非法诱惑侦查的认定与证明

冯科臻

（西南政法大学 国家毒品问题治理研究中心，重庆 401120）

一、中国非法诱惑侦查认定与证明的制度规范、司法实践及理论研究现状

在中国诱惑侦查中，通过“认定”与“证明”这两个维度检视诱惑侦查制度。在制度规范层面，相关法律规范主要以概括性规定的形式展现出来，并未细化犯意引诱的认定标准，也未涉及证明责任、证明标准；在司法实践层面，法院依据“犯意引诱”这一主观标准认定是否存在非法诱惑侦查，以犯罪行为人一方要素即作出判断的现象比较突出，并且不同法院或不同法官在评估是否存在犯意引诱的要素选择及理解上也存在一定差异，呈现较大不确定性。此外，即使法院认定存在犯意引诱，也只是在构成犯罪的前提下，量刑时予以从轻处罚，这无疑规避了《刑事诉讼法》关于禁止诱使他人犯罪条款的适用。而且，法院在无形中将本应由控方承担的证明责任转嫁给了被告一方。在理论研究层面，学界主要以介绍域外诱惑侦查的合法判断标准为主线，一方面，大部分理论未能跳脱传统二分法（犯意引诱型和机会引诱型）的研究框架，以行为人事先有无主观犯罪意图作为是否合法的界限，实际上已经窄化了非法诱惑侦查的边界；另一方面，少数强调应当跳脱传统二分法框架的理论研究，对非法诱惑侦查的证明责任分配和证明标准设定关注不足。

（一）非法诱惑侦查认定与证明的制度规范

在制度规范层面，2008年12月最高人民法院印发 《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会议纪要》（简称《大连纪要》）首次以“准司法解释”形式在毒品犯罪案件中引入“犯意引诱”“双套引诱”以及“数量引诱”等概念①“犯意引诱”是指行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪的；“双套引诱”是指行为人在特情既为其安排上线，又提供下线的双重引诱，实质仍属于“犯意引诱”；“数量引诱”是指行为人本来只有实施数量较小的毒品犯罪的故意，在特情引诱下实施了数量较大甚至达到实际掌握的死刑数量标准的毒品犯罪的。，确立了“犯意有无”以及“犯意大小”的主观认定标准。该纪要规定一旦侦查行为被认定属于上述三种情形，对被告人处刑时，应当从轻从宽处罚或者依法免除处罚，即使毒品数量达到死刑标准，也不应当判处死刑立即执行，但是并不影响定罪。同时，该纪要明确规定“对已持有毒品待售或者有证据证明已准备实施大宗毒品犯罪者，采取特情贴靠、接洽而破获的案件，不存在犯罪引诱，应当依法处理”，即将“持有毒品代售”“有证据证明准备实施毒品犯罪”作为毒品犯罪中“存在犯意”的认定要素。《大连纪要》存在问题：第一，该纪要确立“犯意有无”“犯意大小”的主观认定标准，并部分涉及“存在犯意”的认定要素，但是以否从轻处罚作为其制裁手段，显然缺乏有效的威慑力；第二，该纪要对由谁对“犯意有无”“犯罪大小”承担证明责任并达到何种证明程度这一重要问题未曾涉及，可能导致实践中演变为由犯罪嫌疑人或被告人承担证明责任，无疑会加重被告一方负担。

时隔四年，《大连纪要》关于诱惑侦查的规定被2012年《刑事诉讼法》第151条所吸收，确立了诱惑侦查禁止性条款，即“不得诱使他人犯罪”①2012年《刑事诉讼法》第151条第1款“为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。但是，不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。”。全国人大常委会法工委在《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定：条文说明、立法理由及相关规定》中明确：“‘不得诱使他人犯罪'，主要是指不得诱使他人产生犯罪意图。”[1]188该条款一方面仍旧沿用《大连纪要》所确立主观认定标准，但在面对非法诱惑侦查的态度上发生巨大转变，由“默认合法”转变为“禁止实施”；另一方面，其适用范围由毒品犯罪延伸至所有犯罪，即在所有刑事犯罪中，禁止采取诱使他人犯罪的方法。但是，该条款依旧没有明确“犯意引诱”的认定要素、证明责任及证明标准等。2012年12月13日，公安部紧接着发布的《公安机关办理刑事案件程序规定》也仅将“不得诱使他人犯罪”扩展为“不得使用促使他人产生犯罪意图的方法诱使他人犯罪”。值得称奇的是，同年，最高人民法院公布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》和最高人民检察院公布的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》对该问题只字未提，那么，司法机关以什么为依据认定“犯意引诱”是否存在，让人不无疑问。2018年10月26日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》，关于诱惑侦查的规定，只是将其由第151条调整为第153条，内容方面没有变化。“如此重要且备受争议的内容却用极其简略的法律条文，不仅难以消解人们对该制度存在的一贯争议，而且极易导致其实践失灵抑或变异”[2]72-78。

（二）非法诱惑侦查认定与证明的司法实践

在司法实践层面，主要以在聚法案例网②聚法案例网所载案例全部来源于中国裁判文书网站。中用“犯意引诱”为关键词检索的148份高级人民法院裁判文书为研究样本，该样本反映了22个省、直辖市、自治区的司法实践操作情况。22个省、直辖市、自治区高级人民法院裁判文书分布情况如图1所示。

通过对148份裁判文书仔细研读、分析发现，认定存在诱惑侦查的裁判文书共计28份，其中，有17份裁判文书认定存在犯意引诱，有11份裁判文书认定存在数量引诱（仅指不存在犯意引诱，存在数量引诱的情形），犯意引诱认定率为11.5%，数量引诱认定率为7.4%，非法诱惑侦查认定率为18.9%；认定不存在犯意引诱的裁判文书共计131份，其中认定既不存在犯意引诱，也不存在数量引诱有65份，认定不存在犯意引诱，但存在数量引诱的有11份，认定不存在犯意引诱，是否存在数量引诱不清楚的有55份，犯意引诱不认定率为88.5%。

在定罪和量刑方面，认定存在犯意引诱或数量引诱的28份裁判文书表明，一旦认定存在犯意引诱或数量引诱，在构成犯罪的前提下，量刑应当从轻处罚，法官裁判主要依据《大连纪要》关于“犯意引诱”“数量引诱”应当从轻处罚的规定。由此可见，行为人本来没有实施毒品犯罪的主观故意，在侦查或其指派特情的引诱下萌发了犯意，进而实施毒品犯罪，即使法院认定存在犯意引诱，行为人依然构成犯罪，只是在量刑上予以从宽处罚。这无疑规避了《刑事诉讼法》关于“不得诱使他人犯罪”这一条款的适用，为侦查机关采取非法诱惑侦查“保驾护航”。

在认定是否存在犯意引诱的方面，以侦查机关或其指派特情人员介入为前提，以侦查机关或其指派特情人员介入是否主动为形式要件，以犯罪行为人事前是否存在犯意为实质要件。如果案件不存在侦查机关办案人员或指派的特情人员介入，则不存在犯意引诱或数量引诱认定的问题。例如，在“陈某某、陈某某走私、贩卖、运输、制造毒品二审刑事裁定书”中，广东省高级人民法院认为，该案由于无证据证明存在特情引诱，故不存在犯意引诱①广东省高级人民法院〔2016〕粤刑终1659号二审刑事裁定书。；在“陈某某、江某某走私、贩卖、运输、制造毒品二审刑事裁定书”中，广西壮族自治区高级人民法院认为，本案系群众举报，非特情介入，故不存在犯意引诱及数量引诱②广西壮族自治区高级人民法院〔2016〕桂刑终262号二审刑事裁定书。。

如果案件系犯罪行为人主动联系侦查人员或特情人员而发生的，则认定不存在犯意引诱。但是，对于案件系侦查人员或特情人员主动联系犯罪行为人而发生的，各高级人民法院则呈现两种不同意见：一是如果案件系侦查人员或特情人员主动联系犯罪人而发生的或者主动提出毒品犯罪的交易数量，因其满足形式要件，一般不再考虑其他要素，应当认定存在犯意引诱或数量引诱。在收集的148份裁判文书中，有3份裁判文书因毒品数量系侦查人员或特情人员主动提出，认定存在数量引诱③湖南省高级人民法院〔2018〕湘刑终111号二审刑事裁定书；广东省高级人民法院〔2016〕粤刑终452号二审刑事判决书；广东省高级人民法院〔2015〕粤高法刑四终字第293号二审刑事判决书。。有4份裁判文书因侦查或特情人员主动求购毒品，认定存在犯意引诱④广东省高级人民法院〔2016〕粤刑终624号二审刑事判决；新疆维吾尔自治区高级人民法院〔2016〕新刑终21号二审刑事判决书；四川省高级人民法院〔2015〕川刑终字第107号二审刑事裁定书；陕西省高级人民法院〔2017〕陕刑终346号二审刑事裁定书。；二是如果案件系侦查人员或特情人员主动联系犯罪人而发生的，在满足形式要件的前提下，需要考量犯罪行为人是否有贩毒前科、是否为累犯、是否具有概括故意、对某类犯罪是否熟悉以及清楚认识、是否积极响应、是否具有实施犯罪能力、条件以及资源、事前是否进行犯罪准备、是否积极主动策划与参与犯罪整个过程以及在犯罪过程中作用大小等因素，以此判断其事前是否已经具有犯意，进而认定是否存在犯意引诱和数量引诱。例如，在“叶某、徐某主走私、贩卖、运输、制造毒品二审刑事裁定书”中，湖北省高级人民法院认为，本案虽然系特情人员主动请求犯罪人帮忙所致，犯意引诱十分明显，但同时还考虑了犯罪行为人无犯罪先科以及无毒品可售等因素，最终认定存在犯意引诱⑤湖北省高级人民法院〔2017〕鄂刑终15号二审刑事裁定书。；在“阮某某走私、贩卖、运输、制造毒品二审刑事裁定书”中，贵州省高级人民法院认为，除了考量特情人员主动联系犯罪行为人帮忙外，还考虑了特情人员多次联系犯罪行为人和以让其假扮货主与他人进行毒品交易骗取他人钱财虚假信息和给予其很大好处虚假承诺诱使犯罪行为人等情况，最终认定存在犯意引诱⑥贵州省高级人民法院〔2017〕黔刑终106号二审刑事裁定书。；在“方某某走私、贩卖、运输、制造毒品二审刑事判决书”中，广东省高级人民法院认为，本案系特情人员主动提出求购毒品发生的，但是犯罪行为人是毒品再犯，而且对毒品犯罪有着清楚的认知和较强的敏感性，接到要约立刻应允并积极商讨价格和交易方式，积极组织货源（一小时内筹集到2千克冰毒），显示其不仅具有通畅的毒品交易渠道，而且对于该笔交易表现出极大的积极性、迫切性，由此可见，在此之前主观上已隐含有毒品交易的意向，客观上有为实施毒品交易而建立渠道、收集信息等准备行为，因此不存在犯意引诱⑦广东省高级人民法院〔2016〕粤刑终452号二审刑事判决书。。

由此可见，一方面，在各高级人民法院裁判文书中，主要以犯罪行为人是否事前存在犯意为原则判断特情介入是否为犯意引诱，如果事前犯罪行为人存在犯意，特情介入只是起到接洽、补充作用；如果事前犯罪行为人不存在犯意，则是存在犯意引诱。这说明在认定标准上，法院仍然沿用主观认定标准，未能认识到诱惑侦查合法与非法的界限。另一方面，认定是否存在犯意引诱的方式或者考量因素不同，少数法院重视“是否为特情人员主动”这一形式要件，大多数法院主要考量犯罪行为人一方因素来判断“犯意是事前即有，还是诱发产生”这一实质要件，这说明在认定要素上，法院重视犯罪行为人一方要素的考量，轻视侦查引诱行为的程度以及作用。此外，需要注意，在相关要素的选取、理解以及认定上，一方面法官拥有较大的自由裁量权，有些法官可能会选择并重点考虑是否系侦查人员或特情人员主动引诱这一因素，有些法官可能选择并重点考虑犯罪行为人是否为再犯、是否持毒等因素；另一方面不同法官认定结果也会有差异⑧在方振利走私、贩卖、运输、制造毒品一案中，一审法院认为，“本案不排除方振利在黄某向其求购毒品后才购进毒品的可能性，社会危害性有别于持有毒品待售的情形”，即不排除存在犯意引诱；二审法院认为“方振利系毒品再犯，对毒品犯罪有着清楚的认知和较强的敏感性，其在接到黄某提出购买2 000克冰毒的电话后，没有任何迟疑和犹豫，立刻应允并积极商讨价格和交易方式，在黄某表示当晚要货并需要方振利亲自从广州送到佛山、否则便不交易时，方振利也当即同意，积极组织货源，在约一小时之内筹集到2 000克冰毒并连夜驾车送往佛山进行交易，显示出方振利不仅具有通畅的毒品交易渠道，而且对于该笔交易表现出极大的积极性、迫切性，证实方振利在此之前主观上已隐含有毒品交易的意向，客观上有为实施毒品交易而建立渠道、收集信息等准备行为，在举报人发起毒品交易的邀约时积极响应，一拍即合，迅速达成合意，不属于‘本没有贩毒犯意，在特情诱惑下产生犯意进而实施毒品犯罪的情形'，不构成‘犯意引诱'。”广东省高级人民法院〔2016〕粤刑终452号二审刑事判决书。。

在犯意引诱的举证责任方面，多数高级人民法院未曾涉及，只有少数高级人民法院在裁判文书中体现出犯意引诱的举证责任应当由被告方承担，无疑是转嫁侦查机关证明责任和义务，加重被告负担。例如，肖某某走私、贩卖、运输、制造毒品二审刑事裁定书裁判理由指出“肖某某及其辩护人提出，肖某某是在他人犯意引诱下实施的犯罪，受他人指使、安排，系从犯的上诉理由及辩护意见无证据证实，本院均不予采纳。”①云南省高级人民法院〔2018〕云刑终158号二审刑事裁定书。马某某走私、贩卖、运输、制造毒品二审刑事裁定书裁判理由指出“马某某的辩护人提出本案不能排除特情介入和犯意引诱、建议对马某某从轻处罚的辩护意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。”②云南省高级人民法院〔2017〕云刑终783号二审刑事裁定书。

（三）非法诱惑侦查认定与证明的理论研究

在理论研究层面，现学界对于诱惑侦查的合法性判断标准主要存在三种观点：（1）混合的双重标准，即不是单纯地评价被告人主观是否存在犯意或侦查行为是否过度，而是以全面的视角审查判断。但是，部分学者基于对主观标准和客观标准的侧重点不同，又作细化区分：主观标准为主，客观标准为辅，即客观标准只是在主观标准难以判定的情况下才适用[3]28-29；客观标准为主，主观标准为辅，即主观标准只有在客观标准难以判定的情况下才适用[4]137-143。（2）分离的双重标准。该观点强调跳出传统二分法研究框架，采用控权最为严格的分离式的混合模式，即侦查人员无论是违反诱发他人产生犯意的主观标准，还是僭越客观标准，使用了过度且令普通人难以抵御诱惑的手段，都应当被认定为非法诱惑侦查[5]154-169。（3）新混合标准。该观点认为，根据诱惑侦查的犯罪是单次性犯罪，还是多重性犯罪，分为单次诱惑侦查和多重诱惑侦查，继而确定单次诱惑侦查和多次诱惑侦查的合法标准。其中，单次诱惑侦查合法性的判断标准应取决于以下要素：一是是否具有犯罪嫌疑；二是是否具有犯罪倾向；三是国家机关事实引诱的方式与强度；四是单次诱惑侦查行为是否超出被告人本来意欲实施的犯罪范围。多重诱惑侦查合法性判断的标准包括两个方面：一是多重诱惑侦查中每一次引诱需要符合单次诱惑侦查设定的引诱的方式底线和强度底线；二是作为整体的多重引诱“不得逾越被告人的本来的犯罪意图和犯罪范围”[6]178-189。其实，“新混合标准”实质上仍是对主观标准和客观标准的混合搭配使用，单次诱惑侦查合法判断标准是主客观标准相结合的混合标准，多重诱惑侦查合法判断标准主要是以客观标准为主，以主观标准为辅的混合标准。学界都一致强调以“合理怀疑”作为判断诱惑侦查行为是否合法的前置性要素，以主观标准或客观标准为诱惑侦查合法性判断标准的组成部分。不同的是，上述三种观点所采取组合方式不同，主要包括混合模式和分离模式。同时，学界对非法诱惑侦查认定中证明问题关注不足，在仅有的数篇文献中也都主张由控方承担证明责任，并适用排除合理怀疑的证明标准，被告方只需承担提出相关材料的责任[6]178-189[7]142-153[8]191-200。诚然，学界对诱惑侦查制度孜孜不倦的理论研究，为中国诱惑侦查规范发展提供参考样本，具有一定积极意义和价值。但在理论研究层面存在不足。

第一，大部分理论研究深陷传统二分法研究框架，简单地认为犯意引诱型诱惑侦查即为非法，机会引诱型诱惑侦查即为合法。在此前提下，进行诱惑侦查合法判断标准的研究，不仅窄化了诱惑侦查的非法界限，造成逻辑起点设置的混乱，而且也会影响证明责任分配和证明标准的设定。例如，新混合理论说，通过将诱惑侦查类型化，即单次诱惑侦查和多次诱惑侦查，确定了相应的审查认定标准，具有积极的实践指导价值，但是实质上仍是以犯意为核心的主观标准和客观标准的混合使用。在单次诱惑侦查合法性判断标准中，强调国家的引诱强度和方式，但是仍然以是否存在犯罪倾向为主要判断因素。在适用概括故意案件的多次诱惑侦查合法性判断标准中，强调客观标准为主，以主观标准为辅，但是仍旧以概括故意为判断前提。据此，依然不能解决主观上的犯意引诱与客观上过度引诱之间的关系，即认定诱惑侦查合法与否，是以事前犯意判断为主，还是以引诱行为为主。

第二，少数理论研究跳脱传统二分法研究框架，提出分离的双重审查标准。然而，该研究所主张的主客观相分离的认定模式主要存在两点不足：一是该研究虽然能够有效防止侦查权滥用，起到敦促侦查人员合法侦查的作用，但是从制度的合理性上看，主观上的犯意与客观上的过度引诱两标准如果分离，是否有可能出现矫枉过正的现象而有碍刑事侦查活动的推进，该研究未能充分说理，以致主客观相分离的认定模式理论根基不牢；二是未能对证明责任分配及证明标准的设定进行探讨，无疑削弱了该理论研究的实践效力。这是因为在没有明确控辩双方关于非法诱惑侦查主张的证明责任及证明标准情形下，上述司法实践已经证明该主张的证明责任由被告方承担，证明标准由法官自行掌握。所以，该分离式审查标准的作用势必会被司法实践操作大大削弱。

第三，针对非法诱惑侦查证明研究，因未能与被告人诉求以及犯罪构成要件联系在一起，即被告人是基于犯罪构成要件中积极抗辩事由提出实体抗辩，还是因为基于违法取证提出程序抗辩，容易流于空谈。在域外法系，非法诱惑侦查所引发抗辩事由的性质归属，与证明责任分配以及证明标准的设定密切相关。

第四，认定要素是认定非法诱惑侦查的主要内容，主要涉及两个层面的问题：（1）要素的选择，即哪些要素应当纳入认定非法诱惑侦查的范畴中；（2）要素之间互动关系，即如何协调各要素之间互动关系。关于非法诱惑侦查认定要素的研究主要以列举的方式将相关因素简单罗列，未能明确各要素之间的互动关系。

二、传统二分法的缺陷

理论上，诱惑侦查分为犯意引诱型和机会引诱型两类，并建立“犯意引诱与非法诱惑侦查”“机会引诱与合法诱惑侦查”之间的对应关系。这在一定程度上能够帮助人们认识非法诱惑侦查的边界，但是这种传统的二分法实际上是窄化了诱惑侦查的非法边界，扩大了诱惑侦查行为合法的边限。因此，应当摒弃传统二分法的分类标准，回归以是否合法为界限区分诱惑侦查的分类方法，即合法的诱惑侦查和非法的诱惑侦查，非法的诱惑侦查包括犯意引诱和行为过度引诱。

第一，传统二分法中机会引诱型诱惑侦查并非为当然的合法行为。对于犯意引诱型诱惑侦查为非法行为在理论研究和司法操作并无争议，但是对于机会引诱型诱惑侦查为当然合法行为存有疑问。行为人的犯罪倾向没有明确的界限，只有程度上的差异，对于有较小犯意的行为人，根据刑罚预防理论，侦查机关应当有义务阻止其犯罪，而不是提高诱因强化犯意促使其实施犯罪。所以，对于侦查机关的诱惑侦查行为非法边界的限定，不仅仅包括犯意引诱型侦查行为，还应当包括过度引诱行为[9]174-200。换言之，所谓“机会引诱”不仅仅是被动、消极地提供犯罪机会或条件，还可能是主动、积极提供作案工具、场所便利，甚至异常利益引诱等。因此，对“机会引诱”的理解应当作广义解释，即侦查机关为行为人提供犯罪所需的任何手段、便利或利益等。言下之意，机会引诱型诱惑侦查也并非是完全合法的侦查措施，其中，对于提供过度诱因促使行为人犯罪的侦查行为，应认定为非法诱惑侦查。否则，如果对原来有犯罪倾向之人，允许侦查机关提供过度诱因促使其犯罪，诱惑侦查只会沦为对被告人或犯罪嫌疑人道德品格的检测。因此，传统二分法致命缺陷在于将部分机会引诱型诱惑侦查行为排除在非法诱惑侦查之外，无疑扩大不法权力的边界，缩小了权利保障的救济圈。

第二，传统二分法中犯意引诱型诱惑侦查在实践中并非当然的“非法行为”。在司法实践中，事先犯意存在与否通常难以判断，以致在大部分案件中，即使事实上属于犯意引诱，法官一般也都认定不存在犯意引诱。之所以难以认定，一方面是因为将以无限理性为基调的认识理论应用于司法领域，背离了司法认知规律的要求。“作为一个历史性存在的人，其认知能力与认识范围总是有限的，对包括人的思想与灵魂等自身的认知也极其受限。”[10]86-96行为人主观上是否已经产生犯罪决意也并非一成不变，而是以起伏的曲线呈现，有时行为人本身也难以确定，隔着肚皮的其他人更是难以捉摸；另一方面，从证据角度来讲，犯意在一定程度上会有外化的表现，但是这种蛛丝马迹的直接证据鲜有出现，一般都是通过间接证据予以认定。以中国毒品犯罪为例，法院主要以“犯罪前科”“线人主动求购后被告人行为、态度”等单一间接证据认定是否存在犯意引诱，但是一般都未达到“证据之间相互印证、不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问、全案证据已经形成完整的证明体系、排除合理怀疑，结论具有唯一性、推理符合逻辑和经验”的间接证据的证明要求。而且，对于上述间接证据解读、认识、采用也会存在偏差，有些法官可能倾向认定存在事先犯意，有些法官可能倾向认定不存在事先犯意。任何尝试用客观尺度予以衡量存在于脑海当中、尚未付诸实施的犯罪意图的行为无异于自欺欺人。因此，在本来就已经被窄化的非法诱惑侦查的边界上，在实践适用中，更进一步压缩其边限，最终导致非法诱惑侦查的认定只能被视为“上帝的恩惠”。

三、比较法考察：非法诱惑侦查的认定与证明

纵观域外法治发达国家或地区，“都经历了由最初强调侦查圈套的违法性，到有条件地承认侦查圈套在打击犯罪、维护社会秩序的必要性，从而有条件地承认部分侦查圈套的合法性这样一个发展历程。”[11]101-105诱惑侦查的合法判断标准也由单一标准向混合的双重标准和分离的双重标准发展，并形成各自独有的证明模式。

（一）非法诱惑侦查的认定标准

在美国，诱惑侦查的认定标准在1932年的索勒斯（Sorrels）违反禁酒令案件①287U.S.435（1932）。、1958年谢尔曼（Sherman）毒品交易案②356U.S.369（1958）。、1973拉赛尔（Russell）制造毒品案③411U.S.423（1973）。、1976年汉普顿（Hampton）毒品交易案④425U.S.484（1976）。以及1992年雅各布森（Jacobson）案⑤503U.S.540（1992）。得以确定和发展。在这六个典型案例中，美国联邦各级法院在认定标准上，大致可以分为两派：一派主张主观标准；另一派主张客观标准⑥直至1992年雅各布森案（Jacobson），除12个州采用客观标准，5个州采用混合标准，联邦法律体系与超过1/4的州采用主观标准。[5]154-169161。其中，主观标准说又可分为纯粹主观标准和修正的主观标准，前者强调在陷阱抗辩中，集中考虑被告人是否具有实施被指控犯罪的事先犯罪意图，而不考虑执法办案机关诱惑行为等因素。经过长期判例的积累，美国司法实践中主要通过五种因素的考量认定犯罪倾向性：（1）过去类似的行为。这种类似行为性质上具有相似性，在发生时间上具有紧凑性。（2）被告人对引诱行为的反应以及是否抓住了放弃被指控犯罪的机会。（3）被告人的后继行为及言论。（4）被告人的品格。通常被告人在所在社区具有不良的社会声誉或者被告人的先前定罪记录是证明其具有犯罪倾向的有力的品格证据。（5）被告人实施犯罪的能力。即被告人对该种类犯罪是否专业、完成的难易程度以此间接证明其具有从事该犯罪的丰富经验[12]582。修正的主观标准是对客观主义的某些合理成分予以吸收和融合，体现为犯意的产生与政府行为是否具有因果关系。然而，由于主观犯意的难以判断，企图设置一个界限无异于制造了更大的不确定性[13]107-111，并且在犯罪嫌疑人被引诱实施了犯罪行为而又认罪的情况下，侦查圈套根本不为人所知。所以，联邦各级法院及法官逐渐接受客观标准。客观标准主要强调以诱惑行为本身性质为判断标准，着重考虑侦查机关的参与程度，如侦查机关有无实施强制、胁迫等不适当的诱惑行为，是否提供了一般人难以抗拒的异常利益诱惑，是起主要作用还是次要作用等。简言之，在依据客观标准认定是否构成警察圈套的关键并不在于某个特定的被告是否具有“事先犯意”或“事前倾向”，而在于警察在具体案件中是否滥用了职权[14]381-392。随后，美国部分州法院在主观标准和客观标准的基础上，形成了混合双重审查标准和分离双重审查标准⑦以新泽州为代表的部分州发展出了混合的双重标准，以佛罗里达州为代表的部分州发展出分离的双重标准。。前者是指被告人不仅必须证明侦查人员的行为已经超越正常职权范畴或者对普通民众而言具有极大的诱惑，而且还需证明对所起诉罪行事先并不具有犯罪倾向性；后者是指只需证明其中之一，“陷阱抗辩”即可成立。

就欧洲而言，诱惑侦查合法判断的单一客观标准或主观标准都无出美国之右，但在主客观混合标准方面呈现出不一样的特色。首先，作为欧洲各国司法裁判风向标的欧洲人权法院在诱惑侦查合法判断标准方面强调以主观为主、客观为辅。欧洲人权法院1998年卡斯特罗诉葡萄牙毒品交易案的裁决，在欧洲各国具有最高的约束力与指导意义，奠定了欧洲国家对诱惑侦查进行规制的基石。在该起案件中，葡萄牙政府的侦查行为被欧洲人权法院认定为非法诱惑侦查，主要考虑因素包括：（1）卧底警察并非由法官所授权。（2）卧底警察与被告接触前，办案机关并无任何关于被告人具有贩毒嫌疑的根据。（3）被告人无犯罪先科。（4）被告人家中并无囤积毒品，且被告人正是因为警察的要约而设法从第三人取得毒品。（5）被扣押毒品并未超过警察订购的数量。（6）本案并无证据显示，被告人先前已有犯罪的倾向。对此，林钰雄将（2）（3）归为“已经存在犯罪嫌疑”要素、（3）（6）归为“被告的犯罪倾向”要素、（4）（5）归为“查获之犯罪范围是否超越诱惑范围”要素[15]224207-234。前两项为体现被告人意图的主观判断要素，后一项虽然强调“查获之犯罪范围是否超越诱惑范围”这一较次要且不科学的客观判断因素⑧欧洲人权法院认为，这种“巧合”说明被告人纯粹是受侦查机关犯意引诱而犯意，但是我们认为这一客观因素既不重要，也不合理。，但是并未重视诱惑行为的方式及强度这一最为重要的客观因素。随后，欧洲人权法院在格里巴诉克罗地亚一案中确立了以诱惑侦查延期理由是否有根据为核心的多重诱惑侦查的合法性标准，并指出当国家当局使用涉及安排与一名嫌疑人进行多项非法交易的侦查手段时，卧底探员在每一次非法交易的渗透和参与中，绝不能把警方的作用从卧底探员扩大到引诱探员⑨Grba v.Croatia，no.47074/12，23 November 2017。。换言之，欧洲人权法院认为既要考虑侦查机关延期诱惑侦查的理由是否正当，也要考虑在每一次诱惑侦查中是否超过必要的行为限度。同时，在该案中，欧洲人权法院明确表示在单次诱惑侦查或多重诱惑侦查中，为了公平起见，所判处的刑罚应反映被告人实际计划犯下的罪行。因此，尽管判定该人有罪并不公平，但如果犯罪行为人因国家（地区）当局不当行为造成的那部分犯罪活动而受到惩罚，则是不公平的①Grba v.Croatia，no.47074/12，23 November 2017。。其次，德国判断诱惑侦查合法界限采用主客观相结合标准，综合考量主观因素和客观因素：（1）被告存有的犯罪嫌疑的基础及程度。（2）被告犯罪倾向。（3）警方所采取诱惑措施的方式及强度，是否造成过当的犯罪压力或诱因。德国主客观相结合标准是其一直所倡导利益权衡原则在此处的应用，实质乃是保障人权与打击犯罪之间的利益权衡，而且因为没有明确各因素之间的关系，也会产生法院依据某一单一因素即作出判断的现象。最后，法国对诱惑侦查的合法性认定则采用客观标准为主，主观标准为辅，即主要考量客观因素，主观因素具有参考意义：（1）是否依据法定的程序要件和实体要件启动；（2）诱惑行为是否符合取证正当性原则；（3）诱惑行为是否适用比例原则，即诱惑侦查的适用应与犯罪行为的严重程度构成比例，且系侦查的最后手段；（4）侦查的目的是否为了取证，而非诱发犯罪；（5）是否具有合理犯罪嫌疑；（6）之前是否具有类似犯罪行为[16]45-62。

综上，主观标准与客观标准之争的深层问题是：“因诱惑侦查抗辩而宣告无罪，究竟是因为（像赞成主观标准的人认为的那样）被告人‘无辜'而不应当予以惩罚，还是因为（像赞成客观标准的人认为的那样）警察的行为违法，所以，尽管被告人有罪，但应当免除其刑事责任。”[17]589前者的理论根基是“国会不可能意在惩罚这样的被告人——其行为虽然符合某一犯罪的构成要件，但却是在政府执法官员的引诱之下实施的”[17]586，即刑罚预防理论，是指国家（地区）制定刑事法律是为了通过刑罚的威慑力预防犯罪，而不是由国家（地区）制造犯罪，进而追诉犯罪。后者的理论基础是司法纯洁理论和威慑理论，一方面为了维护“法院殿堂的纯洁性”，法院有责任宣布某些警察行为构成了诱惑侦查，另一方面通过对被告人宣告无罪将会对警察违法诱惑侦查行为产生威慑作用[17]588。所以，主观标准抑或客观标准的选择实际是对其理论基础的认同。沿着这一逻辑延伸，对于主张采用主客观混合标准国家（地区）或学者，无疑是没有充分认识到彼此理论根基的差异，而是基于利益权衡原则模糊了、淡化了其内在差异性；而对于单独的强调主观标准或者客观标准实则忽视了彼此理论基础的正当性及其价值，更是默认了彼此诱惑侦查的合法性。基于此，人们理应认识各自理论根基的合理内涵和价值，即刑罚预防理论是为了抑制国家（地区）制造犯罪、国家（地区）追诉犯罪，司法纯洁理论和威慑理论是为了规范司法权和侦查权。所以，不管是引诱无犯罪意图之人实施犯罪的侦查行为，还是政府执法机关实施过度的诱惑侦查行为，都应当被认定为非法诱惑侦查。

（二）非法诱惑侦查的证明制度

通过考察域外国家（地区），发现关于诱惑侦查中犯意引诱的认定可能会出现排除证据、终止诉讼、判决无罪或有罪等数种样态，换言之，被告人可以通过选择程序抗辩或是实体抗辩以此获得最大司法优惠。

主张证据排除式的程序抗辩以英国、中国台湾为例。在英国，根据“1984年警察与刑事证据法”第78条规定，如果法庭考虑到所有情形，认为采纳这些证据会对诉讼程序的公正性产生不利的影响，以至于不应当允许它进入诉讼，那么法庭就有权排除控方准备利用的这些证据。即根据程序的公正性原则，英国法庭明确承认，如果采纳不适当使用诱惑侦查手段所取得的证据将会对诉讼的公正性产生不利影响，则会当然被排除[18]187186-193。根据该法第78条规定，采取传统的“谁主张，谁举证”的方式，即申请排除某一控方证据的被告人，如果能够证明法官采纳该证据将会使诉讼的公正性受到不利影响，则法官就可以裁定该证据不具有可采性[19]47-48。在中国台湾地区，根据“警察职权行使法”第3条第3项规定“警察行使职权，不得以引诱、教唆人民犯罪或者其他违法之手段为之”和“刑事诉讼法”第158条之4规定“除法律另有规定外，实施刑事诉讼程序之公务员因违背法定程序取得之证据，其有无证据能力之认定，应审酌人权保障及公共利益之均衡维护”，中国台湾“最高法院”主要采用证据禁止使用说，即因非法诱惑侦查是司法警察采用引诱或教唆犯罪的不正当手段，使原无犯罪意图的人产生犯罪意图并实施犯罪，再进而收集犯罪证据或予以逮捕。虽然其目的在于侦查犯罪，但是其手段显然违反宪法对人权之基本保障，且已经逾越侦查犯罪的必要程度，对于公共利益的维护并无意义，其因此等违反法定程度所获得证据资料，应不具有证据能力②中国台湾“最高法院”2015年度台上字第811号判决。。其中，对于诱惑侦查合法与否应该由检察官承担举证责任，但是关于证明标准问题不仅在立法层面未曾涉及，而且在司法实践方面中国台湾“最高法院”只有极其少数判决涉及证明标准问题，如1993年台上字第580号刑事判决提到“在某乙（警察线民）欲购买毒品之前，必有积极证据足以证明某甲（被告）具有贩毒之故意”，但积极证据达致何种证明程度则语焉不详[15]207-234。

主张实体抗辩则以美国“警察圈套”为典范。在美国实行的是犯罪二阶层理论，即犯罪的本体要件（表面成立要件，包括客观行为和主观心理）和责任充足要件（即不存在未成年、精神病等责任阻却事由或紧急避险、正当防卫等违法阻却事由）。通常情况下，犯罪的本体要件决定是否入罪，责任充足要件决定是否出罪。一般观点认为，“警察圈套”属于责任阻却事由[20]104-114，即虽然被告人的行为符合犯罪本体构成要件，但是由于犯罪是由政府一手造成的，没有政府的引诱被告人根本就不会产生犯罪意图，也不会实施犯罪，被告可以因不符合责任充足要件为由反对由其承担的刑事责任[21]208。同时，证明责任的分配和证明标准的设定也因美国联邦及各州法院采取认定非法诱惑侦查的标准不同而有所不同。第一，主观标准着重于被告方提出证据首先证明政府具有引诱行为，即指控的犯罪是在政府引诱下实施的，且其不具有实施犯罪的犯罪倾向性，被告方举证证明上述事项的标准只需达到“表面证据”（a prima facie）即可。在被告承担了提出证据责任之后，案件则由法官指示陪审团进行审理，此时陷阱抗辩的证明责任由辩方转移给控方，且证明标准需达到排除合理怀疑的程度[19]221-222。第二，客观标准着重于侦查人员的诱导行为，证明责任完全由被告方承担[22]42，并达到优势证据的证明标准。“当控方完成了犯罪本体要件的证明责任，就推定行为具备社会危害性、刑事违法性和有责性，被告若提出积极抗辩就需要承担一定的证明责任”[23]171-190。

需要特别指出的是，在欧洲人权法院相关判例中，欧洲人权法院表达关于“非法诱惑侦查证明”的观点具有重大参考价值。在班尼科娃诉俄罗斯案（Bannikova v.Russia），欧洲人权法院表示应当审查有表面证据（a prima facie）证明存在诱惑侦查的申诉是否构成国内法下的实体抗辩（a substantive defence），或提供排除证据的理由或导致类似后果①Bannikova v.Russia，no.18757/06，4 November 2010。。在拉马诺斯卡斯诉立陶宛案（Ramanauskas v.Lithuania），如果被告人声称他被引诱犯罪，法院必须对案卷中的材料进行仔细审查，为了达到《欧洲保障人权和基本自由公约》（简称“公约”）第6条第1款所指的审判公平，必须排除因警察引诱而获得的所有证据。尤其是在警察行动没有充分的法律框架或充分的保障的情况下②Ramanauskas v.Lithuania[GC]，no.74420/01，ECHR 2008。。可以看出，欧洲人权法院一方面尊重缔约国国内法关于被告人因诱惑侦查所提抗辩是否属于实体抗辩的规定，另一方面也表明了排除因警察引诱获得所有证据是保障公正审判的态度。在证明责任分配上，欧洲人权法院认为只要被告人的指控并非完全不可能（not wholly improbable），就应由控方证明没有引诱行为③Ramanauskas v.Lithuania[GC]，no.74420/01，ECHR 2008。。而且，欧洲人权法院强调了法院自身的审查责任，即如果提出了诱惑侦查的抗辩，并且有某种表面证据表明存在诱惑侦查，法院必须审查案件事实，并采取必要步骤揭露真相，以确定是否有任何引诱行为，即使被告人对刑事指控认罪这一事实并不免除法院审查是否存在诱惑侦查的责任④Ramanauskas v.Lithuania[GC]，no.74420/01，ECHR 2008。。

综上，因非法诱惑侦查所引发证据排除式的程序抗辩，英国采用传统的“谁主张，谁举证”证明责任分配模式，中国台湾地区采取由控方承担举证责任的模式；因非法诱惑侦查所引发无罪的实体抗辩，美国依据合法判断标准差异，采取不同证明责任分配模式，主观标准由被告一方先承担初步证明责任，达至“表面证据”证明标准后，证明责任由被告方转移至控方，并且需要达到“排除合理怀疑”的证明标准。客观标准则由被告一方承担全部的证明责任。不管是程序抗辩，还是实体抗辩，以当事人主义为中心的英美法系更倾向于由被告一方承担证明责任，以职权主义为中心的大陆法系更倾向于由控方承担证明责任。欧洲人权法院则是兼顾了实体抗辩和程序抗辩，并强调了排除因警方引诱犯罪所获得的所有证据是保障公正审判的应有之意；在证明责任分配上，被告人只需要证明非法诱惑侦查的指控并非完全不可能的程度，控方就应承当证明责任，而且法院自身也有审查的责任。

四、中国非法诱惑侦查认定与证明的完善路径

“既然法律本身包含着产生专横的权力的巨大危险，那么法治的使命就是把法律中专横之恶性膨胀危险降低到最低程度。”[24]253非法诱惑侦查就是侦查权恶性扩张的表现，而抑制非法诱惑侦查核心问题在于确立主客观分离的双重审查标准，量化分离式双重审查标准的认定要素、协调各要素之间的互动关系，纠正异化的证明责任分配、明确控辩双方的证明责任和证明标准。

（一）非法诱惑侦查的认定标准

主观标准与客观标准之争背后本质问题是：被告一方之所以能够获得无罪判决、量刑减让、诉讼终止、证据排除等司法优惠，究竟是因为事先无犯罪意图，由国家制造犯罪，进而追诉犯罪，还是因为代表国家的侦查机关滥用侦查权实施过度诱惑行为。前者是依据刑罚预防与惩治理论，国家旨在通过惩治真正的犯罪，教育犯罪嫌疑人达到预防与威慑的目的，而不可能旨在惩治由国家所制造的犯罪。后者是基于司法纯洁和威慑理论，更加注重程序正当性和侦查权本身问题，即一方面，法院作为中立客观、公正公平的最后一道司法防线，绝对不允许任何有“污染”的证据抑或是因侦查机关违法所获得可预期的追诉利益通过审判程序，以维护司法的纯洁性；另一面，集大权于一身的侦查机关理应规范行使侦查权，不能滥用侦查权进行过度侦查引诱，否则就偏离规范权力行使轨道。两大理论其实殊途同归，前者通过严控入罪条件保障无辜犯罪嫌疑人或被告人不受刑事处罚，后者通过严把程序关口保护犯罪嫌疑人或被告人免受刑事处罚，都旨在保障人权，救济无辜的个体，这也是两者能够共存的基础。此外，除了主观标准与客观标准之争外，主客观混合的双重审查标准与主客观分离的双重审查标准之争也在暗中较劲，前者不仅在中国大部分学者中受到青睐，在欧洲人权法院、法国、德国等也备受欢迎，后者除了中国极少数学者赞成外，主要以美国佛罗里达州为代表的部分州所适用。

中国宜采取分离式双重审查标准。首先，从实然角度，单一主观标准或客观标准都未能脱离传统二分法的框架，即以是否“产生犯意”为核心，主观标准主要考察被告一方是否存在事前犯意，客观标准则注重引诱行为与犯意产生的因果关系，无疑窄化非法诱惑侦查的界限；混合式的双重审查标准虽然看似科学合理，但实际上不利于保障被告救济权利，因为既要满足犯罪嫌疑人或被告人主观具有事前犯意的要求，还要满足侦查机关客观上实施过度引诱行为的要求，方能被认定为非法诱惑侦查，无疑加大了认定难度；反观分离式审查标准，只要满足其中之一，即可被认定非法诱惑侦查。其次，从主客观标准各自所依据理论角度，主观标准或者客观标准实则忽视了彼此理论基础的正当性及其价值，更是默认了彼此诱惑侦查的合法性；混合式双重审查标准导致主客观标准理论根基模糊进而丧失了正当性基础；分离式审查标准则是在兼顾、吸收两大理论前提下，充分发挥主客观标准的优势。最后，基于“目前中国侦查权配置的总体情况是侦查权的强制色彩浓，对侦查权行使的自由裁量权缺乏有效束缚”[5]164，应当对诱惑侦查给予相对严格的控制。而且分离式双重审查标准无疑破除了传统的二分法模式，重新调整了诱惑侦查合法与非法的界限，即只作合法诱惑侦查与非法诱惑侦查之分。所以，分离式双重审查标准无疑是最利于保障人权、限制侦查权的认定标准。当然，为了避免主观上的犯意与客观上的过度引诱两标准分离会出现矫枉过正而有碍刑事侦查活动推进的现象，应当合理界定“过度引诱”认定要素，准确判断“过度引诱”的认定要素，严格把控启动诱惑审查的申请审批程序，以此实现保障人权与打击犯罪的均衡。

（二）非法诱惑侦查的认定要素

在适用分离式审查认定标准基础上，即以“是否具有事先犯意”为核心的主观标准或以“诱惑行为是否过度”为核心的客观标准，只要符合其中之一，就能被认定为非法诱惑侦查。如何量化主观标准和客观标准中认定要素以及衡量要素之间的互动关系是当前最为困扰司法机关的难题。

1.“事先犯意或犯罪倾向”是主观标准的核心内涵，对判定主观标准的认定要素也具有导向作用。认定要素可以分为直接要素和间接要素。前者可以细化为行为要素、角色要素、能力要素和条件要素；后者可以细化为前科要素和品格要素。（1）行为要素是指犯罪嫌疑人或被告人在该犯罪中是否具有积极主动、积极响应等表现行为。这一要素可以具体分为两个方面：一是行为人主动联系侦查人员或特情人员；二是侦查人员主动或其指派的特情人员主动联系行为人，行为人是积极响应，还是犹豫不决。对于前一种情况，应当认定行为人案发前存在犯意；对于后一种情况，需要结合其他因素综合判断，包括行为人实施犯罪的便利条件和能力等。（2）角色要素是指犯罪嫌疑人或被告人在该犯罪中角色大小，是否具有不可替代性，是否处于支配和控制地位。（3）能力要素是指犯罪嫌疑人或者被告人是否具备实施该犯罪的能力和条件，比如在毒品犯罪中，被告人在相当短的时间能够获得大量的毒品，显示具有通畅的毒品交易渠道，客观上有为实施毒品交易而建立渠道、收集信息等准备行为，一般就会被认为具有从事毒品交易的事先犯意。（4）条件因素是指行为人实施犯罪的便利条件，例如在毒品犯罪中，行为人是否持有毒品以及毒品数量大小，是否能够满足他人求购毒品数量等。（5）前科要素是指在行为性质上具有相似性，在发生时间上具有紧凑性，而不能借用过于久远犯罪前科，否则易陷入犯罪人难以矫正理论误区，以此判断犯意的连续性和持续性。（6）品格要素是指犯罪嫌疑人或被告人所在社区对其品格的公共评价，也可以证明其具有犯罪倾向。对于上述6类因素应当综合考量，其中（1）（2）（3）（4）属于判断是否具有犯罪倾向的直接要素，应作为重点考量因素。（5）（6）属于判定是否具有犯罪倾向的间接要素，应作为辅助考量因素。

2.“诱惑行为限度”是客观标准的主要内容，即在刑事案件侦查过程中，以诱惑行为本身性质、方式及强度为认定要素。虽然诱惑行为强度因案件性质或诱惑对象不同而有所变化，很难做到精确把握，但是仍旧可以从“程序要素”和“行为要素”两个层面把握其底限。

1）程序要素。所谓程序要素是指侦查人员是否按照申请、审批等法定程序启动诱惑侦查措施，而且在申请过程中，侦查人员必须列明侦查线索或情报来源、诱惑侦查的方式、案件适用范围等，拟定详细《侦查计划书》。而且，侦查机关应当将合理怀疑作为程序开启的必要条件。加拿大最高法院对合理怀疑曾作出过一种著名的解释：“……它不是一种想象出来的怀疑，也不是基于同情或者偏见而产生的怀疑。它是这样的一种怀疑，也就是如果你问自己‘为什么我要怀疑'的时候，你能够通过回答这一问题，而给出一种逻辑上的理由。这种逻辑上的理由可以是指与证据关联的理由……也可以是指与某一证据的不存在相关的理由，而该证据在这一案件中属于定罪的前提条件。”[25]277据此，合理怀疑在诱惑侦查中的适用，具体是指侦查人员为了合理地启动诱惑侦查，对于行为人实施犯罪的怀疑必须是明确的。换言之，侦查人员必须有具体的证据，并能够将其形成书面材料，向负责人解释清楚。

2）行为要素。在行为要素判断上，英国采取行为限度应当坚守三原则的做法[18]186-193：第一，普通人行为检验原则。该原则强调如果警察的行为与其他任何普通人会作出一样的行为，就不能视为诱人犯罪。但是，同时也要认识普通人行为标准的局限性，例如在大宗贩毒、抢劫等严重犯罪的侦查行为中，就很难以普通人行为标准解释侦查行为的合理性，因为普通人很难介入。第二，诱惑行为限度区别原则。即在评估警察行为所起作用时，必须将被告的个人情况一并纳入考虑范围，这是因为：同样强度的诱惑行为，对于自制力较弱的人来说可能是违法的，对于自制力较强的人来说可能毫无作用。第三，积极介入适度许可原则。警察可以实施积极、主动的侦查行为，但是不能超出普通的诱惑程度。其中，诱惑强度以是否实施异常利益诱惑为底线，并结合侦查机关在该起犯罪所起作用大小。但是，在行为要素这三个方面的要求，由于过于强调综合考虑被告方抵抗诱惑能力和侦查方诱惑行为限度之间的因果关系，难免最终异化为对被告的道德检测。所以，行为要素的考量还是应当以侦查行为限度为核心，这一限度可从两个方面说明：一是是否积极、主动，在积极主动行为中是否实施异常诱惑利益，比如在毒品交易案件中，以明显高于犯罪市场价格购买毒品[26]114-124；二是侦查人员的作用大小，对犯罪发展是否有主导性作用。简言之，如果诱惑侦查是消极、被动的行为，一般不属于非法诱惑侦查；如果诱惑侦查是积极的、主动的行为，还应当考虑侦查机关是否实施异常利益诱惑，所起作用大小以及要约的次数等因素。例如，在毒品犯罪中，如果侦查人员或特情人员只是发出了一次简单的口头要约，包括求购要约或贩卖要约，犯罪嫌疑人或被告人毫无犹豫立即响应的，可以推定侦查人员只是起到接洽和贴靠的作用，应当认定不存在非法诱惑侦查。

对于程序要素和行为要素层次关系把握，程序要素是基本要素，凡是不符合程序规定的诱惑侦查行为一律认定为非法诱惑侦查；行为要素是主要因素，凡是在符合程序规范基础上，侦查人员实施过度诱惑或者在案件中起主导作用即应当认定为非法诱惑侦查。

（三）非法诱惑侦查的证明制度

被告是选择程序抗辩还是实体抗辩，除了产生不同法律效果外，还影响证明责任的分配和证明标准的设定。因此，首先必须明确因非法诱惑侦查而引起抗辩事项的性质归属，明确相应的处理方式。通过合理分配证明责任和设定证明标准纠正司法实践中“加重辩方举证责任、减轻控方举证责任”的错误做法。

1.程序抗辩和实体抗辩的选择

针对非法诱惑侦查，被告人既可程序抗辩（排除非法证据或终止诉讼程序），也可实体抗辩（无罪或量刑减让），进而影响证明责任的分配和证明标准设定。程序抗辩根据程序法定原则，其证明责任和证明标准因各国诉讼制度配置不同而有所差异。实体抗辩根据无罪推定原则，证明被告是否有罪责任一般由控方承担。2008年《大连纪要》首次以“准司法解释”形式规定对于属于“犯意引诱”“数量引诱”的情形，被告人能够享有“应当从轻”的量刑优惠，似乎表明了最高人民法院认可以“非法诱惑侦查”为由进行量刑减让实体抗辩的态度。2012年《刑事诉讼法》新增“不得诱使他人犯罪”这一条款明确表明了立法者禁止侦查机关采取诱使他人产生犯罪意图手段的态度，但是对诱使他人产生犯罪意图进而犯罪是否构成犯罪以及所收集证据材料如何处理则没有涉及。就学界而言，大致分为三种观点：（1）排除非法证据。违法诱惑侦查行为与后续取证环节所获证据不存在直接的因果关系，但是却存在间接因果关系，即可将后续取证行为视为诱惑侦查行为之延伸，因此，仍有适用违法排除规则之基础[7]142-153；（2）维持量刑减让的实体抗辩，实为对《大连纪要》做法的重申，其主要观点是基于当前中国对非法诱惑侦查认同的前提下，明确控辩的证明责任，以纠正司法实践中“加重辩方举证责任、减轻控方举证责任”的错误做法[8]191-200；（3）无罪的实体抗辩和终止诉讼程序的程序抗辩并驾齐驱。该观点强调违法引诱的法律后果应当与诱惑侦查合法判断标准保持一致，即依据主观标准认定为非法诱惑侦查的，被告人可进行无罪的实体抗辩，依据客观标准认定为非法侦查的，被告人可进行终止诉讼程序的程序抗辩[5]167-168。在现阶段，从务实角度而言，不管是非法证据排除，还是量刑减让，在规范层面和司法实践层面不存在较大阻力。然而，对于无罪抗辩和程序终止抗辩，不仅脱离现行法律框架调整范围，需要面临重新立法的困难，而且在现行司法环境下，法官作出无罪判决或者终止诉讼程序本身就困难重重，以致最终可能会异化为量刑减让这一折中结果。

被告人既可以通过非法证据排除的程序抗辩达致无罪辩护的效果，也可以提起“量刑应当减轻”的实体抗辩。简言之，程序抗辩和实体抗辩可共存。前者，一方面通过证据排除的方式遏制侦查机关滥用职权采用过度引诱行为；另一方面，一旦被告抗辩成功，因非法诱惑侦查所获全案证据即被排除，如控方再无其他充足证据证明被告罪责，法官即可作出无罪判决。后者在于提供兜底保障，即一旦被法官认定为非法诱惑侦查，同时控方又有排除之外证据予以证明被告人罪责，被告人还能获得“量刑减让”的司法优惠。在时机成熟之时，应当将非法诱惑侦查行为作为积极抗辩事由纳入犯罪构成要件，即被告人可以进行无罪的实体抗辩。不管是侦查机关诱惑事先无犯意之人犯罪，还是侦查机关实施过度引诱行为，国家在推进犯罪向纵深发展过程中都起到至关重要的作用，不能将国家违法行为的恶果让被告承担。

2.证明责任的分配和证明标准的设定

结合中国特有司法制度，无论证据排除式的程序抗辩，还是量刑减让式的实体抗辩，辩方都应当承担初步证明责任，只要达到引起法官怀疑的程度，证明责任就由被告方转移到控方；控方应当承担主要证明责任，并达到“排除合理怀疑”的证明标准。

针对证据排除式的程序抗辩，可类推适用《刑事诉讼法》第56条第2款规定“当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。”第57条第1款规定“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。”即在证明是否存在非法诱惑侦查时，被告人及其辩护人至少应承担提出相关线索或材料的责任，一旦使得法官产生怀疑，证明责任则由被告一方转移至控方，控方证明是否存在非法诱惑侦查时，不仅需要证明被告人事先不存在犯意，而且还需要证明侦查引诱行为本身没有超过必要的限度或侦查机关没有实施异常的利益诱惑，并适用排除合理怀疑的证明标准。由于证据排除式的程序抗辩在前，事关非法诱惑侦查的认定与否，而且可能会因为证据的排除，法院作出无罪的判决。所以，对于量刑减让式的实体抗辩，一般只起到“替补”的作用，即只要在法院认定存在非法诱惑侦查又判决被告有罪前提下，被告方能直接获得量刑优惠。此外，可能存在被告人及其辩护人不提出证据排除式的程序抗辩，只提出量刑减让式的实体抗辩的情形，那么，证明责任又如何分配呢？根据《刑事诉讼法》第49条规定，公诉案件中被告人有罪的举证责任由控方承担。但是，对于量刑中的举证责任分配问题，法律没有作出明确规定。有学者将量刑事实分为非纯正量刑事实和纯正的量刑事实，前者因为既是定罪事实，也是量刑事实，应当适用定罪事实的举证责任分配规则；后者适用“谁主张，谁举证”举证责任分配原则，一般而言，罪重事实由控方承担，罪轻事实由被告方承担[27]42-43。从表面观察，非法诱惑侦查的事实似乎属于纯正罪轻事实，应当由被告方承担证明责任，但是深层分析可知，控方可能因为侦查机关实施非法诱惑侦查所获取全案证据皆被法庭排除，丧失了证明被告人罪责的证据基础。可以说非法诱惑侦查这一事实与定罪事实密不可分，可以视为定罪事实。所以，即使只提起量刑减让式的实体抗辩，也应当由控方承担主要责任。此外，尤其值得注意的是在明确控辩双方的证明责任的前提下，法院需要强化自身的审查责任，即只要有表面证据表明存在诱惑侦查，法院必须审查案件事实，并采取必要步骤揭露真相，以确定是否有任何引诱行为，即使被告人认罪认罚，也不能免除法院审查是否存在诱惑侦查的责任。