美国贸易出口管制及风险防范

许璐瑜 施晓恬

【摘 要】 在中美贸易摩擦的大背景下，美国对于中国企业的出口管制措施日益严格，同时也爆发了中国企业违反美国出口管制规定的一些案例，其中最典型的就是中兴案。笔者通过简要概述美国出口管制的法律体系和监管部门，进一步厘定不同监管部门的职责，同时分析中兴违反美国出口管制和受到制裁的原因，并且就违反美国出口管制政策所产生的法律后果进行简要介绍，最后给从美国出口产品的中国企业提出相应的最基本的合规审查程序，以期为中国企业同美国企业开展进出口业务提供经验和教训以及理论支撑。

【关键词】 出口管制 管制清单 出口管理条例

一、问题的提出

根据中国商务部在2019年1月17日召开的新闻例会上公布的数字，2018年中美货物贸易超过6300亿美元，中美贸易关系依存度较高。但是在中美贸易摩擦的大背景下，中国企业受到美国出口管制以及贸易制裁的新闻数见不鲜，最为人熟知的就是美国商务部制裁中兴的事件了。

2018年3月13日，美国商务部工业安全局（Bureau of Industry and Security，以下简称为BIS）重启了对中兴的调查，4月16日，美国商务部以虚假陈述为由宣布出口禁令，自禁令颁布起7年内（2025年3月13日为止）禁止美国公司对中兴出口产品，并对中兴处以11.9亿美元的罚金。2018年6月7日，美国商务部与中兴有条件和解，中兴付出了巨大的代价解除了美国的出口管制，但是若中兴再违规则出口禁令将重启。[1]

由此可见，中国企业在应对美国出口管制合规层面付出了巨大的代价，所以，在《中央企业合规管理指引》（试行）出台的背景下，做好中国企业出口管制合规意义深远。

二、美国出口管制相关法律体系

从出口管制中出口的定义来看，美国采取了列举式的定义方式。只要出口管制的商品与美国发生了最低限度的联系，那么美国就可以行使长臂管辖权对进口了美国商品的企业进行管辖。从法律渊源来看，美国出口管制的法律渊源主要包括法律、法规。

（一）出口管制的监管机构和法律法规

1.美国商务部工业和安全局（简称为BIS）

大多数的出口行为由商务部下设的这个机构实施监管。其所依据的是《出口管理法》（Export Administration Act，以下简称为EAA）以及商务部颁布的EAR。早在1979年EAA授权美国总统基于国家安全、外交政策、不扩散和保证稀缺物资供应的目的对军民两用产品（dual-use）、技术和软件进行管理。但是EAA并不是长期有效的法律，2011年EAA失效之后，总统根据《国际紧急权力法》（International Emergency Economic Powers Act，以下简称为IEEPA）使其延期，因此EAA至今仍在发挥效力。

IEEPA确立了美国在遭受国家安全和经济利益等重大威胁时的处理方式，如必要时可以通过冻结和没收外国持有的美国资产来应对国际突发事件，从而实现维护国家权益的根本目的。如上所述，EAA并非长久有效的立法，所以美国商务部通过EAR的各项细则来具体实施EAA。

但是，在美国时间2018年8月13日，美国总统签署了《2019财政年度国防授权法案》（National Defense Authorization Act for fiscal year 2019，下称“《国防授权法案》”），使之正式成为法律，一并通过了《2018年出口管制改革法案》（Export Control Reform Act of 2018，以下简称为《出口管制改革法案》或“ECRA”）。《出口管制改革法案》在很大程度上将美国商务部现有的实践进行了法典化，并为EAR提供永久性法定授权。

2.美国国务院（State Department）

美国国务院主要所依据《武器出口管制法》（Arms Export Control Act）确立了美国联邦政府对军用物品、技术与服务出口和再出口（包括经济活动）的管制权力。除了个别白名单国家之外，任何国家进口的美国的军用品都需要申请各种各样的许可证。

3.外国资产管制办公室（Office of Foreign Assets Control，简称为OFAC）

这是属于美国财政部下属的一个管制机构，其职责不仅限于出口范围，而是扩展至針对列入禁运和制裁国家的出口管制。其依据的主要法律为《敌国贸易法》（Trading with the Enemy Act），该法律明确授予总统在战争状态时对美国与其敌国之间包括诸如商品进出口、银行金融交易等在内的所有贸易活动的监督和限制权力。[2]TWEA作为总统制裁的依据一直持续到1977年，随着IEEPA的实施，美国国会对TWEA进行了修订，TWEA的适用情形只适用于战时，IEEAP同时还赋予了总统更广泛的权力，包括对国家和公民的的金融交易和财产的管制权。[3]

在上述法律的基础上，美国政府还颁布了相应法规来具体实施法律，比如上文提到的为了实施EAA制定的EAR，其次是美国国务院根据《武器出口管制法》制定的《武器国际运输条例》（ITAR），ITAR包括列明特别为军事目的设计或改进的产品项目的《美国防务目录》（USML），但已延伸至非军用项目，例如商业通讯卫星;还有美国财政部制定的《伊朗交易与制裁条例》（ITRS）。

（二）EAR出口管制清单

由于在贸易中，交易数量最大的就是军民两用产品，同时此类两用产品也是中兴事件涉及的出口管制产品。所以笔者着重就EAR体系下军民两用产品的出口管制问题进行分析。

根据EAR体系，美国商务部对于出口管制采取产品控制加国别控制两种综合模式。具体而言，EAR主要监管任何公司或者任何人与美国政府禁止的“特定国家”或“特定国家”的企业进行“管制物品”的交易行为。所以笔者就产品和国别两种清单进行梳理和分析。

1.产品清单

就“管制产品”清单而言，美国商务部列出了《管制物品清单》（Commerce Control List，以下简称CCL）[4]，又称禁运清单，包括数字0-9[5]的十大行业，这十大行业的产品或技术又细分为A-E五大门类，基本上涵盖了所有军民两用产品，目前BIS对中国的禁运商品已超过200项，所以中国企业在出口前做好管制产品检索十分必要。而确定出口产品是否受管制，最简单的方式就是查看产品是否具有专门的五位出口管制分类码（Export Control Classification Number，以下簡称ECCN），具体如何确定的程序问题此处按下不表，详见下文合规程序章节。

2.国别清单

就“国别管制”清单而言，BIS根据对象不同分为“商业国家清单”（Commerce Country Chart，以下简称CCC）和“实体清单”（The Entity List）。

就CCC而言，CCC是美国商务部以国家列表的方式说明不同国家出口不同产品所需出口许可证的情况的检索目录。就CCC而言，BIS一般不会对不同国家实行特定产品禁运的原因进行阐释。而通常所称的“禁运国”则是指全面禁运且不会获得BIS出口许可的国家，包括伊朗、古巴、苏丹、朝鲜及叙利亚。[6]

实体清单由涉及违反美国国家安全或外交政策利益的活动的外国用户组成，向这些实体清单的机构出口需要美国政府的许可证。但是在现实中，美国向这些外国机构出口实际上是禁止的，因为美国政府很少会批准此类许可证，而中兴通讯于2016年3月被列入“实体清单”中，所美国企业向中兴出口产品需要出口许可证。

而且美国商务部更新“实体清单”的脚步没有停止。2018年8月1日，美国商务部根据EAR的规定将44家中国企业列入了“实体清单”，对这些企业出口、再出口或（国内）转卖受EAR管制的商品和技术将适用“驳回推定”且将不适用许可豁免。[7]截止到2019年6月21日，又有中科曙光，无锡江南计算技术研究所，天津Higon，成都海光集成电路和成都海光微电子技术五家计算机企业被列入“实体清单”。同时，上述提到的ECRA首次对于与国家安全相关的“新兴和基础技术”（“emerging and foundational technologies”）提出了出口管制的要求。所以在中美贸易摩擦的大背景下，美国对于中国高新技术出口管制越发严格，高新技术企业尤其要注意出口管制合规程序的执行。

与实体清单相关的是“被拒人员名单”（The Denied Persons List）由个人和公司组成，个人和公司由于实际或即将违反出口管制法而被拒绝出口和再出口特权。中兴出口禁制令被激活后，随之被列入被拒人员名单之中。

另外一种针对企业的名单叫“未核实名单”（The Unverified List）由美国商务部工业和安全局BIS未经核实检查的公司或实体组成。未经证实的名单上的公司会被标上“红旗”，即出口商在向他们出口产品之前有向他们询问的积极义务。

三、中兴案例合规风险分析

（一）中兴出口管制案中的“规”主要是EAR

回到中兴案例本身，中兴违反的法律法规主要是EAR，因为美国出口管制中最重要的就是出口管制分类号码ECCN（Export Control Classification Number）。每个来源于美国的产品都需要进行归类一个ECCN，每一个ECCN在美国不同出口管制法律中有不同的许可证条件。美国出口管制的许可证一般来说可以分为一般许可（General License）和个别许可（Individual License）。取得许可证在中国生产后卖给第三国，在一般许可下一般无需再次取得许可证，但是个别许可下则需要再次取得许可，因为个别许可的发出都是考虑产品本身、目的国、最终用户等综合因素发出。所以即使在国内转售，即使没有任何跨境的交易也属于EAR的管制范围。

（二）中兴出口管制案中的“规”还包括美国对伊朗的贸易禁运规定

2015年7月14日，伊朗与美国、欧盟以及其他国家达成了国际协议（又称“联合行动计划”或“JCPOA”）以解除对伊朗的制裁。国际协议规定，作为起点，一些影响到非美国组织与伊朗金融领域的制裁逐步削减。2018年5月8日，特朗普以“协议有缺陷无法阻止伊朗拥核”为由，宣布退出协议，重启对伊朗的单方制裁。

美国对从事或为伊朗经济的下列部门，例如金融服务，银行，保险，能源和金融服务，石化，船运和造船，港口，汽车，黄金和其他贵金属以及软件提供相关服务的非美国人员，提起了与核子有关的二次核制裁。但是，美国的外国子公司仍然被禁止与伊朗进行交易，除非符合一般许可条款。

对伊朗的全面禁运（“主要制裁”）仍然存在，几乎禁止美国实体组织从事在伊朗境内或与之相关的所有业务。美国产品零部件，技术，软件和其他产品的出口和再出口仍然受到限制。[8]

而中兴在向美国申请出口许可证时，中兴是不能将出口产品继续出口到伊朗的，所以中兴违反了（re-export）的规定，所以会受到美国的制裁。

（三）管制范围规定

因为中兴被美国商务部列入了“实体清单”，所以中兴需提供申请出口许可证的方式来获得相关产品出口，而判断产品是否属于EAR管制范围则需要检索美国联邦法典第15卷第734.3节，其中规定了受EAR管制的项目：

（1）美国境内的所有产品，包括在美国的对外贸易区或通过美国中转;

（2）美国境外但是美国原产的产品;

（3）非美国原产的产品含有美国成分（成分要求分为0，10%，25%三档）;

（4）利用美国技术或软件直接获得的产品牌;

（5）产品由美国境外工厂生产，但是该工厂主要部件来自于美国技术或软件。[9]

四、法律后果

违反美国出口管制的法律后果透过中兴事件的罚款可见一斑，而就EAR而言，其出发措施包括民事、刑事、和行政责任，责任主体则包含了企业和个人。

《出口管制改革法案》将最高民事处罚修改为：每次违规罚款300，000美元或者交易价值的两倍，以较高者为准。

对故意违反或共谋或企图违反EAR的当事人，应处以刑事处罚，并可能包括每次违规和/或监禁高达100万美元的罚款、20年监禁或者两者并罚。

行政制裁可能包括（a）每次违反法規的民事罚款金额可达（i）自愿披露导致的非严重案件中高达125，000美元的罚款;（ii）BIS通过自愿披露外的方式了解的非恶劣案件中高达250，000美元的罚款;（iii）自愿披露的恶劣案件中至少125，000美元的罚款，以及（iv）BIS通过自愿披露外的方式了解的恶劣案件中至少250，000美元的罚款;（b）丧失出口特权。

以上数字看起来不并十分巨大，但是这只是单次违反出口管制的违法成本，所以也不难理解为何中兴的罚金如此之高了。

五、合规程序

因为几乎所有的跨国交易都在美国进行清算和交割，通过美联储的电信或纽约清算所银行间支付系统来处理相关业务。这个系统接收关于美元转移的方式和方向的指令，然后进行转移，这些都在美国法律的管辖范围之内。所以进行合规操作刻不容缓。

由于出口、视同出口、再出口的行为都属于管制范围，因此企业必须熟知出口产品但不局限于出口行为，交易前首先要明确所出口的商品是否为军民两用产品？要出口的国家和地区是否为受限地区？最终客户以及产品的最终用途是什么？尤其是在高科技领域，美国等主要国家也正在对本国的出口管制法进行调整和改革，我国企业特别是高技术行业企业需要做足功课，控制好产品交易过程中的各环节，及时有效化解风险。

所以根据中兴事件可以看出，中国企业面临最多的合规问题就是针对军民两用产品的（dual-use），所以根据美国美国商务部工业和安全局（BIS）网站[10]颁布的条例中有一份名为‘Part 732 - Steps for Using the EAR的文件，在其附表一中对美国境外企业进行出口管制的流程提出了解决方案，具体如下：

所以可以得出结论，按照EAR自身的规定：某一物品并不仅仅因为受EAR管制就必然要办理出口许可证，因为有很多例外规定，例如许可证例外（License Exception）和无需出口许可证（NLR： No License Required），所以只有当EAR的其他部分明确需要办理许可证或有其他要求时才需办理。而附表一的前提条件是判断出口物是否属于EAR管制范围，而在附表二中，BIS对于判定出口产品是否属于EAR管制范围提出了企业如何进行自我检查的一系列步骤。具体步骤见下图：

虽然EAR为企业出口管制合规提供了指引，但是EAR文件繁多，相关法律问题的复杂性。所以判断出口产品是否属于EAR管制，是否需要申请许出口可证等事项仍需要律师的参与。

结 语

上述分析不难看出，中国企业在应对美国出口管制方面一定要提高警惕性和敏感性。一方面企业要积极自查，提高合规意识，熟知美国出口管制的管理制度，知道美国的长臂管辖权，出口也并非狭义的出口。另一方面，中国律师也应该行动起来，为中国企业海外贸易保驾护航。

【参考文献】

[1] 参见刘俊霞：《“中兴事件”视角下美国贸易出口管制及风险防范》，载《对外经贸实务》2018年第11期。

[2] https：//www.chinalawinsight.com/2019/02/articles/crossing-borders/10%E4%B8%AA%E9%97%AE%E9%A2%98%E5%B8%A6%E4%BD%A0%E7%9C%8B%E6%87%82%E7%BE%8E%E5%9B%BD%E8%B4%B8%E6%98%93%E5%88%B6%E8%A3%81/

[3] 参见刘勇：《美国经济制裁的法律分析》苏州大学2009年硕士学位论文。

[4] https：//www.bis.doc.gov/index.php/regulations/commerce-control-list-ccl

[5] 具体数字所示行业如下：0）核及核相关;1）材料、化学、微生物及毒素;2）材料加工;3）电子;4）计算机;5）通信;6）传感器与激光;7）导航与航空电子设备;8）潜艇;9）航空航天与推进产品。

[6] http：//www.zhonglun.com/content/2017/03-16/1109532901.html

[7] https：//www.federalregister.gov/documents/2018/08/01/2018-16474/addition-of-certain-entities-and-modification-of-entry-on-the-entity-list

[8] 周万里，陈泉程：《中兴通讯出口管制案的合规分析》，载《新产经》2019年第4期，第46-47页。

[9] See：[15 CFR（Code of Federal Regulations）§734.3Items subject to the EAR.]

[10] https：//www.bis.doc.gov/index.php/regulations/export-administration-regulations-ear

作者简介：许璐瑜（1986—），女，籍贯：江苏省江阴市，律师，研究方向：投资并购与跨境投融资。

施晓恬（1990—），女，籍贯：江苏省无锡市，律师，研究方向：投资并购与跨境投融资。