贪污罪数额设定合理性之质疑

摘 要：《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，全面大幅度提高了贪污罪的定罪量刑数额标准，却并未提高盗窃罪的定罪数额标准，导致了二者处罚的不协调。这一规定与法理、刑事政策皆相背离，贪污罪刑罚配置应当进行变革。

关键词：贪污罪;数额;盗窃罪

一、贪污罪定罪数额大幅提高

最高人民法院、最高人民检察院2016年4月18日公布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），全面大幅度提高了贪污、受贿、职务侵占等罪的定罪量刑数额标准，但没有提高盗窃、诈骗、侵占罪的数额标准，导致贪污罪、职务侵占罪与盗窃罪、诈骗罪之间出现明显不均衡的现象，各种贿赂犯罪之间也并不完全协调一致。

以贪污罪和盗窃罪作对比，我国刑法第383条、第264条分别规定了贪污罪和盗窃罪的量刑标准，其中贪污罪五千元为起刑点，设置三个等级，对应数额较大、数额巨大、数额特别巨大。1998年最高人民法院的司法解释将盗窃罪三等级分别规定为五百至二千元以上、五千至二万元以上、三万至十万元以上。可见，贪污罪的起刑数额远远高于盗窃罪。而《解释》却将贪污罪的入罪起点数额一下拉升至三万，从而使得盗窃罪与贪污罪的入罪数额更悬殊。对于《解释》数额的修改，持支持意见的学者给出了以下的观点：首先是该数额与人均可支配收入的变化有关。有学者认为，1986年最高人民检察院制定的贪污罪、受贿罪的立案追究标准是1 000元;当时我国城镇居民人均可支配收入为828元。1988年与1997年的法律设定也是依照当年的人均可支配收入金额为标准，而2015年我国城镇居民人均可支配收入为31 195元，因此对照以往规定，贪污受贿犯罪的起刑点调整为3万元较符合现实情况。再者，是与司法实践相接轨。有学者指出，《解释》将贪污贿赂罪的“起刑点由原来的5 000元提高至3万元，这也是符合近年来司法实践中予以刑事追诉的贪污受贿案件的实际情况的。而从实际出发、实事求是，历来是我国刑事法治所注意贯彻的重要理念”。考虑到司法实践中贪污受贿5万元以下而被追究刑事责任的案件已经很少。因此，这种定罪数额的调整对于贪污贿赂罪的实际惩治其实不会发生太大的影响。

但是，这样的理由是经不住仔细推敲的，因为从根本上说，贪污罪与盗窃罪都是一种财产性的犯罪，所不同的是贪污罪具有更高的社会危害性，并且为目前刑事政策所严厉打击。大幅度提升其入罪数额，必然导致出现所谓的“官民不同罚”，损害实质正义。

二、贪污罪社会危害性高于盗窃罪

（一）考察我国古代贪污罪与盗窃罪刑罚配置

盗窃罪与贪污罪都是我国古代封建王朝中两个十分重要的罪名。盗窃是最为古老的罪名之一，盗窃和其他犯罪一样产生于私有制、阶级的出现。“王者之政，莫急于盗贼”是我国古代法家思想的重要体现。可见，在封建统治中，对于私人占有保护的力度之大。中国古代对于官吏贪污行为的惩治，最早可以追溯《夏书》里规定，“昏墨贼杀，皋陶之刑也”。商朝时期，《尚书·伊训》就规定了“三风十愆”罪，所谓“三风”也就是当前社会所称的贪财好色之作风。西周时期统治者对贪污罪也有明确规定，在《尚书·吕刑》中就规定了“五罪”，其中，“惟货、惟来”就是指贪污贿赂犯罪行为，这也是中国古代对于司法官吏贪污犯罪行为的立法规定和刑法惩治。

长期以来我国古代刑律都把盗窃与贪污视作一种针对财产的犯罪，因而历遍古代法典，我们可以看到盗窃与贪污犯罪都以“盗”为名。抗日战争时期我党的相关条例却将贪污贿赂视作一类犯罪，后更将贪污抽离侵犯财产类犯罪章节独立，此规定一直延续至今。随着我国刑法理论的发展，许多学者逐渐认为贪污罪是一种“贪利性”的犯罪，和普通财产犯罪有区别。但无论对贪污罪客体争论有多少种观点，“公共财产所有权”永远具有不可动摇的地位，因此不妨肯定，贪污犯罪就是一种特殊的侵犯财产的犯罪。

明晰了这一点，古代法律对于两者处罚的原则高度一致也不难理解了。计赃论罪是两罪通用的原则：秦律中明确将官吏的贪污行为“与盗同法”。

但是两者的不同在于，在贪盗数额相同的财物时，处罚轻重是不一样。

以《唐律疏议》为例，监守盗的则在常人盗基础上刑加二等，盗窃财物达到三十正即处绞刑。《唐律疏议》还规定官吏贪赃“十五金，绞”。通过比较可见，唐朝时对于监守自盗行为的惩处要比常人盗窃更严厉。

宋朝对于盗窃罪的规定基本与唐朝统一。而明代以重典治吏见诸于史书，其对官吏贪污的处罚极为严苛。《大明律》曰：“凡监临主守自盗仓库钱粮等物，不分首从，并脏论罪，并于右小臂膊上刺盗官（钱、物、粮）三字。一贯以下杖八十，一贯以上至两贯五百文杖九十，一百一十贯杖一百，流二千五百里;一百二十贯杖一百，流三千里;一百二十贯以上拟统”

由此可见，我国古代对贪污罪的起刑点低于盗窃罪。原因在于官吏作为封建王朝运行的参与者，一旦违反规定，是直接损害封建统治阶级利益的，在当时“官本位”的国家里，官员的行为具有巨大的影响力，贪官污吏会严重破坏统治秩序，引发混乱，所以封建统治者必须严惩。

（二）两罪侵犯法益程度不同

回到法理根本上来，即便两罪侵犯的法益具有相同或重合，但其程度确实不能一概而论。

罪刑相适应原则罪同样应当贯彻于侵犯相同法益而不同程度的犯罪。以盗窃罪和抢劫罪，同样是侵犯财产类犯罪，但是后者的起点刑显然高于前者。这是因为抢劫罪在侵犯财产权利时必然使用暴力，而这种暴力会造成法益更深的损害，所以刑法对其容忍程度更低，因而需要给予其更严厉的负面评价，才能达到罪刑适应。

同样的，贪污罪与盗窃罪虽同为侵犯财产的犯罪，但贪污罪显然比盗窃罪更不可容忍。盗窃某些情况下尚且可有“生活不易”的理由可分辩，但贪污普遍来说，都是具有一官半职的人所实施的，这样的行为人理论上来讲具有更好的物质条件和社会地位，并且他们身份赋予其更高的恪守职责的义务要求，也就是说贪污罪的行为人有能力、条件和责任更规范自己的行为，但最終却违反了相关廉洁义务，可宽宥性自然低于盗窃——并非说普通人好逸恶劳进而行窃可以宽恕，只是在没有公职人员身份这一情况下，其权利义务本就不对等，不能以同样的标准要求二者。

进一步说，具有公职人员身份的行为人贪污，造成的损害更为宏观而抽象，贪污的工程款项、扶贫补贴、公用物资等很多时候与普通民众距离较远，普通人难以体会到切身利益受损的感觉。但是，这种行为的损害却远比从市民口袋里拿钱大，因为公共财产权是一种超个人法益，其造成的危害是潜藏于每一个普通民众头上的，一旦真正落下，就是无一幸免——试想若公职人员贪污工程款而建造“豆腐渣”大楼，最终受害的，可止财物？

再者，贪污罪除了侵犯公司财产权之外，也必然会侵犯国家机关运行的秩序，起码在我国，人们心目中秩序的重要性还是重于自由的。而这种对秩序的侵害，又是否能够通过罚金或退赃来弥补？

由此可见，贪污罪侵害的法益程度远比普通的盗窃罪要深，但盗窃罪起点刑数额却低于贪污，这不免自相矛盾。

三、严惩贪污贿赂犯罪是我国刑事政策一贯要求

严厉打击贪污贿赂犯罪是我党和国家一直以来的要求。我党在抗日战争时期在延边地区建立政权后，为了巩固政权，颁布的一系列反腐败条例，如《陕甘宁边区政府惩治贪污暂行条例》、《东北解放区惩治贪污暂行条例》等，这种规范性文件都体现了严厉惩处、打击贪贿犯罪的倾向，证明我党领导人意识到对贪贿犯罪的防控的重要性。因此，在新中国成立之初，我国1953年又开展新“三反”、“五反”运动，进行一轮的针对贪贿犯罪的“严打”。自此后一段时间贪污贿赂犯罪数量得到有效的控制。但到了1980年改革开放后，由于各方面的原因，贪污贿赂犯罪口益攀升，针对此情况，我国又开展了新一轮针对贪污贿赂犯罪的严打。但2016年最高检察院办公室公布数据显示，近年来贪污贿赂案件大案要案数量居高不下，2018年的《法治白皮书》也显示基层腐败情况不容乐观，可见我国贪贿犯罪的形势十分严峻。有关部门正是注意到这一现象，所以自党的十八大以来，高压打击贪污贿赂等职务犯罪成为了一种常态化治理，一改以往“大运动式”的执法。由此可见，严厉打击贪贿犯罪是我国一项长期的刑事政策。

虽然近些年出现了贪贿犯罪刑罚轻缓化的趋势，但学界普遍认为，虽有合理之处，但仍存在许多过分轻缓的现象——如缓刑和免于处罚的大量适用，根据最高院的调查数据，判处免于处罚和缓刑的比率逐年上，有的法院达到了60%～70%。

这造成了司法的差别待遇，即犯罪人拥有社会资源的多寡与犯罪行为之间有密切的关系，某种情况下对案件的处理有一定的影响。也就是说，在官民同“窃”的情况下，官可以因其特殊身份得到更高的入刑标准、更轻缓的刑罚。这就与我们国家一贯严惩贪贿犯罪的刑事政策思想所背离。

虽然在《刑法修正案（九）》中贪污罪增加了终生监禁这一措施，看似增加更为严厉的处罚，但终身监禁目前在我国仍然并非一个独立的刑种，而其目的实际上是为了限制减少死刑的适用，也就是说只有极端少数如原任全国人大环境与资源保护委员会副主任委员，云南省委书记白恩培，这样的巨贪才有机会适用。针对其它贪贿犯罪，最多也不过无期徒刑。有时候七千万的差距也不过是差三年的有期徒刑，但对于普通人来说，七千万在盗窃罪仍有死刑的时期，足以赔上一条性命，其中差距不言而喻。

因此，对两罪设定不一样的入刑标准实际上是赋予公职人员更多的“特权”，更不利于贯彻当前严厉打击贪贿犯罪的刑事政策。

四、贪污罪刑罚配置改革方向建议

纵观世界各国对于贪污罪的刑罚规定，无论是英美法系国家还是大陆法系国家，都并未给其入罪设置相关金额限制。例如《德国刑法典》并没有贪污罪的罪名，但一般认为，该法第246条规定的侵占罪即包含了贪污罪，原因在于，其理论认为，这种职务类型的犯罪，侵犯了一种忠诚义务，无论钱多钱少都是应当受到严厉谴责的行为。

反对者则认为，一旦取消金额标准，势必会导致受贿罪处罚范围急速扩张，法官自由裁量权过大的问题。

确实，取消入刑金额这样一个固定直观的标准很有可能造成极其微小的违纪违法行为都进入到刑法规制的范围内。因此，笔者认为未来贪污罪刑法条款设计，应当在逐步淡化入罪金额的同时，给予这些情节轻微、危害较小、影响不大的行为一个出罪或判决轻缓的空间，例如设置单独的罚金刑和免于处罚条款，前者给予否定评价之余也有纠错余地，后者能够给予犯罪行为负面评价但也考虑情节轻微危害小的情况。

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[7] 东莞市黄江镇原正副书记贪污近8千万被告人伦锦洪犯贪污罪，判处有期徒刑十五年;浙商银行原董事会秘书、董事会办公室主任张淑卿贪污公共财务共计1479万余元，判处有期徒刑十二年.

[8] 2011年5月1日公布实施的《中华人民共和國刑法修正案（八）》对盗窃罪进行了修改，取消了死刑.

作者简介：江诗尹，女，硕士，华南理工大学2018级研究生，研究方向：刑法学。