对非物质文化遗产知识产权保护的研究

王玮 羿苏测

摘 要：非物质文化遗产是我国民族智慧和民族文化的结晶，具有较高的文化价值和经济价值。本文通过总结非物质文化遗产和知识产权的特点，分析对非物质文化遗产进行知识产权保护的可行性与可能面临的挑战，提出构建特别法保护模式的建议。

关键词：非物质文化遗产;知识产权;保护模式;特别法保护

中图分类号：D923.4 文献标识码：A 文章编号：1004-9436（2020）15-00-04

中华民族拥有五千多年的历史，历史的多样性以及民族的多样性也推动形成了绚烂多彩的非物质文化遗产。然而当代社会科学技术的飞速发展使人们对传统文化的关注度逐渐降低，非物质文化遗产的传承和保护存在明显缺失，因此，必须建立和完善我国的非物质文化遗产的知识产权保护模式，使非遗得到有效的保护。

1 非物质文化遗产知识产权保护的可行性

1.1 保护客体都具有无形性、创造性

非物质文化遗产是一种精神、价值与观念的表现，本质上是抽象的、无形的，必须有所依附的载体，如各民族的语言以人们的日常口头交流的方式存在，表演艺术以表演实践的方式存在，手工艺以艺术创作的方式存在。知识产权法调整的是无形财产领域的利益分配，其所保护的客体实质上是一种非物质性的财产，例如一件雕塑，著作权法保护的是它的设计思想、雕刻所具有的独创性技术，而非这件雕塑的有形物体本身[1]。非物质文化遗产在保护客体方面与知识产权保护客体的无形性相一致。非物质文化遗产是祖辈的智力成果，后经过不断演化、加工、再创作，才得以形成当今的模样，因此非遗也具备一定的创造性特征，只是该创造性是一个不断延续、世代流转的过程，而不是某一次的创造成果，也正是这种创造性决定了非遗可以适用知识产权加以保护。

1.2 权利主体都包含个体和集体

非物质文化遗产的权利主体和知识产权的权利主体问题一直是学界争议的焦点，非物质文化遗产的权利主体主要是传承人或者传承群体，知识产权的权利主体是自然人、法人或其他组织[2]。非遗大多是群体创作出来的，但也不乏一些个体创作;知识产权的权利作品多为特定主体所创作，但当今社会生产实践的发展在一定程度上也推动形成了知识产权的集体创新体制——集体知识产权，这意味着知识产权权利主体的授予对象不再局限于个体，集体和社群也可以成为知识产权保护的权利主体。广义上来说，非遗和知识产权的权利主体存在显著的重合性，个人和集体都可以作为主体，只是非遗的主体较知识产权主体更为宽泛。

1.3 具有共同的文化及经济价值

非物质文化遗产是一定的民族或者社会群体所特有的传统文化的表现形式，它汲取了历史时代的精华，融合了不同民族的智慧精华，传承了民族和民俗文化，具备历史文化性。我国的非遗种类繁多，各类别的资源丰富齐全，如若将非物质文化遗产纳入经济开发利用的领域，并且有效地和市场经济相结合，这将给社会创造出巨大的财富。知识产权制度的宗旨是促进经济、文化和社会的共同发展，它通过明确主客体、分配收益等措施，给予非物质文化遗产传承人相应的价值确认，从而使非物质文化遗产得以规范化传承和发展。从此角度看，两者的保护目的是一致的，因此笔者认为采取知识产权制度来保护非物质文化遗产是恰当的举措。

2 非物质文化遗产知识产权保护面临的挑战

2.1 非遗的守旧性与知识产权的创造性的冲突

非物质文化遗产归根究底是一种“遗产”，传承性和守旧性是其最本质的特征，适时适当的创新并不是非遗的必备要求，仅仅是非遗在不同时代谋取一席之地的生存方式。在这一方面，知识产权与之有本质区别。首先，知识产权制度的根本目的和根本原则是鼓励创造和创新，为发展和进步提供支持的道路。我国的《著作权法》第一条对此作了明确规定：“为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣，根据宪法制定本法。”知识产权鼓励创新，保护的是具有创新性的智力成果。这种创造性的智力成果主要表现在具有独创性的著作权作品、具有显著性的商标和具有新颖性的专利设计。虽然非遗也体现智力成果，但这种智力成果与知识产权制度上所说的智力成果存在显著差别，并且，这种智力成果并不是非遗的主要特称体现，非遗得以保留，往往是因为它具备最为传统和古老的智力成果的特征。

2.2 保护的主体存在冲突

非物质文化遗产是由不同的民族、群体，在一定的区域、时间内创造出来的，它的形成和发展是不同的民族群体和地区连续创作的成果，因此其传承方式也多是较为古朴的口头传授和技术传授等，常常是某一个个体或群体将非遗传授给另一个个体或群体，但无论是个体还是群体都因为民族融合或者自然迁徙，有过一定的人口流动，因此，非遗的权利主体本身就是一个充满多元化和具有复杂性的群体[3]。知识产权制度在权利主体确认方面与非遗恰恰相反，非遗的权利主体具有群体性和不特定性的特征，而知识产权制度却要求主体必须是特定的主体。知识产权规定的智力成果往往被要求是当下或近期一段时间内形成的，它的产生得以顺势避开历史的发展和时代的变迁，其权利主体易于确定，所以知识产权制度授予的权利主体也是特定的。

2.3 保护期限存在冲突

非物质文化遗产的形成时间具有不确定性，它在不同的时代和不同的地域中进行文化的沟通交融以实现自身的传承和发展，因此，非遗始终处于一个不断变化的过程。加之非遗的人文价值和文化内涵也决定了它需要我们无限地传承、发展下去，对非遺设定定期保护不利于非遗的有效传承和发展，因此《非物质文化遗产法》也未对非遗提供精准的保护期限[4]。

知识产权具有时效性的特征。它的时效性是指在法律规定的期限内，知识产权受到法律保护，任何人未经法律的特别规定或者权利人的允许不得擅自使用该智力成果。各国知识产权立法都规定了知识产权的时效性，归根究底，这是由知识产权的社会属性和商品属性决定的。具体来说，权利人虽然对其智力成果享有专有权，但任何一种智力成果最终都要进入公共领域，为社会的进步和发展作贡献。因此，现行知识产权制度的有限保护期要求与非物质文化遗产期待的无限保护期存在显著冲突。

3 构建相关的保护模式与体系的建议

通过对知识产权与非物质文化遗产保护的冲突问题的分析，笔者认为，由于非遗本身具有诸多特殊性，可以通过构建非物质文化遗产的特别法保护模式来解决上述冲突问题。在我国现行的知识产权制度框架之下，将非物质文化遗产这种具有“特殊性”的智力成果列入知识产权的保护范畴，当该智力成果申请知识产权保护时，针对其与知识产权具有冲突性的部分即授予的创造性要求、授予权利主体、保护期限等均作出“特别”的规定，而其他方面均适用现行的知识产权制度规定。

3.1 “特别”创新性规则

创新性这个实质条件已经成为非物质文化遗产保护与知识产权制度保护之间主要的沟通障碍。非遗是一种特殊的智力成果，它的关注点是智力成果的“本真性”，更多强调的是一种原始特征;而知识产权法的关注点则是智力成果的“新颖性”，它包括技术层面的新、实用层面的新、外观方式层面的“新”等。换一种视角来看，非遗在最开始创作时是由特定主体创造的，存在一定的独特性。在非遗的整个传承历程中，每一代传承人对非遗的传承都不是一成不变的，都适当加入了自己的个性因素，使非遗不断发展、完善才有了如今的状态，这一发展和完善的过程可视为非遗具有一定的独创性[5];同时，在时代的不断变迁中，非遗也在不断适应外部社会环境的变化，这一适应过程也是非遗进行自我调整、改进、延续、创造的过程，可以视为一种无形、缓慢、长期的动态创新。因此，无论是从横向的传承人再创造的角度，还是纵向的历史发展的角度，非遗都存在一定程度上的创新性，只是该创造性不能完全符合知识产权法对现下的创造性要求，两者存在一定时间上的隔阂。

笔者认为，针对这种隔阂，我们无法调整非遗的创新性时间条件，但可以从知识产权角度，降低对非遗保护的门槛，允许非遗在申请知识产权保护时，适当降低甚至不作“创新性”的要求，即以一种特别的方式允许非遗列入知识产权保护的申请范围。例如，民间流传歌曲、文学艺术在申请知识产权保护时可以不受《著作权法》独创性的要求。

3.2 “特别”权利主体认定

现行的知识产权法规定自然人、法人、非法人组织和国家可以成为权利主体，但非遗的主体范围明显大于知识产权。笔者认为，除了上述主体以外，还可以设计特别主体，在自然人、法人、非法人组织、国家的基础上，可以引入地区政府和群体作为主体的观念。

非物质文化遗产经历过几百年甚至上千年的历史变化，有很大一部分可能已经濒临失传，这时便存在难以确定真正传承人的情况。由于非遗本身具有一定的地域属性，我国《非物质文化遗产法》又将保护非遗的责任赋予各地文化主管部门。笔者认为，这种情况下可以将该地区政府作为权利主体，此外，当权利主体有转让非遗产权的意愿，地区政府应有优先收购权。

群体也可以作为其权利主体。群体包括家族群体、民族群体或者其他群体等。非遗大多是由一个家族或者一个族群人共同创造、改进、传承，其群体性特征较为显著，这个家族或者族群的人都为非遗贡献了自己的智慧，基本可以推断该项非物质文化遗产不是该家族或民族某个特定个人所拥有[6]，而是该家族、民族所有成员共有。例如，藏族新年文化的权利主体可以规定为藏族人民，该文化的权利由民族属于藏族的人民共同拥有。分散在不同地区的自然人或者族群，通过合作、共同继承或其他的方式传承非遗，该类主体具有分散性，在空间上存在一定的距离，彼此之间可能存在联系，也可能互不关联，仅仅是他们所传承的非遗属于同一种类或者几近类似。该类非遗权利主体即可认定为其他群体，认定的原理与家族、民族群体类似，在此不再赘述。

3.3 “特别”保护期限

现行知识产权根据保护对象价值估计实现的时间来确定保护期限，保护期限的有限性是现行知识产权的基本特征之一。非物质文化遗产的形成是一个漫长、动态的过程。由一个民族或群体在漫长的河流中把自己的生活习惯、生产方式一点一滴更新和叠加而形成，并由该群体的后代传承宝贵的精神财富。因此，非遗即便在申请著作权、专利权、商标权之后，也不应当只用《著作权权》《专利法》《商标法》的保护期限对非遗进行有限期的保护[7]。非遗具有较高的经济文化价值，其一旦毁灭或破坏，将无法重生，有限的保护期只是一种暂时的保护，对非遗并不适合，况且非遗作为国家和民族重要的精神财富和文化遗产，往往具有悠久的传承历史，现代社会难以确定非遗具体的形成时间[8]。因此笔者认为，对非遗应当适用一个特别的保护期限——无限保护期，即非遗在适用知识产权法规定的保护期的基础之上，开展无次数限制的自动续期，到期后不需要权利人申请，保护期自动延续，此外，权利人根据自我意愿也可以申请中止保护。

参考文献：

[1] 余澜，曾海峰.非物質文化遗产特别知识产权保护模式探析[J].法制与社会，2018（12）：238-240.

[2] 刁爱清.知识产权视角下的非物质文化遗产保护问题研究——以苏州为例[J].地方文化研究，2019（03）：283-297.

[3] 高燕梅，芮政，伊明明.现行知识产权制度下非物质文化遗产分类保护[J].学术探索，2017（02）：85-91.

[4] 王洪涛，李山岗.知识产权视野下非物质文化遗产保护研究[J].长治学院学报，2019，36（05）：66-71.

[5] 王玮，羿苏测，朱小静.农林类院校大学生创业法律风险认知调查研究[J].中欧林业经济，2020（01）：65-68.

[6] 于惠冰，李娜.非物质文化遗产知识产权法律保护模式探析[J].理论观察，2019（08）：134-136.

[7] 周措卓玛.青海藏区非物质文化遗产传承及数字化保护探究[J].攀登，2019，38（06）：106-110.

[8] 马家彬，张超，李姝颖.非物质文化遗产保护与知识产权制度的矛盾与协调[J].法制博览，2019（06）：51-52+50.

作者简介：通讯作者王玮（1998—），女，江苏南通人，本科在读，研究方向：法学。

羿苏测（1998—），女，江苏宿迁人，本科在读，研究方向：法学。

指导老师：朱小静（1980—），女，江苏南通人，博士研究生，副教授，硕士生导师，研究方向：法学。

基金项目：本论文为江苏省高等学校大学生创新训练计划省级重点资助项目研究成果，项目编号：201810298036Z