FIDIC合同条件下COVID-19事件的国际工程索赔?

谢美年

摘 要：本文以国际承包商在遭遇COVID-19事件过程中的所遇到的困难和风险，结合FIDIC合同条件，提出了如何从合同角度应对COVID-19给国际工程业务带来的风险，以提高国际工程合同风险的管控和项目管理。

关键词：FIDIC;COVID-19;合同风险;国际工程;项目管理

0 引言

世界卫生组织（WHO）分别于2020年1月30日及3月1日将COVID-19认定为“国际关注的突发公共卫生事件（PHEIC）与全球大流行病（pandemic）”。随着境外感染人数不断升级，多个国家宣布进入紧急状态，部分国际工程履约及管理面临风险，国际承包商需考虑尽快启动索赔程序。

1 国际承包商遭遇的风险

COVID-19事件发生后，出于疫情防控需要，各国家、地区先后采取了包括暂停海关通勤、暂停发放签证业务、临时限制外国公民入境等应对措施，国际承包商境外项目履约也受到不同程度的影响。目前，境外工程面临的主要风险如下。

1.1 承包商人员不足的风险

中国疫情爆发期正值中国农历新年春节前后，按照惯例，大部分中方员工回国休假，少数中方人员留守项目部，特别是有冬休期的项目。春节假期结束后因疫情导致员工无法返岗，项目部面临人员不足问题，特别是核心关键岗位人员无法到岗，对项目部运转产生影响。

1.2 设备采购及材料供应风险

政府关于疫情期间停工、停产的决定导致项目部采购供应链中断，影响施工作业，部分国别的当地供应链单一，普遍只能在当地国首都或最大城市采购物资，对于部分EPC项目，成套设备及备品备件必须从指定国和指定厂家采购，原定的采购渠道相应暂停。

1.3 员工健康及安全风险

承包商外国人员普遍是乘坐飞机、高铁等密闭交通工具返程及出行，被感染风险高;另一方面，大部分当地员工并不居住在项目部，存在不可控风险，一旦项目部出现疑似、确诊的感染病例，很可能引起项目停工。

当国际承包商遭受上述风险时，可能导致工期延誤、额外费用投入、工效降低等损失，承包商为维护自身合法权利，通常优先通过索赔手段来实现。

1.4 国际承包商面临索赔的困惑及合同条款依据

国际承包商对此类事件的索赔持有不同的看法，主要集中在该不该索赔，能不能索赔，依据什么索赔，怎么索赔，能索赔哪些，具体如何操作。

根据FIDIC多边银行和谐版（2010版）施工合同条件（若未说明，下文提到的合同条件均指该版本合同条件），在不考虑当地法律及特殊合同条件的情况下，可用于支持本次疫情索赔的核心条款如表1所示。

4.12 不可预见的物质条件 工期+费用;前提条件：仅限于现场范围;物质条件是否包含此类事件以及是否是有经验的承包商不可预见判定存在争议

8.4（d） 完工时间的延期 工期

17.3（h） 业主的风险 工期+费用;前提条件：仅限于项目所在国;疫情是否为自然力存在争议

17.4 业主的风险后果

18.2 工程及承包商设备险 费用;前提条件：以保险合同为准

19 不可抗力 （其中工期索赔引用的8.4（d）条款） 工期+费用（保险之外）+终止合同权利;前提条件：费用索赔只能发生在项目所在国;疫情是否属于不可抗力存在争议，且合同约定的不可抗力是否和当地法律冲突还需佐证

20.1 承包商的

索赔 规定了具体的索赔程序和步骤

从表1分析得出，在不考虑保险合同的情况下，若承包商仅考虑索赔工期，那么索赔容易程度条款顺序为：第8.4（d）条款>第19条款>第17.4条款>第4.12条款;若承包商考虑索赔工期及费用，则索赔容易程度条款顺序为：第19条款>第17.4条款 >第4.12条款>第8.4（d）条款。国际承包商应结合本项目的实际情况和战略考虑，择优选择最适合自身的索赔依据条款，切莫一揽子抓。

2 FIDIC合同条件下的索赔思路及要点

为获得工期及费用补偿，甚至想达到终止合同的目的，则对国际承包商而言，按照不可抗力来开展COVID-19事件的索赔是最为有利的。在FIDIC合同条件下，国际承包商在进行索赔管理中应注意如下要点。

2.1 理清适用法律法规及合同条件的规定

FIDIC施工合同条件第19.1条款[不可抗力的定义]规定[1]的不可抗力（Force Majeure）指满足下列条件的异常事件或情况：（1）超出一方的控制;（2）在签订合同前，该方无法合理防范;（3）发生后，该方不能合理避免或克服;（4）非主要归因于另一方的。

FIDIC中的不可抗力中并未直接明确COVID-19或疫情是否为不可抗力，承包商必须通过举证或解释此次COVID-19事件满足上述（1）至（4）的条件，以此确保可以有效引用不可抗力条款。

FIDIC的1999版、2010MDB版以及2017版中，不可抗力情况下的工期及费用风险分担都被划归到业主。而在2017版FIDIC中，已不再采用不可抗力（Force Majeure）的说法，而是采用异常事件（Exceptional Event）。

此外，田威[2]指出在1977版及1988版的FIDIC中没有明确不可抗力的确切定义，而只是采用自然力（Forces of Nature）。

引用不可抗力免责或归责，还应结合合同适用的法律进行。张浩[3]指出，合同条款是否与准据法或工程所在国法律相冲突，无效的合同条款不能作为合同索赔依据。即使相同的合同条款，在不同国家适用时，由于规则原则不同，法律后果也可能大相径庭。

国际承包商所签订的合同适用的法律在一般合同条件第1.4条款[法律和语言]及特殊合同条件合同数据表（Contract Data）中给出。合同规定适用项目所在国法律的最为普遍。

因此，鉴于各国对不可抗力使用的不同规定，承包商还应对当地法律、法规就不可抗力或异常事件或相似情况的规定进行研读，避免盲目索赔，建议咨询当地律师。

2.2 注意各类通知发送的时效

承包商应按照合同约定的时限内及时发出通知，包括索赔通知、不可抗力通知、保险通知，以免丧失索赔及理赔的权利或错失其他本应享有的权利。

根据一般合同条件第19.2条款[不可抗力的通知]规定的不可抗力通知时限为14天内。而一般合同条件第20.1条款[承包商的索赔]规定的索赔通知时限为28天内。理赔通知规定应参见保险合同，需要注意的是，对保险公司的索赔标的只能是费用，而没有工期。

针对国际承包商想引用一般合同条件第19.6条款[自主选择终止、支付及解除]實现解除合同的目的，由于终止时间是按照发出通知后的7天开始生效。因此，此类通知发出越早越好。另外，国际承包商应慎重使用第19.6条款。

2.3 履行减损工作的义务

根据一般合同条件第19.3条款[将延误减少至最低的义务]规定，任一方应始终合理的努力（all reasonable endeavours），使得不可抗力对履行合同造成的任何延误减至最小。

由此可见，承包商在遭遇不可抗力时应采取一定的措施来履行减损义务，否则会构成索赔的抗辩或部分抗辩。同时，承包商也应注意本条款的限定词，是合理的努力（reasonable endeavours），而非最大的努力（best endeavours）。否则，业主有权按照合同拒绝赔付承包商自愿采取合理努力以外的措施而产生的额外费用。

2.4 注重支持性资料及同期记录的收集

根据一般合同条件第20.1条款[承包商的索赔]规定，承包商应保持同期记录，且应允许工程师检查这些记录。为了提高索赔的成功率，承包商应高度重视资料的动态收集，这些资料包括但不限于：（1）中国、国际组织、工程所在国和材料、设备采购运输涉及的第三国官方发布的疫情状态或有关政策、法令、通告（含与签证有关的文件）。（2）运输公司、航空公司、货运代理发布的运输路线、航线调整通知;国内外海关口岸发布的货物集港限制公告。（3）施工现场受影响的现场施工记录、资料取证等书面材料。（4）就本次疫情事件与业主和工程师往来的函件和会议纪要，提交的工程周、月报等。（5）承包商为减损所采取的措施的相关记录。（6）分包商和供应商出具的疫情期间关于停工、停产、供货或售后服务延误等方面详尽的书面报告或证明。（7）产生额外费用的相关证据以及财务记录。（8）当地法律对不可抗力规定的具体法典和条文内容。

2.5 索赔报告的准备和递交

根据一般合同条件第20.1条款[承包商的索赔]规定，承包商还应按照合同约定递交中期索赔报告和最终索赔报告，中期索赔报告的递交时间自承包商察觉或应当已察觉之日起42天内，或承包商提议并经工程师同意的其他期限内。而最终索赔报告则是在事件结束后的28天内，或承包商提议并经工程师同意的其他期限内递交。

索赔是一项系统工程，在承包商发出索赔通知后，还应根据一般合同条件规定按时递交索赔报告，若承包商未按期递交索赔报告，或索赔报告准备得不充分，很可能导致承包商索赔失败，承包商应有打持久战的准备。

3 结语

通过对FIDIC合同条件的分析，结合COVID-19事件的实际情况，可以让国际承包商的索赔依据更清晰，索赔工作更加合规合约，可以有效避免国际承包商滥用合同条件进行索赔，减少与业主发生不必要的矛盾，展示国际承包商合同管理的水平。国际承包商可以更加清晰的认识到，此类事件的索赔应以适用法律及合同为依据，实事求是的分析项目遭受的影响，做好资料收集和同期记录，及时发出通知，按约递交索赔资料，维护项目利益。

参考文献

[1] FIDIC： Conditions of Contract for Construction MDB Harmonised Ed.June 2010 - General Conditions[M].Geneva：FIDIC，2010.

[2] 田威.FIDIC合同条件应用实务（第二版）[M].北京：中国建筑工业出版社，2008.

[3] 张浩.国际工程法务管理[M].北京：法律出版社，2017.