直播网络游戏案，需清晰认识玩家贡献度与作者、合理使用与侵权问题

黄桂林

案情提要

2014年11月，被告广州华多网络科技有限公司（简称华多公司）因与游戏主播签约并为公众提供“梦幻西游”系列游戏直播平台而被原告广州网易计算机系统有限公司（简称网易公司）诉至法院。原告网易公司主张被告侵犯其著作权并构成不正当竞争，要求赔偿其经济损失及合理费用共计1个亿。一审广州知识产权法院经过审理，判决认定被告华多公司构成著作权侵权，需向网易公司支付2000万元赔偿金。双方不服，均提出上诉，二审广东高院判决“驳回上诉，维持原判”。

本案中的诸多问题都引发了业界的关注与思考，比如游戏直播是否构成合理使用？玩家的游戏参与度是否影响类电作品的判断？2000万赔偿数额到底如何计算？这些问题都颇具挑战性，因为我们无法直接从著作权法的现有条文中获得答案，尚需结合法律背后的法理逻辑进行分析。笔者将在下文就以上这些焦点问题进行逐一分析。

几个焦点问题需厘清

上诉人华多公司（一审被告）的游戏直播行为是否构成合理使用？

上诉人华多公司主张，“大部分游戏主播主要追求的是自我展现和社交性表达，游戏直播展示的作品元素有限，不会导致对游戏的直接替代，相反还极大促进游戏行业发展，应认定游戏直播属于合理使用”。但是，以此作为抗辩理由，华多公司就构成合理使用吗？

根据《著作权法》第二十二条的规定，很明显，游戏直播不在其中。合理使用制度设立的初衷是“划定著作权人与社会公众的利益界限，确定了可以自由使用作品的合理空间，鼓励和促进权利人之外的主体对作品的有效利用和传播。”该制度是对著作权人权利的限制，即他人可不经著作权人许可、不支付许可使用费就可以使用，故在认定时应当更加慎重，要求非商业性使用，以防止对著作权人权利的过度侵犯。而华多公司已经通过与“梦幻西游”游戏主播进行打赏分成积攒了巨额利润，在网易公司着手拓展游戏直播市场，甚至建立游戏直播平台的情况下，双方当事人之间在市场份额上呈现出此消彼长态势，此时再将华多公司的行为认定为合理使用无疑是对网易公司权利的不当限制，不利于促进游戏产业的发展。因此，华多公司的抗辩是不成立的，游戏直播行为不是合理使用。

玩家的游戏参与度是否会影响到游戏动态连续画面（游戏整体画面）归类为类电作品呢？

著作权法上的类电作品是指，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品。司法实践中，法院通常将满足“连续动态画面”条件的作品认定为类电作品。本案中的游戏整体画面实际上是一系列有伴音或无伴音的游戏画面的集合或整体，符合“连续动态画面”的要求，因此属于类电作品。

关于该问题为何引发争议最重要的一点就是涉案游戏整体画面与一般的类电作品不同，游戏玩家对该游戏整体画面的形成做出了贡献，即终端呈现的游戏画面包含了玩家的操作，如技能释放、对战策略等。一般电影作品或类电作品的视听画面播放过程为“单向输出”，即作者在完成类电作品后，观众对已经固定了的播放内容只能被动接受，不能做任何更改。而涉案游戏本身“实则是对众多玩家交互操作的即时反馈的结果”，其双向交互性特征极为显著，即游戏玩家玩法不同，游戏界面千变万化，尤其是在多人参与的游戏任务中，呈现结果往往很难穷尽。但这种差异性，并不妨碍将涉案游戏整体画面认定为类电作品，因为游戏玩家在整个游戏过程中并没有付出创造性劳动，而创造性劳动成果才是构成“作品”的决定性条件。即便“交互性操作可能导致游戏画面存在略微差异，但是这些差异并未超出游戏在画面表达层次上的预设范围，也没有改变涉案游戏整体画面‘连续动态画面的核心特征”，玩家实际上是在“带着镣铐跳舞”，够不上“作者”的称呼。因此，玩家的游戏参与度不会影响游戏整体画面的类电作品定性。

上诉人网易公司（一审原告）上诉请求赔偿一个亿，法院仅支持两千万元的依据及计算方式？

本案因网易公司对其实际损失无法举证，而法院也无法根据华多公司提供的证据正确且完整的计算其所获利益，故法院采纳网易公司的意见，认为既然华多公司是欢聚时代（YYINC.）唯一从事网络游戏直播业务的关联方，那么欢聚时代作为上市公司，其主动公开的2012～2014年财务年度报告中“互联网增值服务”一栏可以作为估算华多公司经营直播业务的收入及盈利情况的依据，并具有较高的证明力。

根据财务年度报告记载的相关数据 ，并结合梦幻西游以时长计费的特点、华多公司持续侵权的情节、规模等因素，法院“综合估算华多公司自2011年10月至2014年12月经营梦幻西游直播业务获利合计为4000万元”。但是，涉案游戏并非是华多公司直播获利的唯一因素，在剔除涉案游戏之外对直播获利的价值贡献部分，如游戏主播、平台对直播收益的贡献等，法院最终判决华多公司向网易公司赔偿经济损失及合理维权费用2000万元。

（作者供职于华贸硅谷律师事务所）

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