危险防止型行政不作为的构成要件分析

尹帮武

【摘 要】 危险防止型行政不作为作为一类特殊的行政不作为情形，其构成不仅需要具备行政不作为的共同构成要件，更要考量行政主体有无履行现实可能性——有责性要件，该要件的判断也异常复杂，明确险防止型行政不作为的构成要件，有利于丰富行政不作为理论与实践的发展。

【关键词】 行政不作为 危险防止型行政不作为 构成要件

行政不作为有其特定的构成要件，任何行政行为，只有符合某种具体行政不作为的特定构成要件，才能成立行政不作为;判断行政主体的行为是否成立行政不作为，只能以具体的构成要件为法律标准。行政不作为构成的共同要件是指任何行政不作为的成立都必须具备的构成要件，其是从具体要件中抽象概括出来的，也就是说，共同要件寓于具体要件之中，通过具体要件而存在;共同要件只能大致的包括具体要件，而不能完全替代具体要件;具体要件比共同要件丰富，但具体要件不可能都是共同要件。行政不作为共同要件虽然不可能成为认定具体行政不作为的法律根据，但对认定具体行政不作为又起到了重要作用。具备共同要件的行为才可能成立行政不作为;不具备共同要件的行为则不可能符合具体要件，因而不可能成立行政不作为。[1]同时，因社会生活纷繁复杂，不可能对每个具体行政不作为的构成要件进行分析，因此，本文仅对危险防止型行政不作为的构成要件进行分析。

一、危险防止型行政不作为的概念

法学理论中，通常情况下只要行政机关负有作为义务且怠于履行作为义务就符合行政不作为的成立要件，无须考虑行政主体的责任性要件，如就颁发证照为表现形式的许可型行政不作为而言，因存在法定期限和实体审查标准，只要没有出现不可抗力等阻却事由，行政主体未及时履行法定职责就是行政不作为。但是在如今给付行政、风险行政时代，以行政主体是否严格履行法定职责避兔法益受损为表现形式的危险防止型行政不作为的判断则更为复杂，作为一类典型的行政不作为形态，危险防止型行政不作为是指“行政机关对于存在于自然界或社会上之危险及第三者行为所生之危险，未能适当行使规制或取缔权限致生损害的行为”。因此，危险防止型行政不作为主要是依职权行政不作为，即包括上述类型中的纯粹不作为与作为起因性的不作为，如人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第28条第1款规定，人民检察院履行职责中发现生态环境和资源保护、国有资产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，造成国家和社会公共利益受到侵害，公民、法人和其他社会组织由于没有直接利害关系，没有也无法提起诉讼的，可以向人民法院提起行政公益诉讼。

二、危险防止型行政不作为的构成要件

（一）行政主体负有作为义务。“行政不作为之违法，乃请求国家赔偿及其行政救济之要件，而所谓行政不作为之违法，即是指违反作为义务之谓，故如何导出作为义务实为行政不作为是否违法之判断前提。”[2]就是说行政不作为构成要件必须以行政主体负有作为义务为前提条件，可谓无作为义务的存在既无行政不作为。关于作为义务的来源，按照现有的研究，主要源自法律规范、行政规范、行政行为、先行行为。

（二）行政主体的怠于履行作为义务。关于怠于履行行政作为义务的概念，学界存在一定争议，尚未形成统一认识。以怠于履行的对象的不同，存在“职责说”和“义务说”两种不同表述。“职责说”以沈岿教授为代表，他认为，“怠于履行职责”指公务组织及其工作人员依其职责，对公民、法人或其他组织具有特定的作为义务，但在有能力、有条件履行的情况下，不履行、拖延履行或不完全履行作为义务的情形。“义务说”以杨小军教授为代表，他认为，“怠于履行义务是对义务要求不同程度的不履行，在客观上没有实施义务所要求的行为或行为内容、程度等，在主观上没有尽到应有的注意义务”。笔者认为怠于履行行政职责是指行政机关及其工作人员依法负有对行政相对人的作为的行政义务，在能够履行的前提下而未履行、未完全履行或拖延履行等情形的总称。而就行为特征而言，怠于履行行政职责具有一定的“违法性”“消极性”和“隐蔽性”。

（三）行政主体有无履行的现实可能性。1、危险发生的预见可能性，是指行政机关对于危险的发生能够预见，或者具有容易预见的可能性。作为采取危险防止措施的前提，是否能够预见或者可能遇见损害的发生，是判断行政不作为构成要件的必要条件。关于是否能够预见或者注意到损害发生，其标准需要结合案件的特殊情况和行政机关自身的认知能力加以判断，并且应当“根据行政主体的活动领域将合理行政的一般标准进行细化，分成专业领域的一般标准”。[3]关于预见可能性的程度，则可将知道或者容易知道危险作为预见可能性程度的判断标准。2、避免损害发生的可能性，是指行政机关通过行使规制权限能够容易地避免损害结果的能力。结果回避可能性又可以进一步分为两个层面：第一，行政机关必须具有采取适当措施的权限。第二，采取的必要措施能够和所预见的危险大小相等值。3、公权发动的期待可能性，是指基于社会观念，国民对于行政机关行使权限的行为具有期待，享有信赖。在现代社会，即便行政主体有作为义务，但因行政资源的有限性，以及法益受損程度存在差异，行政主体也不可能对全部的行政领域及时主动地发出命令或者指导，因此必须对行政主体行使职责的顺序或者可能性作出一般性的预测，这里的预测就是公权发动的期待可能性。

三、结语

本文认为危险防止型行政不作为的构成要件不仅包括行政主体具有作为义务以及怠于履行作为义务，更要从行政主体有无履行的现实可能性之要件进行分析判断，通过个案特殊情形中危险发生的预见可能性，避免损害发生可能性以及公权发动期待可能性的权衡来实现。

【注 释】

[1] 周佑勇：《行政不作为构成要件的展开》，载《中国法学》2001年第5期.

[2] 王和雄，《论行政不作为之权利保护》，三民书局1994年板，第280页.

[3] 章剑生：《行政诉讼履行法定职责判决论-----基于<行政诉讼法>第54条第3项规定之展开》载《中国法学》2011年第1期。

【参考文献】

[1] 周佑勇：《行政不作为构成要件的展开》，载《中国法学》2001年第5期。

[2] 章剑生：《行政诉讼履行法定职责判决论——基于<行政诉讼法>第54条第3项规定之展开》载《中国法学》2011年第1期。

[3] 黄学贤：《形式作为而实质不作为行政行为探讨——行政不作为的新视角》，《中国法学》2009年第5期。

[4] 章志远：《司法判决中的行政不作为》，《法学研究》2010年第5期。

[5] 刘秋苏：行政不作为理论界定的思考[J].行政与法制，2005（5）.