试论商业判断原则

摘 要：商业判断规则是美国司法实践中逐渐发展形成的一项判例法制度。商业判断规则把因正常商业风险而造成的公司损失和因为董事没有尽到法律义务而造成的损失区分开来，既鼓励董事大胆决策，又提高了司法效率。但具体到我国的适用中，也存在一定的障碍。

关键词：商业判断原则;董事;股东

一、商业判断原则的含义及具体内容

（一）商业判断原则的含义

商业判断原则是作为董事在治理公司法中尽到合理义务时的一项抗辩制度，是董事与股东之间的一种较量。商业判断原则在学术界及不同的地域又称为业务判读原则与经营性判断原则，指董事在受托管理公司的过程中依据自己的专业技能判断，本着对公司利益至上的原则，善良、诚实地做出决议，就可以免于承担责任。但在司法实践中，该原则的适用主体又有可能涉及到监事及其他高级管理人员，在《布莱克法律词典》中，也将这三类人员定性为商业判断原则的适用对象。商业判断原则更多的适用于股东对公司提起的股东代表诉讼中，是一种判例原则存在于判例法中，在成文法中并未规定。其具体内容如下：

（1）主观上是善意、诚实的

这里的善意和民法中的所讲到的“善意”是有本质区别的。民法中的善意是指受让人从转让人处受让动产或不动产时，不知道或者不应当知道转让人为无权处分人的主观心里状态，最多适用的是关于善意取得的解释。而商业判断原则中的善意，则是指行为主体是出于对公司利益的考虑，在治理公司的过程中，每作出一项决定都要以公司受益为目标，以保护公司的持续良好发展为前提。这里对善意的要求是董事、监事及其他高级管理人员的职业道德素养，只有上述主体以善意、诚实的主观心态作出的决策才有豁免责任的资格。否则，即使作出了有利于公司的决定也不受商业判断原则的保护。

（2）事时正确而非事后正确

事时正确而非事后正确，是从两方面来说，第一，商业判断原则从适用标准来看，要求董事、监事、高级管理人员基于自己的专业技能作出合理判断，在作出决议的当时此决定是正确无误的。一般要求的内容是要求董事具有“普通谨慎之人，处于类似职位，在相似的环境中，能够做到的那种注意”，这一标准要求董事在作出决策之前，必须已经掌握在类似情况下，作为一个普通谨慎之人认为应掌握的重要信息。

这里对以上人员专业技能的判断也只是按照往常的工作能力来鉴定，不会要求在适用此原则时高于本身的能力，也不会与别人的最高标准来衡量。因为每个公司的发展状况及公司治理结构都不一样，在招聘职工的标准及方式上也大有区别，就没有比较的可行性。第二，从适用时间上看，决议正确与否的衡量标准是在作出决策的当时。也就是说，在作出决策之后商业市场环境、或者公司内部即使出现变化，但从当时的情况分析决策是有利于公司的发展的，且不存在重大过失，管理人员有充分的理由认为其商业判断原则符合公司利益，即使以后该决策有损公司的利益，根据商业判断原则也不能对董事及其他人员进行惩罚。

（3）主体的行为只适用于商业判断

任何主体都是在特定场合，环境下形成，作为公司的管理人员也只有在工作时才可以将其适用于商业判断原则。以管理人员的名义从事一些非商业活动，如公司年会上的讲话。从事和公司业务无关的其他活动，如和股东私底下打赌、以及其他涉及到的私人利益的纠纷就不能适用商业判断原则。总之，该原则的适用范围必须是商业活动，公司业务。

（4）不违反法律、法规或公司章程的规定

遵守法律是所有人活动的最基本前提，当然对于商业判断原则中对于主体人员也不例外。除此之外，董事在从事商事活动时还要受到公司章程的制约。公司章程是規定公司组织及活动的书面文件，具有真实性、自治性、法定性、公开性等特征，如果管理人员违背了此章程，作出的每项决定都会被股东和其他公司人员所否定，也要受到相应的惩罚。以此推知，也就不会受到商业判断原则的保护。

二、商业判断原则的适用目的

（一）完善股东、董事与公司之间的关系

商业判断原则的制定，权衡了董事的权利和义务，提高董事在公司治理中的积极性，进而最大化保障了公司利益。股东大会选举产生董事会，董事作为公司治理的中心地位，享有对公司财产的经营权。但是权利与责任理应是相等的，董事也承担了很大的责任，对公司承担了忠实义务和注意义务。董事的忠实义务要求董事在执行公司业务时所承担的以公司利益作为自已行为和行动的最高准则，不得追求自己和他人利益的义务。这一义务对董事的要求很高，如果不给董事一定的豁免权，董事自身的利益就会失衡。相对地就会失去管理公司的信心，则公司利益就会随之受损，不利于公司的整体运营。而商业判断原则的制定恰好就赋予了董事一定的责任承担豁免权。商业判断原则原则其实是一种抗辩权，当股东对董事及其他适用商业判断原则的主体时只要尽到善良、诚实、管理信息恰当等义务，董事就可以利用其原则来进行抗辩，维护自己的利益。抗辩权是法律赋予被告的一项权利，也是为了保证原被告双方程序上的权利平等。有些学者认为，商业判断原则纯粹是为了保护董事的利益而侵害股东的利益。但笔者认为，在一定程度上也是对股东利益的保障，因为股东投资公司，肯定会考虑公司决策组织的能力。在这种代理关系中有句古语“疑人不用，用人不疑”，虽然不准确，但肯定有其道理。当股东信任董事，双方才会建立融洽的工作关系，董事也会作出对股东更有利的决策。

（二）提高司法效率

（1）防止股东滥诉

原告滥诉，一直是司法中比较头疼的问题，而商业判断原则通过给予被告抗辩制度，有力地防止了原告滥诉。股东觉得董事的商事行为损害了自己的收益，就得自己先对董事行为进行判断和调查。股东从商业判断原则的内容进行初步分析，董事的行为是否违法，是否具有起诉的条件。

（2）回避司法中的实质审查

法官在认定违法犯罪与否时，既要对案件进行形式审查也要花费精力进行实质审查。而公司内部结构复杂，事务繁重，法官从专业技能和工作形式上来看，都不擅长处理公司的事务。如果受理此类案件，那就得要求法官既懂法又懂公司治理模式，加大了法官审理案件的难度。我国司法纠纷本来就很多，而涉及到公司的案件又比离婚案和其他普通案件复杂，法院得耗费更多的人力来调查取证，这就加大了法院的工作量。而商业判断原则的制定让董事在合法范围内行使自己的权利，让股东进行判断审查，很大程度上减轻了法官的压力，提高司法效率。

三、我国适用商业判断原则的障碍

（一）削弱股东投资的积极性

股东之所以对公司进行投资，是为了将公司的权利控制在自己的手中，从而更好的收益。但商业判断原则之所以在美国和日本等国家适用的目的就是强大董事的权利。当股东和董事发生纠纷时，如果可以适用商业判断原则，则势必削弱了股东的权利。董事会滋生权利的野心，考虑到董事的技能和判断，董事即使做出了疏忽大意的决镱，经常会在商业判断规则的保护下逃避责任。使商业判断规则成为放纵董事过错行为的免死牌。从而有损股东的利益。当股东利益受损，则就削弱了股东投资的积极性。

（二）缺乏其他制度的配合

商业判断规则的建立需要很多其他相关制度的配合，比如公司董事经营的独立性，这也是商业判断规则适用的前提。所以如果我国要引进商业判断规则还需要建立一系列与之相配的实体法制度，这样才能保证商业判断规则发挥出其保护董事的作用。

（三）适用主体不明确

另外，商业判断原则即使在美国的判例法中也很难对它下一个很准确的定义。而且，商业判断原则的适用主体不确定。董事是法律和公司都认可的主体，但对于监事和其他高管人员，并没有一个明确的规定。笔者认为，新《公司法》第148条明确规定董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务，加之商业判断准则与勤勉义务的密切关系，商业判断准则应当适用于公司的董事、监事和高级管理人员。同时，新《公司法》第21条规定公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益，实际上公司的控股股东以及实际控制人不同程度地影响公司的经营决策。如果要适用商业判断原则，首先要做的就是明确适用主体，除了将监事、其他高级管理人员规制在其中，还需考虑公司的控股股东和实际控制人。

四、结语

现代商战中转瞬即逝的商业机会，此起彼伏的市场价格，变化莫测的市场环境都使得董事在进行商业决策时难以准确地预料到结果。此时如果仅仅依据后果来判定董事的对错，就显得不合理了。因为事后诸葛亮谁都会做，而在做出商业决策的当时，是很难有人能做到像诸葛亮那样料事如神并且能实现预期的。因此商业判断规则在保护董事的商业决策，防止董事受到不当的事后追究等方面起到重要作用。但具体到我的运用中也存在一定的弊端和障碍。首先，将一个判例法的法则适用于成文法中在法律移植方面就存在很大的问题。另外，商业判断原则本身也存在很大的弊端，如果要适用，则必须明确适用主体，确定商业判断准则的具体判断标准。笔者建议，先将商业判断原则以指导案例的形式确定下来，运用到司法中。

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作者简介：辛开琴（1993- ），女，在读硕士研究生，西安财经大学法学院，研究方向：经济法。