非全日制用工制度之反思与完善

□ 南宁 张 梦

非全日制用工制度因其灵活性，在我国快速发展，但是目前我国《劳动合同法》对非全日制用工制度的规定仍然较为浅显，存在诸多漏洞，企业往往利用非全日制用工制度法律规定漏洞侵犯劳动者合法的权益，阻碍该制度的良性发展。因此，在分析非全日制用工制度存在问题的基础上，积极探索突破困境的方法，完善非全日制用工制度，以期更好地保护劳动者的权益。

一、非全日制用工制度存在的问题

1. 劳动合同形式过于灵活。劳动合同，是证明劳动者与用人单位存在劳动关系重要依据，明确劳动者与用人单位的权利与义务。《劳动合同法》第10条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”该强制性规定针对的对象是全日制用工的主体，双方当事人没有订立劳动合同，将要承担不利的法律后果。而鉴于非全日制用工形式的短时性和简便性，《劳动合同法》第69条规定：“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议” ，以充分发挥非全日制用工的灵活性特点。这种订立劳动关系的形式给予双方当事人更多的自由选择权，当事人可以为了稳定劳动关系订立书面劳动合同，也可以为了节约订立合同的成本而订立口头协议。但是双方当事人订立口头协议之后，如果发生了争议，劳动者将难以维护自己的合法权益。没有书面劳动合同的确认，劳动者很难证明其与用人单位的实际用工情况，很难明确双方真正的权利义务，口头协议不确定性的弊端由此显现出来。因此，口头协议充分保证了非全日制用工灵活性特点的同时，也使得劳动者维权成本变高，无法全面保护非全日制劳动者的权益。

2.超时工作性质模糊不清。工作时间是区分非全日制用工与全日制用工的主要依据。非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。不同国家对非全日制工的标准时间规定不一，但基本遵循适时原则，如果工作时间规定的过宽，会使用人单位难以将非全日制用工与全日制用工准确区分，造成管理成本过高，不利于用人单位人事管理；但是工作时间规定的过窄，则会提高非全日制用工制度的门槛，很多劳动者无法满足工作时间而被用人单位拒之门外。但是《劳动合同法》仅规定非全日制用工制度的工作时间，而劳动者超时工作的性质却模糊不清。实践中，用工超时的现象时有发生，用人单位往往通过签订一份劳动合同一份委托协议的形式来掩盖超时用工，侵犯劳动者的合法权益，逃避社会责任，而法律并没有对超时工作的工作性质和报酬进行规定，使原本处于弱势地位的劳动者在超时工作后更难维护自己的合法权益。

3.工资制度不平等。第一，劳动法对非全日制劳动者超时工作的工资待遇没有明确规定。《劳动合同法》只规定了非全日制用工的劳动时间，但是关于非全日制劳动者超时工作报酬如何确定在法律上没有任何明确规定。第二，关于非全日制劳动者同工同酬的问题。《劳动合同法》规定非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准，《劳动法》第46条虽规定：“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬”，但是并没有赋予非全日制劳动者拥有同工同酬的权利。非全日制劳动者与全日制劳动者相比，往往实际付出的劳动相差无几，得到的薪酬待遇却相差很大，非全日制劳动者仅援用最低小时工资标准的规定并不能让他们主张同等的对待，这对他们来说显然是不公平的，不利于激发劳动者的工作积极性。

4.劳动合同的随时解除权。在非全日制劳动关系中，用人单位和劳动者都享有即时解除权，即用人单位和劳动者都可以不负任何代价，随时解除劳动合同。就目前的劳动力市场来看，全日制用工仍然是市场的核心，而非全日制用工则处于市场的边缘，是劳动力市场中弱者，因为非全日制用工的短时性与简便性，用人单位重新招用一批新的劳动者与劳动者重新找到一份合适的工作相比简单的多，没有经济补偿金与经济赔偿金的限制，用人单位很容易违法将劳动者开除后再另行招聘以满足用工需要，并且不用付出任何代价，而基于《劳动合同法》规定，非全日制劳动者在被违法解除劳动合同后也只能被迫接受该现实，而无法得到任何赔偿。随时解除劳动合同的权利无法保障保护劳动者的职业安定权，也不利于劳动关系的稳定。

二、完善非全日制用工制度的建议

1.明确非全日制用工超时工作的性质。我国《劳动合同法》采用日工作时间和周工作时间两个工作时间标准来确定非全日制用工，但是对于超出法律规定的工作时间的工作性质却没有相关法律予以认定，超时工作直接关系到劳动者的工资待遇，严重影响了劳动者的基本权益。关于非全日制用工超时工作的性质，学界有两种不同的观点：一是认定为全日制用工。这种观点认为非全日制劳动者付出了和全日制劳动者同样的劳动，应当得到同样的待遇。二是认定为加班加点。此种观点认为非全日制劳动者超出工作时间的劳动应当按加班加点认定来支付加班工资。既对用人单位没有那么苛刻，也保障了非全日制劳动者的工资待遇。结合理论界的两种观点与非全日制用工制度的发展现状，若将非全日制用工超时工作之后直接认定为全日制用工，虽然稳定了劳动者与用人单位的劳动关系，但对用人单位来说过于严苛，也不符合非全日制用工灵活性的特点；而将非全日制用工超时工作认定为加班加点，但是当超时工作后工作时间完全符合全日制用工时，还坚持劳动者与用人单位之间是非全日制用工关系，对劳动者而言又是不公平的。因此，法律对于超时工作应当规定一个平衡点，采取分段适用法律的方式来对其性质进行认定。首先，对于某一天工作时间超出4小时，但是每周工作时间总计在24小时之内的，还是应当以非全日制用工进行规范，这是非全日制用工灵活性应有的时间空间。其次，法律应当在每天超出4小时，每周超出24小时之外进行社会调查后规定一个平衡点，在平衡点之内按照加班加点认定，用人单位向劳动者支付加班工资，超出平衡点之外应认定用人单位与劳动者成立全日制劳动关系，按全日制用工向劳动者支付工资及其它待遇，平衡用人单位的负担与劳动者的利益，促进非全日制用工制度的发展。

2.引入均等待遇原则，适用同工同酬。均等待遇原则，是指在非全日制用工中应当平等对待劳动者，不得仅因非全日制劳动者的身份本身而给予较可比全日制劳动者不利的差别待遇，除非具有正当理由。目前，国际劳工组织和欧洲一些国家基本在其法律中规定了均等待遇原则。在我国实践中，非全日制劳动者主张不平等待遇的最突出问题表现在工资待遇上，针对非全日制用工的劳动报酬，仅依赖法律规定的最低小时工资标准不足以保障非全日制劳动者的合法权益。因此，应当引入均衡待遇原则，结合“同工同酬”，将非全日制劳动者的薪酬待遇与工作内容、付出的劳动力相挂钩，而不是因身份不同给予差别对待，这也是《促进就业法》中反就业歧视理念的体现。笔者认为法律应当明确：若同一用人单位中，非全日制劳动者从事与全日制劳动者同样的或者同等价值的工作时，其得到的薪酬标准应当是一致的，因为“同工”所以“同酬”，与用工形式无关；若从事的工作不同，所在用人单位没有相同或相似岗位时，但是当地社会中其他用人单位有相同或相似岗位时，应当参照该岗位的工资水平对非全日制劳动者给予薪酬待遇；若社会中没有相同或类似的岗位时，则适用兜底条款不低于当地最低小时工资标准。

3. 限制随时解除权，落实经济赔偿金制度。《劳动合同法》赋予非全日制用工关系中双方当事人随时解除劳动合同的权利并不用承担任何后果造成了实践中很多用人单位滥用该权利，侵犯劳动者合法权益的现象，随时解除权使用人单位和劳动者具有自由选择继续维持或结束劳动关系的权利，但是无法充分保护处于弱势地位的劳动者，因此应当限制用人单位与劳动者的随时解除权。因为非全日制用工的短时性与简便性，用人单位重新招用一批新的劳动者与劳动者重新找到一份合适的工作相比简单的多，若不对用人单位的随时解除权加以限制，非全日制劳动者在被解除劳动合同后只能被迫接受该现实，并且无法得到任何赔偿。根据《劳动合同法》规定，在全日制用工关系中，用人单位若违法解除劳动合同，应当向劳动者支付经济赔偿金，以维护劳动者的职业安定权，该规定对于非全日制用工关系中应当同样适用，即在非全日制用工关系中，用人单位违法解除劳动关系时，应当向劳动者支付相应的经济赔偿金，并且劳动者有权利选择继续维持劳动关系或接受经济赔偿金以维护自己的权益。

4.建立非全日制用工与全日制用工客观转换机制。非全日制用工产生的背景是为了满足想要通过短期工作谋求生活需要的人群，这些人群利用空闲的时间工作，满足经济需要实现个人价值的同时又能兼顾对家庭的照顾。在实践中，第一，有很多全日制劳动者因为身体健康的原因、家庭环境的影响，很难继续维持全日制工作，但又不想失去谋求收入的工作，希望转为非全日制用工兼顾工作和其他需求；第二，一些非全日制劳动者的工作时间明显超出了每天工作四小时的规定，他们有能力和时间完成全日制工作，此时转为全日制用工的形式更有利于保护他们的合法权益；第三，有些用人单位因为生产经营的不顺，无法负担全日制用工的工资，而将全日制用工转为非全日制用工可以节约其生产成本，促使其继续发展；第四，有些用人单位生产规模扩大，原有的非全日制劳动者已经熟悉工作内容，此时将他们转为全日制劳动者既节约了用人单位招用劳动者的成本，又保障了非全日制用工劳动者的职业安定权。因此，如果劳动者与用人单位达成合意则可以将全日制用工和非全日制相互转换，而当非全日制劳动者的工作时间和工作任务明显超出法律规定时，法律应当认定其为全日制用工形式，这样才能更好地保护劳动者的权益和促进社会的发展。