浅析跨境电子商务平台走私犯罪的刑事风险

黄露清　黄学哲

关键词 跨境电子商务平台 走私 刑事风险

作者简介：黄露清，广东蕴德律师事务所，律师，研究方向：刑事、经济犯罪;黄学哲，广东蕴德律师事务所，实习律师，研究方向：刑法、刑事诉讼法、经济犯罪。

中图分类号：D923.4                                                        文献标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.07.089

全球化贸易的发展，特别是近年来网络贸易逐渐成熟，国内电子贸易的日趋兴盛，跨境贸易逐渐从大宗交易向个人跨境贸易倾斜，加之国内政策的支持，跨境电子商务更是迎来井喷式的发展。与此同时，国内市场监管体系尚未成熟，许多不法分子抓住可乘之机，开始利用跨境电子贸易进行走私活动以获取暴利。其中最常见的方式就是伪装“个人跨境直购”，跨境电子商务平台也随着电商企业走私活动而站到了风口浪尖。电子商务平台经营者当务之急是如何在经营管理的过程中做好风险防范，避免卷入走私犯罪当中。

一、跨境电商走私犯罪的形式

依据我国《海关法》第82条的相关规定，走私行为是指“逃避海关监管，偷逃应缴税款、逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理。而走私犯罪是由刑法规制的违反海关法规，走私货物、物品偷逃税额较大的行为。跨境电商走私本质上还是走私行为，其构成要件只是在走私行为当中加入跨境电子商务的要素，评价跨境电子商务行为是否构成走私，仍应当以是否符合《刑法》中关于走私犯罪的犯罪构成要件而定。

在关于电商企业利用跨境电子贸易走私的行为，最常见的是伪装为“个人跨境直购“的方式，将本应以一般贸易进口入境的货物化整为零，伪报为个人跨境直购的方式将货物走私入境。而伪装为个人跨境直购的走私方式，其中一个必要的环节就是跨境电子商务平台。行为人将搜集的装箱单、发票等资料需要利用电子商务平台形成虚假个人订单，在完成虚假支付信息和物流信息制作后，形成三单对碰，将三种虚假信息合并推送给海关，利用行邮物品免税或者低税率的监管规定，伪报贸易性质进口货物。

由此我们可以看出，相比较于传统的走私方式，跨境电商走私的主体呈现多元化的特征，走私的过程所涉及的主体不仅仅局限于供货商和电商企业本身，电子商务平台、物流商、支付企业都有可能在不知情的情况下卷入走私犯罪。

二、跨境电子商务平台被认定为走私犯罪的原因

（一）跨境电子商务平台在走私犯罪中的风险实例

跨境电子商务平台除了提供给电商企业作为展示和销售商品的渠道以外，对于整个跨境电子贸易来讲，其还承担形成交易订单的作用。由于个人跨境直购，订单信息、物流信息以及支付信息最终必须在传输至海关形成三单对碰。对于跨境电子贸易来说，三者都是缺一不可的存在。

因此，参与到跨境电子贸易的单位涉嫌走私，跨境电子商务平台也必然会被卷入其中。

实际中案例有广州志都某有限公司、冯某某走私普通货物、物品一案，案号：（2016）粤01刑初452号。本案中“正路网”作为跨境电子商务平台，系广州志都某有限公司实际控制人李某委托程某某任职的普云公司所制作并备案，而正路网制作的目的就是为了向志都公司生成虚假的跨境交易订单，并在平台上设计可以批量导入购买人信息的程序。对此，一审法院认定普云公司的程某被认定为了走私犯罪的共犯，而备案正路网的普云公司则并未以走私犯罪的共犯起诉。理由是普云公司虽实际负责正路网的制作和申请备案，但对于正路网的实际用途并不知情，且在交付使用后利用该平台进行走私活动的是志都公司以及程某某。综上所述，对于电子商务平台来说，是否构成走私犯罪的共犯，首先是其对于电商企业利用平台进行走私活动的行为是否知情;其次电子商务平台是否具有实际为电商企业走私活动提供帮助的实行行为。

（二）關于电子商务平台在走私犯罪中主观故意的认定

走私犯罪是故意犯罪，即行为人在实施相关行为时主观上必须是故意实施走私犯罪的。但是在现实中，积极并主动实施走私行为的往往是电商企业。承接前文所述，避免构成走私犯罪的共犯，电子商务平台就要避免在电商企业的走私活动中具有协助走私的主观故意或者被推定具有主观故意。根据刑事立案标准以及“两高”、海关总署2002年7月8日《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条第四项规定，电子商务平台在整个交易的过程中，如果明知行为人提供虚假的订单而协助其办理通过手续的，则有可能因此被司法机关推定具有走私的故意。

另一方面，也要注意电子商务平台虽然对于电商企业走私的物品内容并不知情，但是由于已经被推定电子商务平台主观上具有走私犯罪的故意，并不影响电子商务平台构成走私犯罪的共犯，对于走私具体对象的认识错误而发生的事实认识错误，视具体情况而定可以从轻处罚。

根据《关于跨境电子商务零售进出口商品有关监管事宜的公告》跨境电子商务平台企业、跨境电子商务企业或其代理人、物流企业、跨境电子商务监管作业场所经营人、仓储企业发现涉嫌违规或走私行为的，应当及时主动告知海关。如果跨境电子商务平台并不具有主观走私故意，在不知情或者疏忽大意的情况下，并未发现电商企业所提供的交易订单为虚假的，从理论上不属于提供虚假的合同、发票、证明等商业单证，因此不具备主观故意，故不构成走私违法，更不构成走私犯罪。最多依照海关具体规定给予行政处罚，并不应当由于不知情而不报受到《刑法》的责难。

三、现行法律法规中对于跨境电子商务平台的责任规定

现存的法律体系，对于跨境电子商务平台的规制并不多，且大部分为抽象性的管理规定。如《电子商务法》要求跨境电子商务平台发现涉嫌违规或走私行为的，应当主动告知海关。虽然《电子商务法》中给跨境电子商务平台设置了这样一个义务，但是具体实施细节却没有给电子商务平台一个可以操作的规范文件。走私犯罪为了逃避监管，其形式都是十分隐秘的，这个时候如果电子商务平台发现了电商企业交易的异常，哪些异常情况属于涉嫌违规或者可能属于走私行为的程度？哪些具体情况电子商务平台必须立即向相关部门通报？在立法层面没有一个明确的要求，导致在实际操作的层面双方都没有一个合理有效的沟通机制。

这种情况下电子商务平台往往会陷入两难的境地，加强监管导致草木皆兵不利于电商企业以及平台的发展，对于特别是体量较小、资本实力较弱的新兴平台，变相削弱了新兴平台的发展空间。但放任不管容易导致监管漏洞，该漏洞有可能被滥用，平台容易由此牵连进走私犯罪当中。

最后，需要强调的是，现行法律当中并未将平台的管理责任上升至《刑法》及相关司法解释中，即使电子商务平台违反了相关的法律法规，未及时履行或未履行相关监督管理义务，根据罪刑法定的原则，只能对跨境电子商务平台进行行政性质的处罚。要明确区分违法与犯罪的界限，不能因为电子商务平台违反了其他法律所规定的监管义务，就认定电子商务平台在监管上具有作为义务，在其没有履行该义务时更不能以此将违法行为上升至追究刑事责任，更不能以监管不到位将其视为不作为形式的走私犯罪共犯。

综上所述，跨境电子商务平台是否构成走私犯罪，必须严格依照《刑法》中关于走私犯罪的犯罪构成要件进行评价。

四、跨境电子商务平台应当如何防范走私犯罪的刑事风险

电子商务平台为电商企业提供展示和销售自家产品的渠道，产品和产品信息都是由电商企业（销售者）提供，因此所销售的商品在清关时产生的税费并非跨境电子商务平台需要承担的成本，而逃避税费却是走私的最终目的。走私获利与平台获利之间没有必然的直接联系，若非平台自身想要通过分取电商企业走私的费用，则一般不会牵扯到走私行为当中。跨境电子商务平台只是网络服务空间的载体，为个人跨境直购中的电商企业和消费者之间交易行为搭建桥梁，消费者通过电商企业在跨境电商平台开设的网络经营场所进行下单，并最终完成跨境电子商品贸易。跨境电商平台作为网络空间服务平台的服务提供者，为电商企业和消费者之间形成的交易关系提供空间服务载体，其法律关系是居间法律关系，为此，跨境电子商务平台如何避免陷入走私犯罪就是如何避免成為电商企业和消费者“虚假交易行为”的“知情者”。

根据《电子商务法》和《关于完善跨境电子商务零售进口监管有关工作的通知》，跨境电子商务平台应当履行审核入驻电商企业身份、地址、联系方式、行政许可等信息的义务;应当保存平台上发布的商品和服务信息、交易信息，并确保信息的完整性、保密性、可用性。

因此，电子商务平台首先应当及时建立防止跨境电商零售进口商品虚假交易形成虚构交易订单的风险防范体系;其次是建立及时的通报机制，保持和监管部门的沟通与联系，发现异常情况时及时向监管部门反映风险情报，配合执法。

电子商务平台企业自身主导走私的动机较小，直接实施走私行为的可能性不大，因此重视防止被卷入走私犯罪，加强与有关部门的合作防止沦为走私的共犯是防范刑事法律风险的关键。跨境电子贸易活动每时每刻都在跨境电子商务平台上开展，平台所掌握的交易信息是制止走私行为的关键，也是未来海关监管的重点。因此建议必须将自身风险预警机制和异常交易通报机制相结合，监控异常的交易信息以及非正常的交易行为才能更加有效地防止刑事风险的发生。

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