论通过法律的国家治理方式

徐爱国

历史的传统和执政的习惯，导致现行的治国方式上，决策者依然习惯性依赖政策。在政策治国和法律治国的选择上，政策重于法治。治国体系和治理能力，还有待漫长的跋涉和探索。

依法治国的中国实践：从“依法治国”到“法治中国”

中国古代治国的正宗方式是“德主刑辅”。法律的地位并不高，“礼”和“德”才是国家治理的主要方式。新中国成立后，改变了治国模式，通过法律的国家治理方式开始显现。按照国家领导人的说法，我们也要有自己的宪法和法律，于是有了1950年的第一部《中华人民共和国婚姻法》和1954年的第一部《中华人民共和国宪法》。但真正重视法律的治理，则要到1978年。

十一届三中全会发出了“加强社会主义法制”的号召，并且提出了“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的法制工作方针。自此，中国步入“依法治国”时期。 1979年7月1日，五届全国人大二次会议一天之内通过7部法律：《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国刑事诉讼法》《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》《中华人民共和国人民法院组织法》《中华人民共和国人民检察院组织法》《中华人民共和国中外合资经营企业法》。法学界称为中国法治史上著名的 “一日七法”。中共中央于1979年9月9日发出了《关于坚决保证刑法、刑事诉讼法切实实施的指示》，其中指出：刑法和刑事诉讼法的颁布，对加强社会主义法制具有特别重要的意义。它们能否严格执行，是衡量中国是否实行社会主义法治的重要标志。1980年11月22日，《人民日报》发表题为《社会主义民主和法制的里程碑》的特约评论员文章。文章指出：“对林彪、江青反革命集团的审判，是我国民主和法制发展道路上的一个引人注目的里程碑，它充分体现了以法治国的精神，坚决维护了法律的权威，认真贯彻了社会主义民主和法制的各项原则。”1982年，五届全国人大五次会议通过了全面修订后的 《中华人民共和国宪法》。修宪的目的是为了促进改革开放和社会主义现代化建设，“八二宪法”有力地推动了社会主义法治国家建设进程。

1997年，中共十五大的口号是：到2010年形成中国特色社会主义法律体系。2011年3月10 日，在十一届全国人大四次会议上，全国人大常委会委员长宣布：一个立足中国国情和实际、适应改革开放和社会主义现代化建设需要、集中体现党和人民意志的，以宪法为统帅，以宪法相关法、民商法等多个法律部门的法律为主干，由法律、行政法规、地方性法规等多个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经形成，包括1部宪法、236部法律、690多件行政法规、8500多件地方性法规。国家经济建设、政治建设、文化建设、社会建设以及生态文明建设的各个方面均实现有法可依。

从中共的文件中，我们也能找到依法治国的发展历程。1997年， “依法治国，建设社会主义法治国家”第一次写进了党的纲领性文件。在十五大报告第四部分“社会主义初级阶段的基本路线和纲领”中，“依法治国”被确定为建设有中国特色的政治目标和基本政策之一;在报告的第六部分“政治体制改革和民主法制建设”中，依法治国被确定为党领导人民治理国家的基本方略。1999年，宪法修正案将“依法治国，建设社会主义法治国家”纳入宪法。2002年，中共十六大进一步提升法治的地位，认为“民主的發展需要把坚持党的领导这一基本前提，人民当家作主这一必要条件，以及党要依法治国这三者有机统一起来”。2007年，在中共十七大上总书记强调要“全面落实依法治国基本方略，加快建设社会主义法治国家”，而且把它当为完善我国社会主义民主政治的发展所要达到的一项要求。

“法治中国”概念来自中共十八大报告。它完成了“依法治国”到“法治中国”的转化。2012年，中共十八大报告提出：“加快建设社会主义法治国家，必须全面推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法进程”。法学界称之为“法治新十六字方针”，以区别于“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的“法制十六字方针”。2013年，中共十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》把 “推进法治中国建设”上升为党中央的正式决定。2014年10月召开的中共十八届四中全会《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》要求“全党同志必须更加自觉地坚持依法治国、更加扎实地推进依法治国，努力实现国家各项工作法治化，向着建设法治中国不断前进”，号召全党和全国各族人民“积极投身全面推进依法治国伟大实践，开拓进取，扎实工作，为建设法治中国而奋斗！”该《决定》所提出的建设中国特色社会主义法治体系，不同于以往的“法制体系”。中共十九大明确了从现在到2020年、从2020年到2035年、从2035年到21世纪中叶一个时段、两个阶段的法治建设目标，为依法治国和法治中国建设指明了前进方向、基本任务和实践路径。

人治理论与法治理论：一个历史的考察

人类文明史就是一部从人治到法治的发展史。古代社会，地域小人口少，社会关系简单，社会治理有了历史的习惯和父亲朋友的管教约束就足够了。社会的管理依靠一批年长的家长就可以运行良好。家长是经验和智慧的具体化，有了管理权限，他就是一个典型的“哲学王”：有了哲学家的智慧和无限的权力，可以应对任何艰难险阻。这个时候，法律反而会束缚管理者的手脚。这就如同一个有丰富经验的医生，不是按照医学教科书给病人看病，而是按照经验来诊断用药。当社会发展到仅凭一批家长无法应对社会状况的时候，人治必定发展到法治。通常的说法是，人治是凭一人之力，法治则是众人的智慧，众人的智慧超过一人的智慧;人治是感情任性的治理，法治是排除个人任性的客观的治理，客观的治理具有稳定性。个人智慧的治理必定转化为官僚制度的治理，其中就包含了法律。

当民族国家兴起后，社会关系愈加复杂，利益关系愈加冲突，社会流动愈加频繁。当社会与国家的矛盾达到尖锐程度的时候，反对专制、呼吁法治就成为社会治理的新希望。反对专横的权力，无正当理由不得剥夺臣民的生命、自由和财产;反对人与人之间的不平等，王子犯法与庶民同罪;反对赤裸裸的政治暴力，受到冤屈的人应该有得到救济的途径。占了便宜不受到惩罚，吃了亏还要受牢狱之灾，都是社会的不公。经过了不当得利和不白之冤之后，每个人都权衡利弊，选择了不偏私的中道的法治。选择法治，就是选择理性、和谐和公正的生活。这就是现代法治主义的本义。

法律社会学家，对于通过法治的治理方式，有着众多的学说，其中两种最为典型。第一种学说是“通过法律的社会控制”。法律既是人类文明的成果，也是文明的捍卫者。对人类内在和外在的控制，是任何一个社会保持秩序的必要之举。社会控制的方式有三：宗教、道德和法律。古代社会，宗教、道德和法律融合在一起，难以区分。不得剥夺他人的生命，同时是宗教、道德和法律的要求。人死后应该得到安葬，不得毁坏死者的尸体，既是宗教的信条，也是道德的要求，更是法律的规则。但是自14世纪开始，法律成为社会控制的主要工具。其理由是：其一，进入现代社会后，社会与国家发生了分离，仅仅依靠社会自洽的功能无法提供安定的社会秩序，这时就需要国家的干预;其二，宗教和道德制裁力有限，仅凭宗教的内省和道德的谴责，不足以遏制罪恶，这时就需要国家机器的强制。

第二种学说是“支配社会学”。支配与被支配关系，贯穿于人类社会始终。初始社会的支配关系，无非是性的支配和权力的支配。体现在人与人的关系上，最简单的就是家庭关系。家庭关系的扩展，就构成村落;村落的扩展，便是城邦。家国同构，中西同理。人类之间的支配，有各种样式。一为传统型的支配关系，社会治理依仗习俗，治理的职责寄托于长者。治理者，或者是家父，或者是族长，总而言之是那个社区的年长者。二为克里斯玛型的支配关系，社会治理是通过信众对于魅力型人格的崇拜来实现。摩西、耶稣、凯撒、拿破仑、希特勒都以个人的魅力支配着他们的社会。三为理性的支配关系，理性的支配就是法律治理的模式。这种治理模式，有固定的行为规范，有完整的官僚机构，有官员的任命制度，有官员的职业培训。理性的支配方式，才是现代社会的治理模式，也就是通过法律的治理方式。当理性的治理方式演化成熟后，官僚制度转化为现代法治。学者的说法是，现代社会中的多元利益集团和超越现实的理想追求，导致了现代法治国家的产生。不过，现代法治不是人类社会的普遍现象，而是西欧社会特殊的社会变异。当全世界人们开始追求现代化的时候，法治成为人类社会向往的一种理想状态。

通过法律的社会治理，因此可以区分为古代与现代的含义。古代的含义无非两点，一是臣民普遍遵守法律，二是法律体现了正义与善良。现代的含义众说纷纭，有人总结为“规则之治”，有人总结为“近似情况近似处理，不同情况不同处理”。具体的表现可以归结为法律的具体原则和规则：在宪政方面，法治意味着自由与安全、平等法律保护、权力分离制衡、公民权利保护、违宪审查;在公法方面，法治意味着正当法律程序、罪刑法定、人道主义、合理怀疑、公开审判;在私法方面，法治意味着私有财产神圣性、契约自由、意思自治、诚实信用。

具体考察中国法律的历史，可以发现我们经过了同样的发展模式。家国同构、等级制度和宗法制度是中国古代社会礼法结合、德主刑辅的治理之道。习惯法和官僚法并存。现代法治诞生于清末。经过民国和共和国的洗礼，国家治理事业中，中国古代传统、现代法治和苏联治理模式混杂一起。通过法律的国家治理，任务依然艰巨。

问题与出路：政策与法律的博弈

有了法治国家的理念，有了完整的法律体系，但是问题依然存在。从立法和法律实施的角度看，法律实施存在着问题。从法治的书面意义和法治的实际意义上看，法治现实不尽人意。以国家治理的角度分析中国法治的难题，应该是国家“依政策治理”与“依法治理”之间的矛盾与冲突。中国一直有以权力为中心全方位治国的传统，在权力与法律之间，政府更喜欢动用权力处理矛盾纠纷，而非善于使用法律来维持社会秩序。前者短平快效率高，后者平缓慢更温和。通常，前者称之为政策治国，后者称之为法律治国。

按照学者们的总结，法律与政策有显著的区别。其一，法律靠安定性的规则，政策靠中央当局临时性命令。第二，法律只规定行为的条件，个人决定行动的目的，政策直接规定行动的目的。第三，法律规则具有可预见性，规则只规定外部的行为模式，而政策则强制达到实质的平等，同时又导致新的等级差别。第四，法律重视形式上的法律，如同公路的章程，而政策重视法律的实体公正，如同公路上的路标。第五，法律无法预见政府行为的特殊效果和特殊的对象，形式法律具有工具性，而政策体现了政府的特定目的和特定的计划。第六，法律表现为不偏不倚，政策则有偏好，影响人民的行为，强加某种道德。第七，法律的口号是尊重个人利益，而政策的口号是保全公共利益。

我们可以把法治的活动区分为三类：私人之间的法律关系、官方之间的法律关系和私人与官方之间的法律关系。前两种法律关系处理较好，后一种法律关系处理不尽人意。私人之间的平等协商，官方之间的权力制衡，大体上能保证公平和公正。但是，私人与官方之间权力地位的不平等关系，加上中国有强政府弱公民的传统，官方侵犯私人权利的现象时常出现。

我们在考察一个国家法治水平的时候，通常可以从三个方面来看。其一，当我要从事某种行为的时候，有法律的明确规定嗎？法律是行为的指引，法律的指引功能能预先知道行为的结果，根据法律的后果决定行为的方式。其二，当我依法行动之后，我可以依赖法律的稳定性吗？法律的稳定性决定行为的持续性。有了对法律的信赖，我才可以通过自己的行为达到自己的目的，不因为意外的变化让自己的努力归于无效、遭受损失。其三，当我的权利受到损害的时候，我有合适的途径得到法律的救济吗？“有损害，就有法律的救济”，这是法治主义的精华。通常，人们可以通过司法诉讼的方式来捍卫自己的权利。从这个面向上看，政策治理与法治治理是冲突的，临时命令性的政策治理，违背了法治的精神。

但是，政策和法律良性互动，有时也可以保持平衡，共同维护秩序、达成繁荣。中华人民共和国成立之后，废除国民政府《六法全书》，政策之下有了宪法和婚姻法，中国传统的一夫一妻多妾制变成了一夫一妻婚姻制。70年代末期，为了改革开放、吸引外资，开办合资企业和外资企业是国家政策，于是有了早先的合资企业法和外资企业法。现在，为了技术创新开办创业园，政策之下，有了国家层面的税收减免优惠法律。政策在前，顺应时代变化，先政策后法律，政策弥补法律迟缓的不足。

反之，如果政策和法律相互冲突，就会导致管理混乱权利受损。法律规定抽象一般，不能涵盖社会生活的方方面面;法律是滞后的规定，而生活日新月异，在法律跟不上变化了的社会变迁的时候，政策可以填补法律空白。如果政策不当，会是法治国家最暗淡的时刻，权力的肆无忌惮会造成生活的无序。政策与法律的冲突，表现为法律成为具文，执法机关按照政策办事，直接破坏法治。公民与政府的紧张关系于是出现。

第一种情况，无法律有政策。例如商住两用房，是将商业用地用于建设居住公寓的举措，是介于商业用房和居住用房的新类型的房地产项目。但是，查遍国家法律，没有“商住两用房”“酒店公寓”“公寓酒店”字样与规定，地方行政都用政策的方式立项和管理。2017年，为了控制房地产泡沫，多省市一纸文件就停止或限制了商住两用房的立项、流通和销售。政策的随意性导致了房地产业的动荡。拿着房产证的业主无法在市场上销售，宪法和物权法规定的财产权得不到保证，政策侵蚀了法律。

第二种情况，法律与政策直接冲突。2001年通过的《中华人民共和国人口与计划生育法》第十八条提倡，一对夫妻只生一个孩子。2015年修订该法，提倡一对夫妻生两个子女。2015年，全面二孩政策已经确立，但是法律尚未修，生二胎出现法律空白，引发了一场执法的争论：在政策已调整但立法尚未到位的情况下，执法机关如何处理违法生育二胎的人呢？湖南省卫计委曾表态“抢生二孩不罚”，但国家卫计委随后作出明确回应：全面二孩政策必须依法启动实施，各地各部门不得自行其是。法律的难堪是，2014年生二胎者会被罚款，2015年生二胎者能得到国家的补贴。

第三种，政策与法律的断裂。土地征用、劳动纠纷、国家行政机关人员的奖惩任免等，政策与法律互不衔接。政策导致的权利受损，不能得到法律的救济。大量的案件被排除在司法救济之外，为政府的政策治理提供了超大的空间。省政府要征用农民承包的农田，承包农民不服，向法院提起行政诉讼。法院审判后认为，政府征用农业土地，是行政机关的最后裁决行为，而行政最后裁决行为不属于司法审判的受案范围。因此，法院驳回了农民的起诉，也驳回了当事人的上诉。

通过法律的治国方式，是现代国家的基本方略，也是我国如今追求的理想目标。中国有了完整的法律体系，有了依法治国达到法治国家的宏伟目标。但是，历史的传统和执政的习惯，导致现行的治国方式上，决策者依然习惯性依赖政策。在政策治国和法律治国的选择上，政策重于法治。治国体系和治理能力，还有待漫长的跋涉和探索。

（作者为北京大学法学院教授;本文为九三学社北京市委2020年“国家治理体系和治理能力现代化”项目“从政策治国到依法治國”中期研究成果）

责任编辑：尚国敏