线代表实质结构，ab/cd组成刑法规则的表里结构。其中，以构成要件(b)为集成点，abcd连线组成的逻辑区域是一种集成模式，acdb连线组成的逻辑区域是另一种集成模式。两种集成模式都反映了刑法义务与构成要件之间的集成结构(后文再分析)。

在处理了类型化阶段后，规范论分析了制度适用面临的新问题。在这个阶段，类型化审查已经完成。但类型化的审查结论可能与法规范的价值冲突，需要折中平衡地对价值冲突的涉案行为“衡平”地作出结论。因此，需要一个专门的审查阶段解决法规范的价值冲突问题。结构上，这个阶段是冲突结构，需要将刑法规范放在更广阔的法律环境中对冲突的法规范价值进行抉择。这个阶段形成了规范论主张的二阶层的第二个逻辑阶段，与第一个逻辑阶段一起，组成二阶层体系的第二个逻辑结构，即前后结构。换言之，犯罪审查必须经过类型化与非类型化二个递进的逻辑阶段。只有在两个阶段上犯罪的逻辑条件都能得到满足才能最终认定犯罪，否则，即使行为该当构成要件，也不构成犯罪①(49)① 在欧陆体系下，该当构成要件的行为由违法性和有责性两个环节继续审查(三阶层)，或者由消极要件阻却犯罪(二阶层)。。

这样，规范论的二阶层体系基本成型，即以表里结构和集成结构为代表的类型化结构，与衡平法规范冲突的非类型化结构前后递进的组成。这些结构各自处理的问题不同，但犯罪都可以解释为形式上违反刑法规则，实质上违反刑法规范的行为。因此，规范论用刑法规则违反性与刑法规范违反性整体地概括了二阶层的逻辑结构。图示如下

图8

显然，规范论主张的二阶层不同于欧陆体系的二阶层理论。它不是不法与罪责的二元结构，也不是那种结构中积极与消极(肯定/否定)要素之间的逻辑关系，而是类型化与非类型化、形式要件与实质要件、刑法规则与刑法规范在法规范内在价值统一的情况下呈现的犯罪结构。这种结构，可以全景式地分析犯罪构成，为揭示犯罪构成的规律性准备了逻辑框架。

阶层结构形成后，从中提炼和归纳犯罪构成的逻辑条件就是余下的任务。如何在新的基础和逻辑结构下概括规范论的逻辑条件是摆在规范论理论建构过程中最为艰巨的任务。在对规范论体系进行更进一步的思考中，笔者采取了以下策略：

一是仍然将权利义务关系直接运用于罪与非罪的法律分析，将权利与义务视为行为模式与价值判断的集合体，两者在制度分配上分别赋予了法律关系的主体不同的行为模式，并合法化模式下的行为。因此，行使权利与履行义务本身是合法的，只有滥用权利或者不履行义务的行为才能与违法、犯罪的评价发生逻辑上的关联。由于权利义务的关系在实践上是相互依赖地联系在一起的，因而，它们本身又是对方行为模式的边界。滥用权利可以转化为违反义务，过度地要求履行义务可以转化为侵权。权利义务的这种辩证关系可以将一切滥用权利的行为无障碍地解释为违反法律义务，从而与犯罪的逻辑发生关联。

二是将违反刑法义务上升为一项原理，成为解释犯罪及其构造的原理性知识①(50)① 百度百科对原理的解释如下：通常指某一领域、部门或科学中具有普遍意义的基本规律。科学的原理以大量的实践为基础，故其正确性为能被实验所检验与确定，从科学的原理出发，可以推衍出各种具体的定理、命题等，从而对进一步实践起指导作用。。在义务原理下，所有犯罪的逻辑条件都是这一原理的运用与发展；是这一原理在相关主题下的重新解释与概括。或者说，刑法义务是犯罪逻辑的源头，违反刑法义务是行为构成犯罪的开始。从这个起点出发，规范论提取了解释犯罪构造的四个核心概念，即，禁令、构成要件、法益与罪责。

三是将上述四个核心概念看作是刑法义务的异化形式，是内在于义务概念的另类表达。为澄清这种表达，规范论区分了义务的形式结构与实质结构(表里结构)将禁令、构成要件视为形式层面的义务；将法益、罪责视为实质层面的义务。此外，在义务集成的意义上，将构成要件视为集成禁令、法益、罪责的类型化概念(集成结构)。

四是将实质表达刑法义务的法益与罪责概念延伸到法规范价值冲突的法律环境中，在冲突的背景下重新审查行为的犯罪属性，将法益侵害性与罪责性作为衡平认定犯罪的逻辑条件，以此解决冲突结构的犯罪认定。

五是严格区分违法、刑事违法和犯罪三个概念。违法指一切违反法规范的行为；刑事违法指一切违反刑法规范的行为；犯罪是违反刑法规范的成熟与最后形式，它不仅是违反刑法规则，侵害法益的行为，而且是有罪责地侵害法益的行为。由此，建立了违法共同的法(规范)价值尺度，又区分了不同的规范范畴。

这样，通过义务原理的逻辑推演，和借助上述四个核心概念，以及违法、刑事违法与犯罪的区分，产生了规范论新四要件的逻辑体系。这个体系在义务原理的支配下，通过逻辑条件的重新概括，在逻辑上组成了犯罪构成的充分必要条件，当涉案行为满足这些逻辑条件时，我们就可以认定犯罪。

需要解释的是，规范论在归纳这些逻辑条件时，面临着陈述上的困难。上述禁令、构成要件、法益与罪责四个核心概念，一方面是刑法义务的异化形式，另一方面它们本身并不等于刑法义务，在体系建构时，又要体现这些概念与刑法义务本身的差别。这在表述上颇为纠结。如果直接用禁令违反性、构成要件该当性、法益侵害性和罪责性表述新四要件体系，当然可以解释犯罪类型化的结构，但却不适合同时表述非类型化阶段的逻辑关系。因为，这个阶段的构成要件既是一个终局性概念又是一个阶段性概念。从终局的意义上，此时的构成要件是集合了犯罪逻辑全部要素的类型化概念，是对刑法义务的综合表达。从阶段的意义上，该当构成要件又是开启非类型化审查的逻辑节点。因而，也是一个涉及(类型化阶段)犯罪逻辑全要素的概念。因此，仍然用禁令违反性、构成要件该当性、法益侵害性和罪责性表达是不合适的。所以，规范论采用了义务违反性、构成要件该当性、法益侵害性和罪责性的表述。

不过，这样表述显然不符合逻辑概念与逻辑关系的常识。因为，义务与后续三个概念并不处于相同的逻辑层次。义务对应权利，是相对权利的一个概念和行为模式，后续三个逻辑条件只是表达义务的逻辑概念，与义务本身并列并不合适。但只要将刑法义务在“原理”的意义上理解，则可以通过“源头”与“源于”的逻辑关系澄清这种表述上的纠结。质言之，义务原理是贯穿于犯罪论始终的一项原理性总结。适用于整个犯罪论的理论建构。在这个意义上，被归纳的所有逻辑条件都是解释这一原理的学术术语。或者说，刑法义务是犯罪逻辑的源头。这个源头与另一个逻辑范畴——权利，组成刑事法律关系。刑法是调整这种关系的法律，因此，刑法本身具有双重的调整功能，即，保障权利，督责义务。一切遵守刑法的行为都是刑法保障的行为；一切违反刑法的行为都是刑法禁止的行为。犯罪逻辑本身与行使权利无关，也与履行义务无关，只与违反刑法，进而与违反刑法分配的义务有关。“无义务则无犯罪”。这是规范论最为重要的理论洞见。

由于犯罪源于刑法义务的分配，始于对这种分配的违反，因此，可以把刑法义务视为源头，将整理、归纳出来的逻辑条件视为源于“源头”的逻辑要素。这样，就可以用义务违反性统一犯罪的首要逻辑条件，并根据不同的主题，在义务与禁令之间切换。这未必是一个理想的解决方案，但可以回应上述表述上的困难。

另外，在将刑法义务作为原理统一规范犯罪论的理论体系后，需要解释这一原理与刑法规范的关系。对此，规范论认为：刑法义务是刑法规范本身的组成部分。对犯罪来说，违反刑法规范就是以违反刑法义务的方式违反的。或者说，刑法规范关照了刑法调整刑事法律关系权利与义务的两个方面，义务原理只是对禁止的部分提供原理性的解释。因此，违反刑法规范与违反刑法义务在不同的主题下也可以切换使用。

在澄清了上述关系后，规范论体系可以图示如下：

图9

图9直观地表达了规范论的“一、二、四”体系。行为一元论在“无义务则无犯罪”的统一下，始终是一个规范的基础与前提。刑法规则与刑法规范在类型化与非类型化结构上表里如一，前后呼应。义务(禁令)违反性、构成要件该当性、法益侵害性、罪责性四个逻辑要素依次排列，层层推进，在经历了类型化与非类型化两个阶段的审查后，成为规范论概括犯罪构成的充分必要条件。

(一)犯罪函数的定义域及犯罪逻辑要素的代入

在完成《规范犯罪论》写作后，随着其他著作的写作，开始尝试用数学函数的方式表达规范论的体系。在数学中，函数(function)的定义通常分为传统定义和近代定义，函数的两个定义本质是相同的，只是叙述概念的出发点不同，传统定义是从运动变化的观点出发，而近代定义是从集合、映射的观点出发。函数的近代定义是给定一个数集A，假设其中的元素为x，对A中的元素x施加对应法则f，记作f(x)，得到另一数集B，假设B中的元素为y，则y与x之间的等量关系可以用y=f(x)表示，函数概念含有三个要素：定义域A(比如犯罪构成)、值域C(比如涉案行为的审查结论)和对应法则f(比如形成审查结论的根据)。其中核心是对应法则f，它是函数关系的本质特征[6]17。

理解函数关系的要义是变化及其对应关系(即函数)，函数可以精准地描述一个变化的过程及其变量之间的关系。通常，在一个变化过程中，将发生变化的量叫变量(数学中，常常为x表示，而y则随x值的变化而变化)，有些数值是不随变量而改变的，我们称它们为常量(比如一栋楼可以理解为常量，进出的人员可以理解为变量)。在犯罪的描述中，变量与常量是相对的，由于常量在定义中是不变的量，因此，在描述动态的犯罪审查过程中意义不大，变量之间的函数才是描述犯罪逻辑演变的适当形式。在变量中，一般区分两种函数：一是自变量(函数)，指一个与它量有关联的变量，这一量中的任何一值都能在它量中找到对应的固定值。二是因变量(函数)，这是一种与自变量对应的概念，指随着自变量的变化而变化，且自变量取唯一值时，因变量(函数)有，且只有唯一值与其相对应的变量(数学中常常用y表示)。

如果y与x之间的关系可以用等式关系描述，则函数关系就是等式函数关系①(51)① 函数关系可以是任意的变量之间的关系，只要能建立一一对应的变化就可以建立函数关系，等式关系只是其中的一种关系。。这时，在对应法则(数学中常常用f表示)下，函数公式可以书写为：y=f(x)。

犯罪论是揭示犯罪构成规律的理论，犯罪的审查过程是一个动态的审查过程。审查的结论需要对行为是否构成犯罪、构成何种犯罪做出或者肯定或者否定的回答。因而，如果要建立审查结论的函数公式，这种函数关系必须是等式的。或者说，只有在审查结论y(因变量函数)可以等于f(x)的情况下，犯罪的函数公式才有运用的价值。因为，只有在这种情况下，犯罪审查才能产生唯一的、确定性的结论。而这正是所有的犯罪论共同追求的目标。

要实现这个目标，首先取决于确定犯罪函数关系的对应法则(f)。其次，取决于确定自变量(x)的取值范围。最后，让因变量(y)与自变量(x)建立起y=f(x)的逻辑联系。分析如下：

对应法则(corresponding rule)是函数三大要素之一。一般地说，在函数记号y = f(x)中，“f”表示对应法则，等式y = f(x)表明，对于定义域中的任意的x值，在对应法则“f”的作用下，可得到值域中唯一y值。简单地说，自变量x可通过方法f(所谓对应法则)“变成”了因变量y。因此，“f”是使“对应”得以实现的方法和途径，是联系x与y的纽带，从而也就是函数的核心。

当我们思考犯罪构成的规律时，能确定犯罪构成的对应法则是什么吗？这个问题在当代其实早已做出了回答，只不过不是用函数思维而是用其他方式表示的。这些法则体现在我们耳熟能详的刑法基本原则之中。其中，最为直接的法则是罪刑法定原则、法益保障原则和罪责原则。对信条学上的犯罪论而言，其他刑法的基本原则更多的具有刑事政策的意义，代表着当代刑法的核心价值观，比如平等原则、罪责刑统一原则、谦抑原则等等。对于确定犯罪函数的对应法则来说，罪刑法定原则是最有代表性的原则，也可以说，通过对这一原则的精致化解释，我们便可以确定犯罪函数的对应法则。

众所周知，罪刑法定原则是当代刑法普遍公认的最根本的刑法原则。一切涉及犯罪的法律评价必须建立在这个原则的刚性约束下，“无法律则无犯罪”。因此，刑法就是犯罪函数的对应法则，这个对应法则的权威性不容置疑。因此，规范论选择了从“法条”开始思考犯罪的构成规律，将“前法条”之前的，涉及刑事立法论的部分从信条学(归纳犯罪构成规律性)的角度加以排除，犯罪论的推演从法条开始，找到了法条、规则、规范这条主线。

通过对法条、规则、规范三个概念与层次的解释，最终将违反刑法的行为解释为违反刑法规范的行为。这样，将刑法在犯罪构成上的对应法则进一步地精致化。

质言之，在刑法资源中将涉及犯罪的法条提炼成制度化的刑法规则，将刑法规则的价值尺度概括为刑法规范。基于刑法规则与刑法规范的统一，建立犯罪的模式化形式。这种形式我们称之为：“立法规定之罪”。根据规范论的理论预设，这种“立法规定之罪”是存在与当为、事实与规范的统一体，逻辑上包含了犯罪构成的所有逻辑要素。

继后，进一步分析组成“立法规定之罪”的逻辑要素。对此，借鉴了欧陆体系的构成要件概念，但重新进行解释。在借鉴的意义上，仍然将构成要件视为犯罪观念的“理想类型”和实证法律的犯罪标准。在重新解释的意义上，一方面将构成要件视为表达刑法义务的类型化概念，另一方面将构成要件改造成集成犯罪逻辑要素的充分必要条件。或者说，“立法规定之罪”等于犯罪的构成要件。该当构成要件意味着与“立法规定之罪”吻合。这样，在新的基础上重建了构成要件概念，这个概念具有函数上的意义。即，一方面，它是犯罪构成在立法或观念上的类型化(制度化)概念，可以集成地表达犯罪类型。另一方面，又是解释犯罪类型的逻辑要素，与其他要素一起共同地表达犯罪构成的逻辑条件。这种看似矛盾的定义正好是函数表达变化与对应关系时的固有状态。换言之，在“该当性”使用时，这个概念指向类型化，在逻辑条件使用时，这个概念指向集成行为的指标体系。

对确定犯罪函数的对应法则而言，仅仅指出刑法这个笼统地整体是不够的，犯罪的充分必要条件还需要进一步地归纳。规范论根据定性与定量、存在与当为、价值理性与工具理性等常用的分析方法，对组成犯罪类型的逻辑条件进行了初步的归纳。介绍如下：

从定性与定量的关系看，犯罪类型(即类型化指向的构成要件)是两者的统一体。质量互变原理可以解释各种该当构成要件后的“但书”规则。但从犯罪构造的意义上看，定量因素可以忽略。虽然它们常常规定犯罪的构成指标(比如情节恶劣、后果严重等)，也可以在原理的意义上解释犯罪。但是，将这些定量因素纳入犯罪构成的体系解释则是多余的，不必要的①(52)① 陈兴良教授提出了罪体、罪责、罪量的体系，将罪量作为体系上的一个逻辑环节。。定性要素才能反映犯罪的内在结构与品质，成为确定对应法则的因子。由此，规范论概括了四个核心的逻辑要素，即，禁令、整理禁令的行为指标(构成要件②(53)② 即在行为指标意义上理解的构成要件而非在类型化的意义上，以后类似的场合，均需要在这个意义上理解构成要件。另外，即使是按前述意义理解构成要件，这个概念仍然实事上也包含了定量的要素，或者说它是定性与定量的集合体。需要函数来理解这个概念。)、法益、罪责。所有这些要素都是解释刑法规范的逻辑要素，也是表达刑法义务的逻辑要素。这些要素的组合产生犯罪类型，即“立法规定之罪”。

从存在与当为的关系看，犯罪类型也是两者的统一体。构成要件是行为要件，“无行为则无犯罪”。行为首先作为一种外在于世界的举止，以“存在”的形式，“事实上”违反了刑法，因此，构成要件是行为的指标体系。规范论的独特贡献在于：指出了“无义务则无犯罪”的重要原理，将“行为构成”变成了“义务行为构成”，从此，存在与当为统一于构成要件之中。上述禁令、构成要件，法益、罪责在逻辑要素(或者对应法则因子)的意义上，成为表达犯罪类型的必要条件。这些必要条件组合起来，构成充分必要条件。这些条件可以解释犯罪函数的对应法则(f)的具体要素，即刑法中提炼出来的犯罪逻辑因子，在逻辑地表达犯罪构成的规律上，成为犯罪审查的根据。

从价值理性与工具理性的关系看，犯罪类型仍然是两者的统一体。虽然我们可以从观察与剖析构成要件的角度，基于现象的分类将构成要件区分为事实的要件(记述的要件)与规范的要件，但在存在与当为统一的立场上，这些要件整体上是法律的价值理性与工具理性的集合体。只是相对来说，规范论概括的禁令、法益、罪责更多地体现了刑法规范的价值理性，构成要件更多地体现了刑法规范的工具理性。但整体上，这些要素都是规范的，或者说都是表达刑法义务的逻辑概念。构成要件集成了这些要素后形成的犯罪类型始终是两种理性的集合体。共同服务于犯罪函数对应法则(f)的解释。

这样，犯罪函数的对应法则(f)穿过法条、规则、规范的迷雾，在规范论的推演下聚焦于禁令、构成要件、法益与罪责四个核心概念。我们用符号abcd分别代表“f”的逻辑因子。自变量(x)在“f”的作用下就可以变成y。

在犯罪函数的对应法则(f)确定后，需要确定自变量(x)的取值范围。在这一问题上，传统理论历来有行为主义、行为人主义和各种折中的二元论主张。一如前述，规范论是彻底的行为主义理论。反对一切将行为人纳入犯罪构成基础的各种主观主义、折中主义理论。坚定地站在客观主义的立场解释犯罪及其构成规律。在这种理论中，行为人只是构成要件指标体系的组成部分(犯罪主体)，不是犯罪构造的基础。因而，“x”的取值范围只能是行为。

其中，作为犯罪论基础的行为有两个定义维度。一是模式化的行为，这是一种制度拟制的行为，由“立法规定之罪”表达。二是非模式化的行为，这种行为是由涉案行为的实施者在某个个案中实施的具体行为，由“司法认定之罪”表达。前者在函数上可以理解为常量(或者指数)，在关系上由对应法则(f)表达。简单地说，刑法是确定自变量——行为的指数，这个指数在模式化的意义上是常量，并不因行为人的行为而改变，相反，是评价行为的法律标准，是犯罪函数的对应法则。这个对应法则是产出“产品”的模具，即，要在x与y之间产出一种确定性的函数值，因而，只能作为评价x的指数形式存在，自变量的取值范围只能是变化中的行为，即非模式化的涉案行为。因为，只有这样的行为才符合自变量的定义。定义中，自变量是因变量(y)的原因。在f的作用下，x是什么值、y就产生什么结论。因此，犯罪函数的自变量只能是涉案行为。这种行为形形色色、千奇百怪，在生活中可以呈现无穷的形态。评价这些行为就是司法面临的任务。犯罪论就是总结和归纳认定这种行为的规律性知识，这也是所有信条学追求的目标。

最后，需要在函数y与f(x)之间建立等式函数关系。由于犯罪构成是犯罪成立的充分必要条件，本身可以和犯罪画等号。因此，作为求解犯罪的犯罪函数公式，y必须等于f(x)。在y=f(x)的公式中，任何一个x都会与y形成唯一对应的函数。当x关联(函数)禁令(a)时，涉及行为是否违反了刑法禁令；当x关联(函数)行为指标(b)时，涉及行为是否该当构成要件；当x关联(函数)法益(c)时，涉及行为是否侵害法益；当x关联(函数)罪责(d)时，涉及行为是否有罪责；当x关联abcd时，意味着需要对涉案行为进行全要素的审查，如果涉案行为完全符合刑法(f)规定的法律标准，则，行为在类型化的意义上构成犯罪。此时，判定违反“立法规定之罪”的函数公式，就可以书写为：y=fx(abcd)。

但是，这只是认定犯罪的第一个逻辑阶段。这个阶段只解决了犯罪的类型化判断问题，还不能解决法规范冲突的情况下司法面临的问题。司法的价值在于“衡平”，追求的是个案的公正。在这个过程中，一方面需要在刑法规则允许的范围内能动地适用刑法。通过运用法官的自由裁量权软化规则的刚性，在能动的适用中追求刑事政策的目标。另一方面，需要平衡法规范之间价值冲突，确保刑事案件的裁决与整体法规范的价值保持一致，这个方面更具挑战性，是司法在面临法规范价值冲突时必须处理的问题。因此，规范论区分了司法审查的两个阶段，即，一是类型化阶段，二是非类型化阶段。只有经过这两个阶段的审查，涉案行为仍然是违反刑法规范的行为时，这样的行为才能最终认定为犯罪。

由于非类型化阶段主要的挑战是解决法规范的价值冲突；且这个阶段的审查不再局限于刑法本身，而是将刑法与其他法律，甚至整体法律体系的价值进行重新评估，因此，犯罪函数的对应法则不再是刑法，而是整体法律系统。为表示与前一个阶段的差别，我们用大写的“F”表示这个阶段的对应法则。

为保持法规范价值的统一性，我们区分了违法、刑事违法和犯罪三个层次与性质不同的逻辑范畴。这些行为都是法律禁止的行为，在法价值上是负面的评价，但价值尺度的规格与要求不同。在法规范价值冲突的情况下(比如偶然防卫、不能犯(未遂)，以及被胁迫、被欺骗、错误等等有可能出现法价值冲突的情况下)，行为能否最终认定为犯罪，就需要衡平的斟酌。如果斟酌的结果是涉案行为并没有侵害法益(或者显著轻微)，或者虽然仍然侵害法益但没有罪责(或不具有期待可能性)，根据规范论的体系逻辑，这样的行为不能认定为犯罪。因为，就犯罪的价值尺度而言，这种行为并没有真正违反刑法规范，即，有罪责地侵害法益。

因此，当类型化审查任务完成以后(退居幕后)，对涉案行为的犯罪性判断集中在犯罪逻辑的实质方面，即法益侵害性与罪责性。也因此，这个阶段的函数公式可以书写为y=Fx(cd)。

综上，将两个阶段的犯罪函数全景式地观察，就得出规范论主张的犯罪函数公式：y=fx(abcd)+Fx(cd)。

(二)对犯罪函数公式的进一步论证

y=fx(abcd)+Fx(cd)的函数公式是规范论根据犯罪的逻辑要素及其排列次序归纳的一种经典公式。其中，函数公式中fx部分对应类型化审查阶段，Fx部分对应非类型化审查阶段。

类型化阶段的审查是审查涉案行为是否与“立法规定之罪”吻合，是一种以刑法为大前提，涉案行为为小前提，该当性为结论的三段论式的审查。在这种审查中，一切不符合刑法规定的构成要件(犯罪类型)的行为都不是犯罪。为更好地观察fx部分的结构关系，或者说构成要件集成犯罪指标，形成犯罪类型的具体形式，规范论揭示了刑法规则的两种结构(即表里结构与集成结构)以及基于两种结构上形成的两种集成模式，一是基于表里结构的形式集成模式，二是基于集成结构的综合集成模式。分析如下：

形式集成模式(函数书写为y=fx(ab/cd)：

这是一种根据规范论犯罪逻辑要素的排列次序并在表里结构上观察集成模式的函数形式。这种模式下，构成要件是整理刑法禁令的行为指标，与刑法禁令一起组成规则的形式结构。反映规则价值尺度的法益与罪责组成深层的实质结构，两种结构表里有别，又内在统一。可以清晰地解释这种模式下的类型化的逻辑结构与集成方式。图示如下：

图10

在图10中，代表禁令、构成要件、法益与罪责的abcd四个要素组成一个有机的整体，但我们从逻辑结构上区分为一种表里结构。在这种结构中，形式要件(ab)与实质要件(cd)统一于制度化的刑法规则之中。这种结构除了在形式层面与实质层面方便地观察犯罪外，还可以清晰地区分刑事违法与犯罪的逻辑差别。图示如下：

图11

图11是将abcd按逻辑顺序排列然后纵横交叉形成的函数图像，是图10的一种变形，是fx(ab/cd)模式的函数图形，图形中abcd四个逻辑要素依次排列，纵横交错。在b点汇合。连线后形成上述函数图像。其中，外框是犯罪的逻辑区域，包含了abcd四个逻辑要素。内框是刑事违法的逻辑区域，只有abc三个逻辑要素。内外框的这种结构深刻地反映了刑事违法与犯罪联系与区别。从联系的角度，两者都是由对应法则(f)——刑法——规定的。在违反刑法禁令、实施构成行为和侵害法益上，两者共享刑法的资源。或者说，一切违反刑法规定的行为都是刑事违法行为。从区别的角度，可以清晰地观察出，犯罪不仅拥有abc要素，还有d要素，只有完全满足了abcd四个要素，犯罪才能构成。这种关系对于理解刑法非常的重要，可以帮助我们区别经验性的犯罪现象与制度性的犯罪认定。例如未满刑事责任年龄的人或者精神病人与他人共同实施的犯罪，在经验事实上可以视为共同犯罪，但在制度认定上，只有有罪责的人才会认定犯罪，其他的参与者在共同违反刑法上可以认定为实施了刑事违法行为，并承担相应责任，但不能认定为犯罪。这种区别同时也意味着，在涉及刑事违法与犯罪的认定上，两种不同的行为可以采取不同的解决方案①(54)① 例如区分刑罚与保安处分罚，分别回应这样的行为。。

另外，图11的函数图形可以帮助我们清晰地观察犯罪的形式结构与实质结构以及两者的相互关系。

图11的左上区(aba顺时针连线)是形式结构的逻辑区域。这个区域之外(cd)是实质结构的逻辑区域。两个区域在纵横两轴的b点交集。换言之，形式区域通过b点与实质区域联系在一起，实质区域同样通过b点与形式区域联系在一起，是一种表里有别又表里统一的结构，表明规范论主张的abcd要素有机统一性于fx(ab/cd)的模式中。同时，这种模式也意味着，当我们说ab区域是犯罪的形式结构时，也联系着实质的要素，同样，当我们说cd是实质的结构时，并不意味着这里面没有形式的因子，这个结构可以很好地呈现与解释我们在用汉语言表达规范论体系时的困难，让我们在函数的意义上理解它们的关系。

在这种结构下，刑法义务的集成通过b要素实现。由于aba区域在结构上是形式区域，因此，此时的集成是形式集成模式。b要素在结构上对应a要素，主要反映形式层面的集成指标。

在这种模式下，规范论主张的新四要件(abcd)依次排列。犯罪构造的逻辑从抽象的禁令(a)到具体的行为指标(即构成要件/b)，从形式结构(ab)到实质结构(cd)，表里有别而又表里一致地由刑法(f)规定，涉案行为(x)随着自身的实践情况(及变化)与上述函数关联，并因关联函数的对应法则形成最终的评价(y)。当y=fx(a)时，表明行为违反刑法禁令；当y=fx(b)时，表明行为符合刑法规定的行为指标(形式上)；当y=fx(c)时，表明行为侵害了刑法保护的法益；当y=fx(d)时，表明行为具有刑法规定的罪责；当y=fx(abcd)时，意味着行为完全符合刑法规定的犯罪标准，行为该当刑法规定的构成要件。

需要再次强调的是，y=fx(ab/cd)模式中的b要素是函数意义上的集结点，虽然在结构上安排为形式结构，但与实质结构是有机联系在一起的。或者说，b要素既是禁令行为(a)的指标化、类型化，同时，也是法益(c)与罪责(d)的指标化、类型化。cd要素潜藏在b要素之中，只不过是以行为模式的指标化、类型化形式存在。

据此，基于y=fx(ab/cd)模式，可以建立犯罪审查的如下的指标体系。列表如下：

表1

可见，在这种模式下的该当性审查是一个涉及犯罪指标全要素的审查。行为只有在完全满足刑法规定的某种犯罪构成所有指标的情况下，才能认定行为违反刑法，任何一个指标的欠缺，都不能认定为犯罪。

这种模式最为突出的特点是，犯罪逻辑由浅入深，由表及里，由抽象到具体，由形式到实质，在类型化的意义上反映了犯罪逻辑的发展进程。这个进程具有丰富的理论与实务意义。从最初的违反禁令开始，可以将一切基于行使权利和履行义务的行为从犯罪逻辑中排除。比如，正当防卫、紧急避险等行为，并非如欧陆体系的逻辑那样是该当构成要件但阻却违法的行为，而是一开始就是合法行为，与该当构成要件不具有逻辑上的关联②(55)② 欧陆体系先入罪(该当构成要件)再出罪(阻却违法事由)的逻辑完全错误，正当防卫本身无罪，不需要先入罪，而是一开始就无罪，如果因为防卫过当入罪，则属于性质转化后的行为，应当按照规范论主张的先无罪再证罪的逻辑重新书写。其他的所谓违法性阻却事由，也应当首先区分合法与非法，然后再进行判断。。通过禁令的审查，可以明确行为违反刑法分配义务的类型(消极义务、积极义务、组合义务)从而为下一环节的审查创造条件(比如基于消极义务形成的作为犯、基于积极义务形成的不作为犯、基于积极或(和)消极义务组合形成的作为与不作为的组合犯等)。从违反禁令到符合违反禁令的行为指标，通过b要素的指标化将违反禁令的行为塑造成指标化的行为模式，为形式上判断是否构成犯罪提供了条件。当形式审查不足以评价行为的犯罪性时，实质审查便参与进来，比如，形式犯只需审查a/b要素，行为只要违反禁令并该当构成要件就可以认定犯罪，但在实质犯的情况下，还需要进一步审查行为对特定法益的侵害方式，必须对行为是否造成了刑法保护的法益遭受了实害或者危险进行进一步的审查。如果形式上符合构成要件的行为不能解释这种侵害，则行为不具有(实质意义上的)该当性，行为不构成犯罪。相应地，从侵害法益到有罪责的发展，体现了刑事违法与犯罪在逻辑上区别。犯罪不同于刑事违法的根本品质在于，它不仅是侵害法益的而且是有罪责的，罪责性是犯罪逻辑中最为独特的品质。因此，当行为满足了abc要素的要求后，又是在有罪责的情况下实施时，这种行为就是犯罪①(56)① 规范论严格区别违法与犯罪两个概念，违法指违反法律侵害法益的行为，犯罪指违反刑法侵害法益并且有罪责的行为。。于是，当y=fx(abcd)的所有条件得到满足，行为在类型化阶段的审查中就可以认定为犯罪。

综合集成模式(函数书写为y=fx(acd/b):

在这种模式下，规范论主张的新四要件(abcd)要素不变，但逻辑次序与逻辑结构与y=fx(ab/cd)模式不同。这种结构是刑法规则一体两面性最为典型的表现。规范论认为；刑法规则由两个方面的素材组成，一是刑法义务，二是整理义务的构成指标，二者统一于刑法规则之中。在这种结构中，反映刑法形式义务的禁令(a)与反映刑法实质义务的法益(c)和罪责(d)被集成这些义务的构成要件(b)综合集成为刑法规定的犯罪类型。因此，在这种模式中，刑法义务整体上被构成要件综合地集成。图示如下：

图12

图12中，反映刑法义务的禁令、法益与罪责(左区)，被整理这些义务的构成要件集成(右区)，逻辑排列由abcd，转变成acdb，和图10比较起来，构成要件集成刑法义务的结构特征更加明显，是反映集成结构的经典图形。这种结构清楚地表明，构成要件是整理和型塑刑法义务的逻辑工具。 它既是行为的构成又是义务的构成。同样，为了更好地观察集成结构下要素之间的逻辑关系，在图12的基础上，可以按照acdb的逻辑次序绘制下列图形。

图13

在图13的函数关系中，acdb纵横交错，但坐标的交集点变成了c。以c点为中心，同样可以连线组成内框(adda顺时针连线)和外框(abba顺时针连线)两个逻辑区域。其中，内框涉及acd三个逻辑要素。这些要素全部是表达刑法义务的规范要素。外框涉及acdb四个要素，b要素是综合集成刑法义务的构成要件，这里的b要素，一方面是逻辑结构上的节点，另一方面是塑造犯罪类型的行为模式。或者说，此时该当构成要件，意味着涉案行为符合“立法规定之罪”。

从图13中可以观察出y=fx(acd/b)模式的结构特点与特殊意义。从结构上看，内框全是规范要素，外框是包含规范要素的事实要素。这种关系表明，构成要件是事实要件与规范要件的统一体。这种结构形象地表达了刑法规则与刑法规范的表里有别又集成统一的关系。其中，外框是规则外壳，内框是规则内核。两个逻辑区域在c点交叉和a/a连线处重合。在c点交叉表明刑事违法与犯罪都是建立在行为侵害法益的共同基点上，在a/a处重合表明刑事违法与犯罪都始于对刑法禁令的违反。前者在实质的意义上，后者在形式的意义上表明两者都是刑事违法行为。但因为d要素的存在，又使两种行为区别开来。b是包含罪责的构成要件，当构成要件不具有d要素的该当性时，这样的行为只是刑事违法行为，不是犯罪。或者说刑事违法行为与犯罪的区别在于：犯罪的构成需要d要素的具备，在d要素的参与下，刑事违法行为就是犯罪。b要素是综合集成犯罪构成的指标体系。并塑造了这个犯罪的犯罪类型。

据此，可以建立以下指标体系，列表如下：

表2

这种模式最为突出的特点是，刑法义务(acd)与集成义务指标(b)、犯罪的规范要件(acd)与事实要件(b)高度地统一。典型地反映了犯罪逻辑价值理性(acd)与工具理性(b)的统一性，反映了构成要件集成刑法义务的技术过程。由于构成要件在这种模式下是集成所有犯罪要素的综合概念。所以，该当构成要件意味着行为类型化地符合刑法规定的犯罪标准。

在规范论看来，两种模式都是理解刑法规则、理解构成要件、在类型化阶段审查犯罪构成的技术方案。只有模式的不同，没有谁优谁劣的问题。在犯罪审查中，这两种模式可以交互使用，共同服务于类型化的审查工作。

一如前述，类型化审查只是犯罪审查的第一个阶段，这个阶段的审查任务完成后，如果涉案行为存在法规范的价值冲突，还需要进行非类型化的审查。两个阶段是前后递进的逻辑过程。互赖地确定着“司法认定之罪”的确认。换言之，这个阶段的审查任务不是构成要件的该当性，而是法规范之间的价值冲突，是涉案行为已经该当构成要件之后，因为法律规范之间的价值冲突必须衡平裁决的事项。这些事项由于社会生活的活色生香、千奇百怪无法在立法的层面处理①(57)① 法律规范本身并非完全的和谐一致，其内部存在基于层级、性质、部门法差别以及技术上和利益上的冲突现象。立法本身就是讨价还价和妥协的过程，因而，制度层面的冲突始终是法律的一种现象。制度适用的过程中需要衡平的进行冲突审查，实现个案的正义。，必须交由司法在具体的案件中衡平地裁决。另一方面，如果将这种裁决完全交给司法的自由裁量，我们便失去了在实体上限制自由裁量权任意性的条件。因此，必须在这个阶段确定审查的具体内容。防止司法审查的恣意。

为此，规范论在保持“一、二、四”体系的基本框架不变的情况下，采取了以下策略：

一是用刑法规则违反性概括类型化阶段，用刑法规范违反性概括非类型化阶段。这样，两个概念分别在类型化与非类型化两个不同的逻辑阶段，表达了犯罪构成上的表里结构与前后结构。表里结构通过上述y=fx(ab/cd)和y=fx(acd/b)两种集成模式，将刑法义务集成于构成要件之中。特别是y=fx(acd/b)模式，构成要件是综合集成的行为模式，或者说此时的构成要件就是刑法规定的犯罪类型。该当构成要件意味着行为在类型化的意义上已经构成犯罪。因此，此时的b要素在犯罪的类型化审查上，是一个终局性概念。另一方面，类型化审查的结束意味着非类型化审查的开始，因而，这个概念又是开启非类型化审查的阶段性概念。承上启下地将两个审查阶段统一(联系)起来。

二是将犯罪的实质要素放入更广阔的法律环境之中。因为这个阶段已经审查过犯罪的类型化，或者说，在类型化审查的意义上此时的涉案行为已经全要素地满足了犯罪的类型化条件。因此，只能将实质性地说明犯罪本质的实质要素摘取出来，并把它放在更广阔的法律环境中，在法规范价值冲突的情况下重新评估。换言之，需要对涉案行为在法价值冲突的情况下是否仍然违反刑法规范做出衡平的认定。与该当性审查不同的是，这种法规范的冲突，不是刑法本身基于权利义务的制度安排产生的价值冲突，比如，正当防卫与防卫过当、紧急避险与避险过当。这些类型的冲突可以直接根据刑法的规则处理，不需要放在这个环节处理，因此，这个环节所要处理的事项其实是欧陆体系上所谓的“超法规”事由(包括违法与责任两个方面)。也就是说，这些冲突并非来自刑法本身，而是来自刑法与整个法律体系的关系。并由于这些关系的代入，在法价值上产生的分歧与冲突，以及由此产生的解决这种分歧与冲突的衡平需要。比如偶然防卫、假想防卫，类似的行为是否认定为犯罪，刑法本身并没有作出规定，只能根据涉案行为关联的法规范价值进行评估与选择，最终才能对涉案行为作出符合逻辑的裁决。

因此，这个阶段其实是把刑法规范放在更广阔的法律环境，甚至文化环境中对涉案行为重新评估。所以，只涉及刑法规范与法规范在价值尺度上的折中平衡，并在价值统一的情况下作出有罪(或者无罪的)判决。

因此，在规范论概括的新四要件体系下，法益侵害性与罪责性承担了非类型化审查时的体系化任务。当y=Fx(c)时意味着行为仍然具有法益侵害性，当y=Fx(d)时，意味着行为仍然具有罪责性，当y=Fx(cd)时意味着涉案行为是违反刑法规范的行为，应当认定为犯罪。

三是将两个阶段统一于规范论主张的犯罪函数公式。步骤是把y=fx(acdb)压缩为y=fx(AB)，压缩后大写的A是刑法义务的综合表达。此时，A=acd,大写的B仍然代表构成要件，这样规范论主张的四个逻辑要件在类型化与非类型化递进排列时仍然依次表达为ABcd四个逻辑要素，即犯罪是违反刑法义务、该当构成要件、侵害法益和有罪责的行为，前后两个逻辑阶段仍然在这个逻辑次序下排列。之所以可以这样处理，是因为y=fx(acd/b)模式下的acd要素都是反映刑法义务的规范要素，b要素是集成这些义务的类型化概念，逻辑上包括了abcd。因此，在这种结构下，前后阶段可以缩写为y=fx(AB)+Fx(cd)。此时，规范论的新四要件在类型化与非类型化的前后结构中仍然保持了刑法义务违反性、构成要件该当性、法益侵害性和罪责性的逻辑次序，另一方面，又使得犯罪的逻辑条件与价值条件的始终保持统一性，在函数的意义上，仍然概括了犯罪构成的充分必要条件。

需要解释的是，由于类型化阶段无论哪种模式(y=fx(ab/cd)&y=fx(acd/b))在该当性的审查时实际包含了abcd四个逻辑要素，被压缩后重新形成ABcd的逻辑次序其实已经发生了变异。这种变异在汉语言上很难表达，但可以通过函数关系进行论证。试析如下：

首先，需要澄清压缩后的ABcd其实包含了六个逻辑节点，如图6所示。此时，大写的A=acd,因此，全景式的看，y=fx(AB)+Fx(cd)实际上包含acdb+cd六个逻辑节点。压缩后形成ABcd四个点位。我们再将这个ABcd连成一线，然后交叉将便形成了一个十字星结构。图示如下：

图14

这个十字星结构形象地表达了规范论二阶层的逻辑关系，即，刑法规则与刑法规范在类型化与非类型化时的逻辑关系。或者说，反映了纵向的表里结构与逻辑排序，与横向的前后结构与逻辑排序。在这种基础结构中，大写的A=acd,大写的B仍然代表构成要件，当函数书写为y=fx(AB)时，是在刑法义务与构成要件的意义上表达的犯罪函数，当函数书写为y=fx(acdb)时，是在禁令、法益、罪责和构成要件的意义上表达的。在两种表达方式中，AB(ab)cd四个逻辑要素在符号表达上没有差别，但代表的意义并不完全相同。具体讲，横轴上的B(b)点是综合集成刑法义务的概念(y=fx(acd/b)，纵轴上的B(b)点代表形式集成的意义(y=fx(ab/cd)。其他的A或者acd要素分别在类型化与非类型化的意义上代表刑法义务，或者代表禁令、法益与罪责。为更好地分析这个十字星结构，我们把这个十字星结构仍然用线条联系起来，这样，就形成了犯罪函数公式的逻辑区域。图示如下：

图15

图15中，实线组成的区域是类型化的逻辑区域，实线纵轴代表y=fx(ab/cd)模式，实线横轴代表y=fx(ab/cd)模式。虚线组成的区域是非类型化的逻辑区域。adda顺时针连线组成的方框是犯罪函数运用的逻辑区域。整个规范犯罪论的理论体系可以在这个图像中函数地表达。

其次，用函数关系表达审查结论(y)与涉案行为(x)之间的犯罪函数。涉案行为可以是方框内的任意一个点位，随着自变量(x)——行为变化而变化，其变化的审查结论受对应法则f/F的制约。也就是说，在犯罪函数公式y=fx(abcd)&fx(acdb)+Fx(cd)下的任意涉案行为都可以在这个函数公式下求得一个唯一对应的结论(y)。即图14中由黄色线条代表的任意自由线上的任意点位。这种结论是排他的、唯一的、确定的。由于不同的涉案行为在公式下只能产生唯一的审查结论，具有不可争议的确定性，因而犯罪函数公式的建立具有无比重要的理论与实践意义。甚至可以说，这个公式代表了笔者提出的规范犯罪论，是规范犯罪论最为核心的理论结晶。

最后，也是最重要的是，在图14的逻辑区域内，根据犯罪审查涉及的不同主题可以灵活地运用犯罪函数公式解决司法审查中面临的各种类型的问题，以未遂为例：

我国刑法第23条规定了犯罪未遂制度。在规则分类上，这是一条修正规则，假设，我们将代表违反这条规则的对应法则记为f2，这条规则需要与基本规则(对应法则记为f1)结合才能适用。假设基本规则是我国刑法的第232条规定的杀人罪,那么，在违反f1和f2规则的情况下，着手实施但因障碍未能杀死他人的行为就是杀人未遂，这样，y(审查结论)与x(涉案行为)之间的函数公式可以记为y=f1x+f2x。也就是说，在上述公式下，这样的杀人行为可以认定为杀人未遂。

在图15的逻辑区域内，首先需要明确这是一个类型化审查阶段的审查判断，处于图15实线表达的逻辑区域。在这个区域内，规范论归纳了两种集成模式(y=fx(ab/cd)与y=fx(acd/b)，此时，需要在不同的对应法则下，求y=f1x+f2x的域值。由于这是一个类型化判断，比较适合用综合集成模式表达，我们将相应的对应法则代入y=fx(acd/b)模式，可以产生代表f1和f2的两个纵横坐标。形成以下函数图形。

图16

图16中横轴代表基本规则的综合集成模式，纵轴代表修正规则的综合集成模式，在各自代表的类型化结构上都是全要素地集成了abcd四个逻辑要素①(58)① 修正规则抽象地包含禁令、法益、罪责与构成要件四个逻辑要素，只是它不能单独地发挥作用，需要与基本规则结合才能体现价值。。在未遂的情况下，意味着在y=f1x(acd/b)模式下，涉案行为并不该当构成要件，是一种犯罪的未完成形态。用公式可记为y=f1x(acd)-b。以此与完成形态(既遂，即y=f1x(acdb))相区别。另一方面，在f2对应法则的修正下，这种行为虽然并不该当f1下犯罪类型的该当性，但该当f2规则下构成要件的该当性。在y=f2x(acdb)的类型下，完全符合修正规则的构成要件。司法对涉案行为审查并不是求f1x或f2x的域值，而是求两者结合的域值，需要在f1/f2两类规则下形成最终的判断。在图16中，就是由虚线表达的y=f1x+f2x。从中，我们可以观察出，由内框(adba顺时针连线)组成的逻辑区域是f1和f2共享的逻辑区域，两种规则在这个逻辑区域内重合在一起。这个区域正是未遂犯罪的逻辑区域。外框(abba顺时针连线)组成的逻辑区域出现分离现象，即，f1x部分缺少b要素(y=f1x(acd)-b),f2x部分则要素仍然完整，即y=f2x(acdb)。这种现象正好解释了未遂犯罪的特征性。即，一方面并不该当基本的构成要件，另一方面又符合修正规则参与同构后新产生的犯罪类型。

为更好地解释这种奇妙的现象，我们可以再从类型化时的两种集成模式的比较中继续观察两种模式下未遂的犯罪函数图形，图示如下：

图17 图18

图17是y=fx(ab/cd)模式下，未遂犯的函数表达。b点是杀人罪未遂的构成要件①(59)① 此时的构成要件是刑法第23条与第232条结合形成的修正构成要件。图10亦同。。框内的黄色自由线代表涉案行为，这个自由线就是未遂的函数图像。它可以是框内的任何一个点位，但不会与b点交集。或者说，杀人罪的未遂符合违反禁令、侵害法益，和有罪责的逻辑要素，但并不该当这种犯罪在构成要件上要求的行为结果，不符合这种犯罪基本的构成要件。但在修正规则参与同构下，这种行为可以认定为杀人未遂。

图18是y=fx(acd/b)模式下未遂犯的函数表达。在这种模式下，框内是acd三个规范的要素，但只有在满足了b要素的要求后才能该当构成要件。框内的黄色线条也是一条描述犯罪未遂的自由线(函数图像)，它可以是框内任何一个点位，但不会和b线交集。也就是说，它不是该当杀人罪基本的构成要件，但在修正规则的参与同构下，这种行为因为违反刑法禁令、侵害生命法益，并且是有罪责的，因此，可以认定为杀人未遂。

可见，两种模式下，犯罪未遂都能得到清晰的逻辑表达。在以基本规则为锚的情况下未遂的函数公式，可以书写为y=fx(acd)-b。即这是一种着手实施后因意志以外的障碍未满足基本构成要件的行为。在第23条参与同构的意义上或者犯罪成立的逻辑条件的意义上)，未遂的函数公式仍然可以书写为y=fx(abcd)&fx(acdb)。只不过，此时的b不是基本构成要件意义上的，而是修正构成要件意义上的。或者说，是f1x与f2x两种对应法则下重新生成的集合指标与类型。上述两种看似矛盾的表达只是描述犯罪未遂的两种面相以及描述这种面相的函数书写方式。当未遂函数书写为：y=fx(acd)-b时，意味着涉案行为并不该当基本的构成要件，属于犯罪的未完成形态，并与此与既遂区别。当未遂函数书写为：y=fx(abcd)&fx(acdb)时,意味着这种行为仍然符合规范论归纳的犯罪逻辑条件。未遂犯仍然是该当构成要件的行为(y=f1x+f2x=fx(acdb)&fx(abcd))。前者侧重于揭示(未遂)犯罪的类型特征，后者侧重于解释(未遂)犯罪成立的逻辑条件。总之，两种函数的表达方式，与规范论归纳的犯罪函数公式是兼容的。

在类型化审查得出未遂结论后，如果在非类型化审查阶段出现法规范的价值冲突，那么，根据规范论的理论逻辑，还必须进行非类型化阶段的重新评估。假设以下情形：甲以杀死乙的故意，开车撞向乙，在将乙撞倒后开车逃跑，乙被他人紧急送往医院抢救，被成功地从死亡边缘挽救回来。但抢救回来的乙，之前患有一种致命的怪病，所有的医院都表示回天无力，生命已经进入了倒计时的状态，但经历这场谋杀事故后，却奇迹般地恢复了身体健康，完全成为一个正常人。医生们无法解释这个奇迹，只能解释为这场谋杀莫名其妙的贡献。

从类型化的犯罪函数公式上观察，甲的行为无疑符合杀人未遂的构成，可以认定未遂犯罪。但此时的情况较为特殊，乙不仅从谋杀的死亡边缘抢救回来了，而且经历这场谋杀再一次地从(另一个)死亡边缘回来了，而且是健康地回来了。从乙的角度看，是应该感谢还是应该诅咒甲呢？当司法面临类似问题时，类型化审查的结论就是远远不够的，在类似的情况下，必须进行非类型化的重新审查。这时，y=Fx(cd)就要派上用场了。此时的c代表冲突的法益，在本例中，c要素一方面反映了谋杀行为的“行为无价值”，和未遂意义上的“结果无价值”。另一方面反映了回归健康的“结果有价值”。此时，就需要对涉案行为是否真正地违反了刑法规范，真正地侵害了法益作出衡平的决断。这是刑法的冲突理论专门研究的问题，限于本文的主题与篇幅不能在此展开。但是，类似现象反映了区分类型化审查与非类型化审查两个阶段的合理性与必要性，表明在类型化审查结束以后，并非万事大吉①(60)① 这是中国大陆传统四要件理论最为致命的短板。。当涉案行为面临法规范价值冲突时，必须进行非类型化的再审查。

从犯罪函数的角度，这个阶段因为只涉及对应法则(F)项下的cd要素；由于这是一种价值判断与选择。因而，可以根据价值判断的正负将非类型化下的函数公式分别书写为y=F{c(±)/d(±)}。即，当涉案行为被判定为仍然侵害法益时(负值)，即具有非类型化阶段的法益侵害性，犯罪逻辑继续发展(进入罪责性审查环节)。否则，涉案行为因不具有这个阶段的法益侵害性(正值)，或者“情节显著轻微，危害不大的”(负值达不到认定犯罪的临界点)而不认为是犯罪(比如将上述案例改为伤害，获得这种评价的概率会大幅提高)。

这样，在犯罪的函数公式下，未遂犯罪可以得到逻辑相当精准的审查与判断，并产生涉案行为在犯罪认定上唯一的结论。这正是犯罪函数公式追求的目标，其实也是司法追求的目标，同时也是所有犯罪论理论共同追求的目标。

上述未遂犯罪的例子，只是规范论犯罪函数公式运用的沧海一粟。作为一种崭新的理论，这个理论可以运用于一切涉及犯罪构成的规律性知识的分析论证，为刑法上众多的理论分析开创了一条独特的道路。毕竟，规范论的提出彻底地改变了传统理论的逻辑基础与体系框架，重述了犯罪构成的规律性。虽然它仍然是不成熟的，仍然有许多问题需要更深入地讨论，但笔者相信，在一个可以预见的未来，规范论体系必将在迎接挑战的同时蓬勃发展。