土地经营权融资担保法律问题研究

龚鹏程 孙佳媛

摘要：对新修仃的《中华人民共和国农村土地承包法》土地经营权融资担保相关法律问题进行研究，认为土地经营权性质应该被区分看待，流转期限五年及以下的土地经营权体现债权性质，流转期限五年以上的应当认定为用益物权属性。新法的实施为土地经营权融资担保提供了法律支撑，但是仍面临着担保主体不明、担保权实现方式单一、价值评估体系不健全、风险防控机制不到位等现实问题。通过完善立法规范，加强风险防控机制和价值评估体系建设，从而实现放活农村土地经营权、促进农业生产现代化的目标。

关键词：土地经营权;融资担保;风险防范;法律问题

中图分类号：F301.2;D922.3 文献标识码：A

文章编号：0439-8114（2020）09-0186-06

DOI：10.14088/j.cnki.issn0439-8114.2020.09.040

2020年是全面建成小康社会的决胜期，“三农”问题作为全面建成小康社会的重要一环，能否完成好“三农”领域的硬任务对于城乡高质量发展和社会经济稳定持续发展意义重大。2016年，中共中央、国务院下发文件，首次提出农村土地所有权、承包权以及经营权“三权分置”的概念;2019年1月1日正式施行的新修订的《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称新《土地承包法》）将“三权分置”以法律形式正式确立下来。“三权分置”从政策走向法律，迈出了农村承包土地法制改革的重要一步，为经营权融资担保提供了强有力的法律支持和理论保障。但是，新法对于土地融资担保制度规范非常模糊，这给实践操作和法律适用带来了很多阻碍，仍有很多现实问题需要解决。本研究旨在通过对土地经营权融资担保制度存在的现实困境进行分析，进而尝试提出相应的改善措施。

1 土地经营权融资担保概况

1.1 土地经营权的权利基础

土地经营权概念最早出现于《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》这一文件中，其具体表述为将土地承包经营权分为承包权与经营权，土地经营权是在土地承包经营权基础上派生而来，目的在于顺应农民在保留土地承包权的前提下自由流转土地经营权的意愿，从而实现放活土地经营权的预期目标。新《土地承包法》中对于土地经营权也有与政策文件一脉相承的类似表述，如第九条有“流转其承包地的经营权”之表述。但是，这种表述存在着法理错误，土地经营权是土地的经营权人在一定期限内对流转获得的土地进行合法占有、使用以及收益的权利。由此可见，土地经营权与土地流转之间的内在逻辑关系是先通过土地流转行为，然后才拥有土地经营权，而不是文件以及法律规定所表达的土地经营权在先，土地流转行为在后的逻辑关系。之所以存在这种用语表述的逻辑错误，根源在于“权利”与“权能”概念的混同，将土地承包经营权中的“经营权能”单独剥离出来，构造出新的经营权利[1]。

权能包含于权利之中，但不完全等于权利，权能作为权利的要素，是权利的具体内容。土地承包经营权之中包含着土地承包权能、分离对价请求权能、征地补偿权能及监督权能等其他权能[2]。经营权能体现于分离对价请求权能，承包权能与经营权能的聚合分离与土地流转行为有关，土地没有发生流转，承包权能和经营权能聚集于一体即土地承包权人;土地发生流转，产生承包权能与经营权能分离的效果。新《土地承包法》因为沿袭了政策文件相关表述，所以存在着大量权能与权利混用的表述，虽然法律规范的具体表述存在着逻辑错误，但是这并不影响经营权能成为独立的经营权利，通过规定的法律行为即土地流转创设新的独立土地经营权作为法律概念进行使用是合法的，能够有效地破解权能与权利混用带来的混乱局面。

1.2 土地经营权的法律性质

新《土地承包法》的修订初衷在于借助法律规定推动土地制度改革实践，因此其在法律规范的设定方面更偏向于已有的现实问题，忽视了对法律理论和概念的细化。土地经营权法律性质的确定对于土地经营权融资担保制度的具体制度设计和实践操作具有重要意义，而新法忽视了对其法律属性的界定，这直接影响到融资担保实现方式的选择，所以，明确土地经营权法律性质刻不容缓。

土地经营权概念自提出之日其性质便一直备受争议，学界关于其性质的学说层出不穷，通过对专家学者的理论观点进行梳理，土地经营权的法律性质争议可以归纳为三种观点，债权说[3]、用益物權说[4]和物权债权二元说[5]。笔者更为认同物权债权二元说的观点，土地的来源不同，会导致其法律属性存在一定差异，不可“一刀切”作出判断，现将以土地获得的不同途径作为标准进行具体分析。

1.2.1 家庭承包土地经营权的性质 新《土地承包法》修订以前，对于以家庭方式获得的土地承包经营权进行融资担保范围限制，融资担保能力取决于土地的具体用途;新《土地承包法》关于以家庭方式获取的土地经营权融资担保，摒弃了以往土地用途的标准，扩大了担保客体的范围。新《土地承包法》第四十七条规定：土地的承包方可以使用承包的土地的经营权向金融机构进行融资担保，不再局限于耕地以外的其他未被明文禁止的土地。土地经营权作为一项独立的民事权利未进行流转时，土地承包权和经营权聚合，土地的承包人亦是土地的经营权人，此时承包人以承包土地的经营权进行融资担保本质是同自己设立融资担保合同，基于债法基本原理，债权人和债务人不可能为同一人，因此这侧面证明了此情形下土地经营权的非债权性，而是物权性。有持债权说的学者认为，承包人自己设立融资担保应当理解为以土地承包经营权进行融资担保而不是土地经营权，法律依据是新《土地承包法》第九条的规定，承包方享有土地承包经营权，可以自己经营，也可以流转土地经营权后由他人经营，土地经营权只有经过土地流转才能产生和实现[6]。承包经营权是包含承包权能和经营权能的，而承包权能是一种具有身份专属性的成员权利[7]，如果对承包经营权进行融资担保，那么农户的土地身份权利将可能受到影响，农户权益受到损害，因此这种判断有失偏颇。将经营权能从土地承包经营权中剥离，以经营权能进行融资担保既缺乏法理基础，也缺乏操作空间，所以承包方进行融资担保时，并不存在现实的土地经营权，只能以强制管理或者强制缔约的方式设定新的土地经营权来设立融资担保，此为土地经营权确立的初衷。

1.2.2 流转受让土地经营权的性质 新《土地承包法》对于流转受让获得的土地经营权通过获得年限进行种类区分。第四十一条提到“土地经营权流转期限在五年以上的”，新法修订之所以对受让的土地经营权进行五年上下的划分，是充分考虑农户现实需求的结果，受让土地的经营权人类群较多，有些经营权人根据土地用途对土地经营权的需求期限较长，此时需要有更加稳定的法律保障即通过设立登记达到对抗善意第三人的效果，有些经营权人基于需求则倾向于短期的土地经营权[8]。持债权说的学者认为经营权只能通过土地流转产生，而土地流转是一种债权性行为，所以受让的土地经营权是一种债权。但是，新《土地承包法》第四十一条的土地经营权的登记对抗效力规定提供了新的解释空间，物权具有排他性，这种排他性可以产生于登记对抗效力，也可以来自于其他方式，但是已经公示登记的物权的排他性则必然来自于登记，由此可见，将流转期限五年以上的土地经营权释义为物权也并无不当。这一观点也有充分的法律支撑，《民法典物权编草案》（二审稿）中对这一解释做出了回应，第一百三十四条之三的规定在新《土地承包法》第四十一条规定基础上增加了“自流转合同生效时设立”[9]。流转期限五年及以下的土地经营权一般采用土地租赁方式完成流转，故其定性为债权更为适宜。

1.2.3 其他方式土地经营权的性质 以其他方式获得的土地主要针对“四荒地”。以其他方式获得的土地承包权在新《土地承包法》中被界定为土地经营权，其具体内涵与原《土地承包法》相关规定并无本质区别，都包含有保证权利人稳定的经营预期要求。故以其他方式获得的土地经营权沿用旧《土地承包法》将其定性为用益物权。

1.3 土地经营权融资担保方式

新《土地承包法》之所以采用“融资担保”这一表述，原因在于土地经营权来源的复杂性使得法律修订时对于土地经营权的性质缺乏明确定性，继而导致担保方式采取抵押还是质押存在困难，故用“融资担保”概念对这一矛盾进行模糊，试图以概括的文字表达来暂时解决存在的法律困境。通过前文对土地经营权性质的探究，以下对土地经营权融资担保方式进行分析。

1.3.1 承包人土地经营权担保 前文所述，土地经营权必须经过土地流转才可以产生，承包人若以承包地的土地经营权设定融资担保则存在理论困境。囿于土地承包经营权中特定的身份属性，土地承包经营权很难是适格的抵押标的物，承包人设定融资担保时不存在现实的土地经营权，此种情况下融资担保如何实现？从法律层面来看，包括新《土地承包法》在内的现有法律规范都并未就这一问题做出明确说明;从政策层面来看，2014年出台的关于推进农业现代化的文件中就承包地的经营权向金融机构抵押融资予以肯定，但是这项规定一直停留在政策层面，并且较为笼统概括，缺乏具体操作方法。有学者指出此种情形下的土地经营权融资担保可以有两种处理办法，一种鉴于土地经营权用益物权的性质，可以允许承包人通过自我设定土地经营权来达到新法规定的表述，另外一种是放开土地承包经营权抵押的限制，同时以政府强制管理或者强制缔约的方式为土地承包经营权抵押保驾护航[10]。

1.3.2 流转土地经营权担保 担保方式有两种选择，一是抵押，二是质押。根据新《土地承包法》规定，土地流转后的土地经营权分为流转期限五年以上的土地经营权和五年及以下的土地经营权，两种土地经营权的担保实现方式要区别看待。流转期限五年以上的土地经营权为用益物权，根据《担保法》规定，不动产物权担保通过抵押实现，所以流转期限五年以上的土地经营权作为不动产物权融资担保通过抵押实现。

流转期限五年及以下的土地经营权融资担保难以设置质押。土地经营权作为一种权利如果设定质押属于权利质权，从权利质权特性人手分析土地经营权是否适宜质押。满足对标的权利的交换价值有效控制的要求是以标的权利设定质押的前提条件，实现对标的权利有效控制的方式有多种选择，具有书面形式的权利诸如债券可以通过书面凭证的交付达到有效控制的目的，不具有书面形式的权利但是可以登记进行确认的，登记成为其实现有效控制的方式。流转期限五年及以下的土地经营权毋须登记，缺乏必备的权利质权有效控制要件，故无法设定质押。

2 土地经营权融资担保面临的障碍

2.1 土地经营权融资担保面临的法律障碍

2.1.1 担保主体范围不明 新《土地承包法》第四十七条规定了土地的承包方可以土地经营权向金融机构进行融资担保，因此土地承包方和經土地流转受让的土地经营权人都是适格的融资担保人。土地承包方作为融资担保人对土地经营权进行融资担保设定抵押时，家庭成员在抵押协议上签字是普遍情形，如果抵押协议的效力出现法律争议，那么真正的抵押人是土地承包方即家庭还是家庭成员就是首先需要面对的问题，学界专家关于此问题也是各持己见。持抵押人是家庭成员观点的学者认为，农户作为一种特殊的组织形式，家庭成员可以借此特殊组织获取土地承包经营权[11]，也有学者认为融资担保的抵押人应为承包方而非具体的家庭成员。此种情形下抵押人的模糊不定会导致抵押合同效力认定面临困境，因此急需法律予以明确。

此外，新《土地承包法》缺乏对融资担保的权利人即贷款发放人的资格规定，《农村承包土地的经营权抵押贷款试点暂行办法》对此有明确规定，其中将贷款发放人的资格限定在银行业金融机构，此规定的出发点主要是考虑到农村土地经营权收益价值不稳定的特性，以防造成金融机构的风险过高。但是农村经济快速发展，土地经营权流转日益频繁，对贷款人发放资格限制过大，并不利于通过放活农村土地流转实现农业现代化发展的目标，因此需要在《民法典》制定过程中对此类问题做出长远的规划。

2.1.2 担保物权实现方式单一 根据中国《物权法》第一百九十五条规定，抵押权的实现方式主要为折价、拍卖以及变卖。通过土地流转获得的土地经营权以及旧法中以其他方式获取的土地经营权根据新法规定，皆具有财产属性，作为一种财产性权利能够通过《物权法》规定的抵押权实现方式中的拍卖以及变卖实现融资担保权利。但需要特别注意的是，新《土地承包法》对于土地经营权人的资格做出了明确的限定，适格的土地经营权人必须符合农业经营能力以及资质的要求，抵押物折价方式的实现是由抵押权人取得抵押物所有权，基于银行业金融机构难以具有此类资质和能力，故其很难担当符合要求的土地经营权人的身份，因此折价方式在此缺乏适用空间。

土地承包方对土地经营权设立融资担保的情形下，抵押权实现方式存在限制。土地承包方利用土地经营权进行抵押，由于土地的承包方此时兼具土地经营权人的身份，土地承包经营权又具有明显的身份属性，故其抵押权的实现难以简单地通过传统物权领域抵押权实现方式中折抵、拍卖以及变卖实现，否则会使得土地承包人不再成为土地承包经营权人，违背土地改革的初衷。高圣平[12]对此问题提出了“强制管理”和“强制缔约”的解决办法，这种处理办法的优势在于避开了土地承包经营权的特殊性质，维护了土地承包经营权人身份的稳定，同时通过对土地收益进行处分很好地实现了土地经营权抵押担保，但是这种方法也不可避免地存在着弊端，土地产出不具有即时性，这导致想要土地使用收益达到担保额度，需要经历漫长的等待，且整个手续繁琐[13]。

2.2 土地经营权融资担保面临的金融障碍

2.2.1 价值评估体系不健全 确定农村土地经营权的价值是设立土地经营权融资担保的前提，鉴于农地经营权的特殊性，对其价值的评估缺乏统一的标准，这将会导致土地经营权融资担保的实践操作难以统一和确定，如果担保额度过低，会导致农户想要借土地经营权融资担保获得的贷款数额难以满足实际需求，如果担保额度过高，发放贷款的金融机构将会因此承担更多的金融风险。目前土地经营权价值评估存在体系不健全、人员不专业、标准不统一的问题。现有的土地经营权价值评估规范是《农用地估价规程》，其中对于农用土地的价值评估提出了五种方法，包括基准地修正法、市场比较法、剩余法、收益还原法以及评分估价法，虽然方法较多，但是规范非常模糊，缺乏具体对应情形，导致土地价值评估方法很难真正发挥作用。

2.2.2 金融机构支持力度不够 银行业金融机构是目前惟一合法的土地经营权融资担保主体，除其之外的自然人以及其他法人都不符合新《土地承包法》规定的主体资格，但是金融机构在土地经营权融资担保问题上仍然畏葸不前，多有顾虑。国务院早在2015年就在全国200多个县（市）开展了土地经营权抵押贷款试点，试点地区多家金融机构开展土地经营权抵押贷款业务，取得了一定的成效。但是通过对已有试点金融机构办理相關业务的实践调查发现，已经开展的相关业务在办理过程中难以脱离传统的“三农”贷款业务模式，对于土地经营权融资担保办理缺乏针对性。新《十地承包法》第三十八条对经流转享有的土地经营权主体资格和能力予以限定，从实践情况来看，符合要求的主体一般为农户或者合作社以及公司、企业等，此类主体进行融资担保的资金需求往往较大，以满足农业现代化生产的需求，而金融机构在办理相关业务时往往贷款额度低，利率高且期限短、手续复杂，这种限制导致土地经营权融资担保难以真正落实，与其设立初衷相违背。2.2.3风险防控机制不完善土地经营权融资担保风险相对较高，这与农业生产经营的特性以及土地经营权融资担保的抵押主体相关。农业生产经营并非完全的人力活动，其收益产值往往受到自然影响，而自然风险的不可控大大加重了风险负担，一旦遇到自然灾害或者极端天气，农业生产经营的收入产值大幅度下降，难以完成融资担保额度，金融机构将面临资金融通风险。此外，土地经营权融资担保的主体限于农户或者小微企业，相比于传统金融贷款，这类主体的信贷规模很小且较为分散，这也在一定程度上增加了金融机构的风险负担[14]。为了有效控制土地经营权融资担保风险，试点地区探索运用政府补贴风险补偿金[15]、鼓励保险公司加大对农业保险产品创新力度，增加保证保险等保证措施，但是已有的风险防控措施对于政府资金的压力较大，托底担保的缺乏使得金融机构难以全面应对金融风险。

2.3 土地经营权融资担保面临的社会障碍

土地作为农民的立身之本，一直以来更多地强调其对农民的社会保障功能，这也是土地改革初期一些专家学者主张限制农地抵押的重要原因。农地兼具社会保障功能和生产要素功能，生产要素功能强调对于农地的自由交易，社会保障功能要求保持农地的稳定，限制自由交易，二者之间的矛盾使得农地改革一度陷入困境。“三权分置”背景下，土地经营权从承包经营权之中剥离出来一定程度上缓解了农地生产要素功能和社会保障功能之间的矛盾，但是值得注意的是，农地经营权担保制度发展的不完善和社会保障措施的不健全仍然让融资担保农地经营权的农户存在后顾之忧。

3 土地经营权融资担保制度完善途径

3.1 完善立法规范

3.1.1 明确土地经营权融资担保主体 土地承包方作为融资担保人对土地经营权进行融资担保设定抵押时，虽然签订抵押合同的主体一般为家庭成员，但是依据法理，承包方作为抵押人更为适宜。主张家庭成员利用“农户”的特殊组织形式享有承包经营权从而作为抵押合同的抵押人的观点，由于缺乏相应明文规定，在司法实践中存在法律解释难度较大，法律适用不便的现实困境。在抵押合同上签字的家庭成员可以作为承包方的代表人，在抵押合同效力出现争议时，依照中国《合同法》表见代表之规定进行法律解释和运用，既能够有效解决抵押合同效力争议，法律解释和法律适用也更加方便，为司法实践创造便利。

农村土地制度与农地法制改革从政策性文件到试点再到立法规范，经过了较长的发展阶段，当前中国农地流转日益频繁，目前由银行业金融机构作为土地经营权融资担保抵押权人的规范将很快不能满足农地流转日益频繁、农地经营权抵押日益成熟的发展需求，适度的超前立法有利于现有农地经营权抵押制度的发展，因此应当尽快在立法中将抵押权人的范围进行适度扩大。根据抵押人的借贷需求对抵押权人的范围进行区分，解禁抵押人选择普通消费借贷的限制，针对抵押人的商事借贷需求，继续保留有资质的金融机构作为抵押权人的规定，由设立土地经营权融资担保的抵押人根据融资需求进行自由选择。

3.1.2 完善担保物权实现方式 一方面，通过立法将“强制管理”和“强制缔约”模式予以确立。实现土地经营权设立的抵押权时，保留承包方的土地承包经营权，利用“强制管理”或者“强制缔约”的方式在土地承包经营权基础上设定新的土地经营权，以该土地经营权的收益价值作为标的由抵押人向抵押权人进行偿付，以此解决新《土地承包法》第四十七条规定的承包方以土地经营权设立融资担保时难以实现担保权的问题。另一方面，在立法中也要给予当事人自由选择的机会，既保留私力救济的途径，也给予当事人通过民事诉讼或者申请特别程序实现担保物权的空间。

3.2 加强金融领域建设

3.2.1 构建价值评估体系 首先，加强制度构建。以《农用地估价规程》为基础，在此基础上结合试点地区的有益经验和普遍做法，制定内容详实、标准统一、便于操作的土地评估准则。评估土地价值需要充分考量土地的自然地理条件和人为条件，所谓自然地理条件主要是包含土地繁殖能力、恢复能力等指标在内的土地质量和土地的地上地下附着物，人为条件主要包括土地的使用用途、剩余承包或租赁年限以及预期收入等。其次，加强评估队伍建设。专业评估机构和专业评估人才双管齐下，推动建立现代化、专业化土地评估机构，同时专业院校要加强对于土地评估人才的培养，为农村发展输出人才，通过科学的体系和专业的知识提升评估人员专业水平。评估机构和人员开展作业既要保证科学性，又要保持中立性，从而使得评估结果公正可靠。

3.2.2 完善风险防范机制 一是继续落实政府专项补偿金政策。结合前期试点地区政府为了缓解风险负担压力而设立的土地经营权融资担保专项补偿金制度的实践经验，各层级政府普遍推广设立专向补偿资金，由政府资金补偿作为风险控制的有力举措。二是引进第三方担保机构专项保险。政府要引导商业保险机构加快推进开发土地经营权融资担保专项保险业务，由商业保险机构根据前期土地评估结果等指标为土地经营权融资担保提供保险服务，此外，对土地经营权融资担保设立第三人保证或反向担保，多种手段共同发挥风险防范作用。三是推进市场化运作。土地经营权融资担保由政府引导开始，但是土地经营权流转终究属于市场交易，市场化运行机制是土地经营权融资担保行稳致远的重要保证，因此要根据土地经营权流转和发展情况，建立统一的市场交易平台，制定统一标准和规范，使得土地经营权流转规范进行，尽可能降低风险。土地经营权流转市场大，涉及范围广，个人难以凭借自我能力进行有效交易，因此可以借鉴其他行业发展经验，设立专业中介机构，由中介机构完成信息汇总和传递工作，为土地经营权流转提供专业化信息服务，并且，通过中介机构进行统一交易，能够收缩交易口径，减少散户交易分散，加强引导与管理，为融资担保风险降低做好正面保障工作。

3.2.3 加大金融支持力度 各地金融机构在前期试点地区金融机构办理相关业务的基础之上，总结经验和不足，以便做好改善工作。一方面，金融机构要正确认识土地经营權融资担保，对于可能带来的风险隐患要正确看待，多种途径和手段做好风险防范的同时，金融机构也要增加重视程度，积极为农户和企业办好相关贷款业务。另一方面，开展不同类型的金融贷款业务，结合融资担保的实际需求和用途分层级提供精准化贷款业务服务，适当延长贷款期限，增加贷款金额，同时在保证程序正当的前提下简化办理手续，为农户和小微企业融资贷款进行农业生产和发展提供帮助。

3.3 健全社会保障

新《土地承包法》实施时间不长，对于普通农户和小微企业来说，土地经营权融资担保制度仍属于一个比较陌生的领域，具体操作不熟悉，风险顾虑较多，一方面政府要加强对农户相关政策的宣传引导，克服无知带来的恐慌情绪，从而真正利用好土地经营权融资担保制度，达到放活土地经营权，实现农业现代化发展的根本目标。另一方面，加快推进落实农村相关社会保障制度落地落实，医疗领域实现“小病不出村、大病不出县”的分级诊疗目标，扩大养老保险覆盖面，实现以家庭养老为核心，政府养老保障和社区养老相结合的养老模式，为农村经济发展打下坚实基础。

4 结语

新《土地承包法》的实施突破了原有土地融资担保的限制，强化了土地承包经营权的财产属性，将上地经营权从承包经营权中剥离出来，具有放活土地经营权流转的现实意义。目前土地经营权融资担保在实践中仍然面临很多困境，需要从完善立法规范、加强金融制度建设以及健全社会保障方面人手。立法上要明确土地经营权的用益物权性质，明确融资担保主体、融资担保实现方式多元化;金融领域要构建统一的价值评估体系，加强金融支持力度，加强风险防控机制建设;社会保障机构要加强对农户的政策宣传和引导，落实农村社会保障制度，消除农民融资担保的后顾之忧，最终促进土地经营权融资担保制度行稳致远，推动农业现代化。

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收稿日期：2020-05-12

作者简介：龚鹏程（1974-），男，江苏灌云人，副教授，主要从事商法、经济法研究，（电话）13951867358（电子信箱）478574738@qq.com;通信作者，孙佳媛（1995-），女，内蒙古赤峰人，在读硕士研究生，（电话）18351933686（电子信箱）1046412401@qq.com。