我国居家养老制度与相关法律的协调

苏炜杰

[摘要]居家养老是我国应对老龄化社会困境的有效制度选择，但现阶段我国的居家养老制度与相关法律的规定面临着协调性较差的困境，对此提出我国居家养老制度中的具体规定应与社会法、私法、公法等部门法规进行有效衔接，同时也需注重将智慧养老、医养结合、长期护理保险等最新制度纳入其调整范畴。

[关键词]居家养老制度;老龄化;居家养老服务

[中图分类号]D922.182   [文献标识码]A   [文章编号]1009-0169（2020）08-0039-05

我国养老工作面临着严峻的形势。据统计，2000-2018年间，中国60岁及以上老年人口从1.26亿人增加到2.49亿人，占总人口比重从10.2%上升到17.9%，预计到2020年，全国老年人口总量会超过2.5亿人，占总人口比重接近20%[1]。现阶段我国政府为应对养老问题采取了居家养老模式，在《国家积极应对人口老龄化中长期规划》（2019）文件中，再次提出要健全以居家为基础、社区为依托、机构充分发展、医养有机结合的多层次养老服务体系。

一、我国居家养老制度的现状及其不足

（一）现阶段居家养老制度的三种形式

首先，在《宪法》《老年人权益保障法》中的相关制度。我国《宪法》中规定了成年子女有赡养扶助父母的义务，公民在年老时有从国家和社会获得物质帮助的权利等条款，这表明我国宪法中对老年人权益保障工作采取了家庭、社会和国家共同参与照顾的形式，而居家养老本身强调多主体共同参与来保障居家老人权益的实现。全国人大常委会于2018年修正的《老年人权益保障法》中，第五条明确规定居家养老是我国当前采取的主要养老模式，成为我国居家养老服务制度最直接的法律依据。

其次，中央部委政策文件对居家养老制度的规定。民政部等部门在2008年颁布的《关于全面推进居家养老服务工作的意见》，其诸多规定也是现行居家养老制度最重要的组成部分;国务院于2013年颁布的《关于加快发展养老服务業的若干意见》，其中提出大力促进社会力量参与到居家养老服务业中，以期实现居家养老服务的多样化、多层次发展路径。

最后，地方专门性居家养老服务条例中的相关制度。诸多地方政府出台了专门性的居家养老服务立法，如《北京市居家养老服务条例》《河北省居家养老服务条例》《沈阳市居家养老服务条例》等文件，这是居家养老制度体系重要的组成部分。

（二）居家养老制度中存在的问题

1.缺乏一部国家层面的专门立法。一方面，我国《老年人权益保障法》虽然是老年人权益保护领域的综合性立法，但是其主要是用来保障老年人物质、精神和社会权益的实现，并未对养老模式选择作出更为具体的规定，只是在第五条第二款中指出国家建立和完善以居家为基础、社区为依托、机构为支撑的社会养老服务体系，这一个条文过于单薄且缺乏明确性，对如何进行具体操作和落实没有作出任何说明。另一方面，各地制定的地方性居家养老服务条例，对各参与主体的权利义务也存在规定不足，且存在原则性规定多而可操作性强的具体事务性规定较少的现象，同时，这些地方性居家养老服务条例针对的多是本地区内的问题，难以对居家养老工作中涉及国家整体层面的相关问题做到有效规制。

2.和相关法律间的协调性差。居家养老服务中会涉及居家养老服务合同订立、居家养老机构审批、智能机器侵权责任承担等问题，这些都需要居家养老制度和相关部门法规定的通力协作才能得到有效解决。例如，居家养老服务工作的落实需要依靠完善的基础设施，来确保老年人所需服务能够及时高效地得到满足，但诸多地方性居家养老条例中对这些养老设施建设的审批规定存在不一致，也与行政法规中减少行政过度干预的目标原则存在一定差距;同时，在具体的居家养老服务工作中，涉及政府、服务机构、老年人等多主体参与，各主体间订立的合同在定性上就存在行政合同和民事合同等不同认识，由于各种合同类型的救济制度存在较大差别，所以在定性不同的情况下往往容易出现诸多争议;将智能机器引入居家养老服务工作已经成为当前的共识，其在全天候服务、解决失智失能老年人沟通难等问题上发挥了巨大优势，但是在智能机器侵犯老年人权益的责任承担等问题上却面临着难以确定责任主体和选择何种归责原则等困境。

二、现行居家养老制度的主要内容

（一）居家养老服务运行制度

首先，需增加智能技术在居家养老工作中的应用，完善智慧居家养老制度体系建设工作，该工作的主要内容是建设智慧养老机构和智慧社区居家养老项目服务制度、完善智慧养老产业发展制度、强化智慧养老环境和要素支持制度等，确保智慧居家养老事业中的财政、金融、土地、政策和人才等要素能够实现有效提高养老服务供给质量和效率等目标。其次，增强居家养老制度和医疗制度的结合，大力促进医养结合模式发展，实现有效落实居家为基础、社区为依托、机构为补充、医养相结合的养老服务体系建设工作任务，主要是协调医疗卫生与养老服务的制度衔接、推动医养结合机构“放管服”制度改革、加大政府税费和土地支持力度和优化人才队伍制度等。另外，长期护理制度重要的组成部分就是社区居家护理，所以在居家养老工作中要有效结合长期护理保险制度，实现两个制度的有效融合[2]。

（二）居家养老服务保障制度

一是落实《关于加强规划和用地保障支持养老服务发展的指导意见》相关内容，高效配置用地资源，确保居家养老服务设施布局合理，满足城市和农村居家养老事务对土地的需求;二是在制度设计上对居家养老基础设施建设事业实行一定的倾斜保护力度，推进更多优质项目落地和提供充足的资金保证，也需完善居家养老服务机构的财政补贴制度;三是完善社会化资本的筹集和利用机制，使其能有序进入和退出居家养老服务市场，且要注重出台激励性措施提升其盈利能力。

（三）居家养老人才支持制度

完善与居家养老服务人员相关的社会工作专业人才培育制度，有效促进居家养老服务人才队伍建设;落实养老护理员标准，提升居家养老服务中专业性养老护理人员服务水平和人员技能水平。居家养老服务人员主管部门需要通过出台专门的支持制度，在全社会提高居家养老护理人员的职业吸引力，从人才培训体制、从业政策支持、居家养老护理人员信用水平、职业激励措施等方面入手，吸引更多优秀的人员充实到居家养老服务队伍中来。

三、完善居家养老制度与相关法律有序衔接的建议

（一）居家养老制度与宪法规范的协调

我国《宪法》第四十五条规定公民在年老时能从国家和社会获得物质帮助，第二十一条规定国家发展医疗事业保障人民的健康权利，第四十九条规定成年子女有赡养扶助父母的义务，这些规定在本质上提出了政府、社会和家庭成员都有保障居家老年人权益实现的义务。虽然我国宪法中明确规定了老年人的养老权、医疗保障权等权利，但这些基本权利的实现需要依靠各具体单行法规相关规定。我国保障老年人权益的养老立法呈现较强的时代性特征，我国历史上经历了传统时代家庭承担养老责任阶段、计划经济时代国家承担养老责任阶段，以及现在国家和社会共同承担养老责任的阶段。但是，随着全社会养老理念的逐步更新，以国家、社会、市场和个人等多主体有效参与，充分利用各类型资源来保障老年人生活需要、医疗保障和精神慰藉的居家养老模式逐步得到了全社会的认可。居家养老制度既体现了国家支持责任来有效发挥了国家作用，也能够有效激励社会和个人等主体的积极性。

（二）居家养老制度与公法规范的协调

1.与行政法相关条款的协调。第一，行政许可事项。现阶段国家为落实深化“放管服”改革和简政放权工作的要求，将诸多涉及养老事务的行政审批事项逐步废除，社会力量参与诸多居家养老服务工作时不再需要获得政府部门的事先审批。但是，考虑到居家养老要工作存在社会公益性和群体安全性等特点，当前社会中部分居家养老工作的开展仍需受到政府较为严格的监督管理，例如老年人社会团建立、服务机构的设立、服务人员职业资格准入等，这些内容都需在居家养老制度中进行具体规定。例如，需要和《社会团体登记管理条例》以及其他关于从业人员管理办法等法律文件中的条款做好衔接。第二，行政给付和救助事项。虽然我国目前尚未出台关于行政给付和行政救助的统一立法，但是由于老年人是行政机关行政给付和行政救助的重要对象，国家部委和地方相继出台了诸多规范性文件来确保老年人救助事项的有序开展，例如《关于积极推行政府购買服务、加强基层社会救助经办服务能力的意见》（2017）、《广州市司法局规范行政给付自由裁量权规定》（2018）等，居家养老制度中需要吸收这些立法中的经验，对已有救助和给付立法的原则、价值目标和具体规定等进行吸收借鉴。

2.与刑法相关条款的协调。刑法中老年人权益保护的规定包括涉及居家老人人身权益的遗弃罪、虐待罪和涉及居家老人财产权益的诈骗罪等规定。一方面，居家养老制度中应加入准用刑法的规定。居家养老服务的开展注重体现国家、社会和家庭成员等主体在服务老人中的共同义务，任何一方严重损害老年人权益行为中存在严重违法犯罪现象的，都应受到刑法的制裁。但现行居家养老制度中关于刑事责任承担的规定较少，且过于模糊也难以直接适用，不利于制止侵害居家老年人犯罪行为的发生。所以在居家养老制度中应针对严重侵犯老年人权益的行为作出类型化规定，做到与刑法中侵害老年人权益类型相协调。同时，在居家养老制度中需加入准用刑法规范条款，作为可以直接适用刑法规定的依据。其次，明确刑法相关规定在居家养老事务中的适用情形。居家养老服务中侵害老年人权益的主体不仅包括家庭成员，也包括社会组织的工作人员和护理人员等，当前《刑法修正案（九）》中新设的“虐待被监护、看护人罪”有效地拓展了虐待罪的适用对象，不仅包括与被虐待人生活的亲属，也包括了对老年人、患病的人、残疾人等负有监护、看护职责的人，但是该修正案中没有对受侵害老年人的年龄和受侵害标准作出认定，有必要在居家养老制度中对其细化，刑法中规定老年人作为犯罪主体适用75岁，但结合我国传统适用社会中普遍承认的60岁作为标准较为适宜[3]，对于虐待情形恶劣这一标准，应该结合居家养老实务工作中护理人员、家庭成员犯罪行为中的具体情形，同时也考虑刑法中关于精神和身体损伤的程度标准，制定出较为合理的适用标准。

（三）居家养老制度与私法规范的协调

1.与婚姻继承法规范的协调。我国《婚姻法》中有两个条款涉及子女对老年人的赡养义务，即在一般规定中指出家庭成员间应当“敬老爱幼，互相帮助”，在父母子女关系中指出“成年子女不履行赡养义务的，缺乏劳动能力或者生活困难的父母，有要求成年子女给付赡养费的权利”。一方面，虽然这些规定在立法上确立了成年子女对居家老人有法定的赡养义务，但是这些规定过于原则化，缺乏具体适用性，而实践中存在的部分成年子女对居家老人保护不足但是未受到有效制裁的问题，所以，亟须在立法中明确对不履行法定赡养义务的成年子女可采取哪些具体的惩戒制度，在居家养老制度中可以对此尝试作出有效回应，如建立个人失信黑名单和父母养老金缴纳等制度，使其在制度设计上更加符合婚姻家庭法中赡养老年人条款的本质内涵。另一方面，子女未完全履行赡养居家老人义务其实也存在着诸多原因，若一味严格履行婚姻立法中强制性义务条款，可能会出现反向法律效果，最终加剧子女与居家老人之间的冲突。而居家养老制度强调养老义务在家庭成员、社会、国家之间的合理分配，需在居家老人服务工作中建立全新的互帮互助理念，相关措施要考虑到子女等家庭成员赡养老年人的实际情况和困境，针对未完全履行赡养老年人义务的子女，需采取制度支持等措施激励其履行义务，坚持激励与约束相结合和为家庭成员进行养老服务创造条件[4]。

2.与合同法规范的协调。我国《合同法》中并未对居家养老服务合同作出专门性规定，所以在性质上其属于无名合同。多类型养老模式的发展不断催生了多种类型养老服务合同的产生，但民事合同的诸多基本原则和理念并不完全适用于居家养老合同。居家养老服务中多方主体参与导致居家养老服务合同本身呈现出复杂性特征，在其性质上存在着民事合同和行政合同的争论。因此，居家养老制度中需对居家养老服务合同性质作出明确规定，指出其应属于民事合同性质，在其中详细规定各参与主体的权利、义务;在具体内容上，分别针对养老服务组织侵害老年人权益和政府服务部门侵害权益作出单独规定，由于实务中机构养老等模式中以民事法律关系为主[5]，所以要依据保障弱势群体的倾斜保护理念来解决前者涉及的违约风险、安全保障义务风险、不当免责等风险等。政府参与居家养老服务合同时，将政府在居家养老服务中的具体工作内容尽量细化，明确政府与社会组织处于平等地位，通过合同条款约束各自的行为[6]。

3.与侵权责任法规范的协调。智能机器人、大数据、物联网等技术已经深入到居家养老服务全过程中，带来便利的同时也使得老年人面临技术缺陷、管理不当等行为的侵害。由于社会各界对智能机器人法律主体地位认识不清，弱智能机器人、强智能机器人的发展使得是否需给予其独立人格地位也存在认知困难，这些因素导致了在侵权主体认定、归责原则和责任承担方式等方面难以适用现有侵权责任法的规定。居家养老服务工作的核心在于政府、社会和家庭等主体，充分利用多种社会资源、物质条件基础上来实现居家老年人老有所养和人格尊严，各种智能机器人仍应被定位于服务居家老年人权益实现的工具要素，即使基于法律制度内部的协调性和主客体二分法的需要而赋予其有限人格，也仍须遵循“人工智能技术发展必须遵循以人为本价值指引，且局限于工具性人格的存在”[7]的理念，智能机器人在本质上属于居家养老服务过程中附属于各主体的物，在居家养老制度中可以规定：在使用过程中存在侵害老年人现象时，若智能机器人本身存在技术缺陷，则采取《侵权责任法》产品责任条款来认定智能机器人生产者和销售者的责任;若该智能机器人本身不存在缺陷且符合技术中立要求，但其所有人或管理人不当管理或放任其实施侵权，则由所有人和使用人承担技术中立责任产生的代替责任[8]，由所有人或控制者对智能机器人的侵权行为承担责任。

（四）居家养老制度与社会法规范的协调

1.协调与劳动法就业权规定的关系。居家养老服务属于多方社会主体共同参与的一项服务事业，其本身能创造诸多岗位和吸纳大量就业，而对于虽已年老但身体条件较好的居家老人而言，其参与到居家养老服务工作中具有较大的优势，所以在居家养老制度中完善老年人再就业条款，能实现居家养老服务和解决就业多重价值目标。在再就业模式上，采取时间银行模式激励有劳动能力的老年人参与到为老服务工作中去，通过为其他老年人提供服务获取积分，既可用于自身未来获取居家养老服务，同时也实现了自身的社会价值，所以居家养老服务制度中需确立这一模式管理者的主要职责、参与服务者具体权利义务、合理的服务换算评价标准、监督措施、政府购买服务等措施[9]。在再就业制度上，实现居家养老制度中关于居家老年人再就业条款与《劳动合同法》（2008）、《关于进一步做好稳就业工作的意见》（2019）中关于老龄人员再就业条款保持内在一致，注重加大对参加再就业的居家老年人的培训力度以提升其职业技能水平。

2.需将长期护理保险纳入居家养老制度中。居家养老服务工作重要的一环就是探索建立长期护理保险制度，使得失智失能老年人能够获得长期护理保障，确保其在未来时间内享受稳定的护理待遇。居家养老制度中需要对建立长期护理保险的方式作出明确的界定，确定合格的参保对象，重点是解决失智失能老人的生活照料和医疗照顾，在试点基础上继续加大投入以期在未来将更多居家老年人纳入其调整范畴;拓展资金筹集来源，在现行职工医疗保险划拨基础上探索建立互助共济、责任共担的多元化、多渠道筹资机制，尽早形成政府积极补贴、社会积极参与、个人适当缴费的长期护理资金筹集模式;在待遇支付和基金管理方面，提升基金增值升值水平，在总体长期护理费用中提高基金支付所占的比重，切实减轻老年人的费用负担。

3.在居家养老制度中落实医养结合制度。医养结合是医疗资源和养老资源之间的共建共享，也是当前我国居家养老工作中的重大制度选择，有效解决了居家养老事务中面临的老年人医疗供需矛盾严峻的局面，也标志着医疗卫生事业实现了从治病为中心到健康为中心的转变。在《基本医疗卫生与健康促进法》（2020）第十二条、二十九条、四十一条中均提出支持、鼓励和引导社会力量依法举办医疗卫生机构，第二十五条指出发展老年人健康保健事业，本质上就是鼓励包括社会养老机构在内的诸多社会组织共同参与老年人健康服务事业。而在《关于深入推进医养结合发展的若干意见》（2019）中，更是提出了深入医养签约合作、合理规划医疗卫生和养老服务、医养结合信息化等措施，来深入推进医养结合的发展。上述立法和政策性文件中对于医养结合的规定，亟须在居家养老制度中得到有效回应。未来我国居家养老制度中应对医养结合作出更为全面的规定，形成“以养为主、以医为辅、以医补养的”新型医养结合服务理念[10]，坚持把解决養老问题摆在首要位置。

参考文献：

[1]2018年我国60岁及以上老年人口达2.49亿人[N/OL].[2019-01-30].https：//e.chengdu.cn/html/2019-01/30/content_642837.htm.

[2]全国政协委员袁亚非：推动长期护理险与居家养老结合.[N/OL].[2019-03-11].http：//js.people.com.cn/n2/2019/0310/c360300-32723163.html.

[3]魏康.虐待被监护、看护人罪司法认定的规范化研究[J].四川理工学院学报：社会科学版，2016，（6）：74-78.

[4]龙玉其，张[ ]岩.家庭在养老服务中的作用：传承、变迁与展望[J].河北大学学报：哲学社会科学版，2019，（6）：130-137.

[5]汪敏.中国机构养老服务的民事法律风险研究——基于567份裁判文书的整理与分析[J].社会保障评论，2018，（1）：103-122.

[6]郑莹，高源.政府购买社区养老服务的法学审视[J].辽宁大学学报：哲学社会科学版，2017，（3）：113-120.

[7]许中缘.论智能机器人的工具性人格[J].法学评论，2018，（5）：153-164.

[8]吴汉东.人工智能时代的制度安排与法律规制[J].法律科学（西北政法大学学报），2017，（5）：128-136.

[9]张文超，杨华磊.我国“时间银行”互助养老的发展现状、存在问题及对策建议[J].南方金融，2019，（3）：33-41.

[10]张翼杰.医养结合养老服务体系亟待构建[J].人民论坛，2019，（26）：102-103.

责任编辑：王玮玮