法经济学视野下碳排放权法律性质解析

摘要：碳排放权的法律性质是碳排放权交易的基础问题，决定了碳排放权交易的理论拓展以及制度设计。为回应公平正义的价值需求，设置碳排放权应当将保护“基本环境权”作为正当性前提。环境资源产权化是碳排放权的生成路径，但在界定碳排放权的法律性质时，“政府的分配行为”与“经济主体的交易行为”都可以作为界定进路的逻辑起点，不同的逻辑起点分别推导出碳排放权“行政权”与“财产权”属性。在中国现行的法律制度体系下，将碳排放权界定为“准用益物权”，并在《物权法》上寻找碳排放权的栖身之所，是碳排放权法权化的一条重要途径。

关键词：法经济学;碳排放权;环境资源产权化;碳排放权交易

中图分类号：X197 文献标识码：A 文章编号：2095-672X（2020）05-000-03

DOI：10.16647/j.cnki.cn15-1369/X.2020.05.002

Analysis of the legal nature of carbon emission right from the perspective of law and economics

Ren Shai

（Shaoguan municipal Party School，Shaoguan Guangdong 512026，China）

Abstract：The legal nature of carbon emission trading is the basic issue of carbon emission trading， which determines the theoretical development and system design of carbon emission trading. In order to respond to the value demand of fairness and justice， the establishment of carbon emission rights should take the protection of “basic environmental rights” as the premise of legitimacy.Starting from the theory of law and economics， the property right of environmental resources is the path of carbon emission.However，when defining the legal nature of carbon emission，both “governments distribution behavior” and “economic subjects transaction behavior” can be used as the logical starting point of defining the path. Different logical starting points derive the attributes of “administrative power” and “property right” of carbon emission respectively. Under the current legal system of China，it is an important way to define the carbon emission right as “quasi usufruct” and find a place for carbon emission right in the property law.

Key words：Law and economics;Carbon emission rights;Environmental resources property rights;Carbon emission rights trading

“碳排放权交易”是中国防止大气污染，改善大气环境的重要经济手段。随着中国碳排放权交易试点的开展，与碳排放权交易相关的理念、机制、程序等理论研究开始呈现出活跃的态势。其中，碳排放权的法律性质是一个基础性问题，它关系到碳排放权的创设、行权、交易、救济，决定了碳排放权交易的理论拓展以及制度设计。碳排放权是指特定主体向大气排放以二氧化碳为主的温室气体的权利。碳排行为与经济负外部性息息相关，早在法经济学发展的早期就已经进入了法经济学研究的视野。通过法经济学理论廓清碳排放权的概念内涵，了解其生成的路径，选择界定进路的逻辑起点，为碳排放权找到一种法权化的可能，是解析碳排放权法律性质的一条重要途径。

1 基本环境权的保护：碳排放权的正当性前提

近代法经济学最早见之于科斯《社会成本问题》这篇文章。在文章中，科斯主张通过市场交易的方式解决经济的负外部性。交易成本为零的假设性条件下，交互性关联的双方在交易与谈判中具备平等的基础条件，自由、充分的交易可以实现总效益的最大化。交易以产权界定为前提，科斯暗示确定产权的国家法律应该为减少交易成本、促進资源优化配置而努力。科斯讨论的经济负外部性发生在经济主体的内部系统，他的“总体的、边际的”角度以及“经济成本和效益”的分析框架一旦扩展到环境领域，就具有了明显的局限性。废水、有毒有害气体影响邻近的企业、周边的民众，其流动性还扩张了经济负外部性的辐射半径。当环境污染被整体看待为经济行为的集体后果时，它还突破了国界和代际。环境污染集中体现了经济发展与生态保护的矛盾，负外部性带来的纠纷往往发生在生产企业与普通民众之间。正交易成本的常态下，工业企业与公民个体在经济基础、专业知识、信息成本上显著不同，彼此为交易付出的成本相差甚远，社会底层民众在充分的、自由的交易下获得了短期的经济补偿，却付出了生命健康的代价。科斯没有关照到“环境污染”这一负外部性的特殊性，也没有考虑主体间的不平等性，他的经济分析仅以效率为目标，忽视了公平、正义、平等、安全等伦理价值。另一位法经济学的代表人物波斯纳回应了法伦理学的质疑，他将“效率”置于正义的内涵之中，认为在一个资源稀缺和伦理多元化社会里，“效率与财富最大化是伦理挂毯上的重要线段，浪费是一种不道德”[1]。波斯纳关于正义的审思与解释颇具争议，肯定的是，效率不等同于正义。效率是资源配置遵循的最高价值，却不是社会决策的优先准则。法律对权利的界定有其内在逻辑，首先取决于价值的判断，然后才是经济的考量。

任何法定权利，都应当符合公平正义的法理价值。人对环境的需求，首先是生存性需求，这种需求是人类生命权和健康权在环境领域的投射，是人们共同享有的基本人权[2]，即“基本环境权”，基本环境权的保护是公平正义价值在环境领域的集中体现。与一般权利可自由处置不同，基本环境权具有非排他性和共享性，不可剥夺、不能取代、也不可转让[3]。基本环境权是道德自觉和观念共识的应然性概念，遵循解释论而不是立法论逻辑，在一国法定权利的秩序框架下，它可以拆解为生命权、健康权等具体法权。基本环境权代表公民基本权利的集体性表达，是公共政策的供给主体应当考虑的基础性问题。与传统权利的行权方式不同，碳排放权通过“碳排”这一负外部性行为实现，会对大气环境造成一定的影响，有损害基本环境权的可能，容易受到来自法伦理学的正当性质疑。碳排放权是基于公共决策创设的权利，在公共决策中，“碳排”被视为经济主体的集体行为。为保护集体性的、不可剥夺的基本环境权，政府凭借强大的智识体系设置环境容量，遵循平衡生存权与发展权的基本逻辑，在温室气体的排放上，采取总量控制，对各主体的碳排放权进行数额限制，这种限制蕴含在“碳排放权”的概念之中，成为此项权利的核心要素。这意味着，碳排产生的经济负外部性只要控制在合理限度内，就可以获得道德的支持，权利主体在限度范围内的碳排行为是积极履行自身权利的行为，具有科学性和合理性。综上，碳排放权以大气环境容量为限度，受温室气体排放总量的控制约束，是一种具有正当性的“权义复合型”权利。

2环境资源产权化：碳排放权的生成路径

在保护基本环境权的基础上，法经济学理论对于探讨环境领域的有关问题仍旧保有生命力。从碳排放权形成的过程来看，环境资源的产权化是碳排放权生成的基本路径。环境资源是大气、水、海洋、土地、矿藏、森林、草原、湿地、野生生物等各种自然因素的总体，按照功能，环境资源可以划分为物质性资源、环境容量资源等内容[4]。土地、矿藏、森林等物质性资源是明显的实物，作为一种核心的生产要素，可以直接进入人类的生产活动，成为企业的“私人成本”。大气、水、土壤等环境容量资源通过容纳、降解生产过程中产生的废弃物，维持生态系统的正常运作，保障人类的生产和生活。这种环境容量资源消解污染物的功能投射在企业的排污行为之上，蕴含在经济行为的负外部性之中，是“社会成本”。在不设门禁的公共环境资源领域，作为理性经济人，企业必然从自身利益出发，无限加大对环境容量资源的利用，以实现“私人效益最优”。企业使用环境容量资源的收益为私人所有，但由此造成资源总量减少的后果由全社会承担。“私人最优”与“社会最优”相背离，引发“公地悲剧”。在科斯看来，除了实物，做产生有害效应的事的权利（如排放烟尘、噪声、气味），也是生产要素，行使一种权利，就是使用一种生产要素[5]。“做产生有害效应的事”的权利运行成本是此项权利的行使使别人所蒙受的损失，这种损失最终应当由权利主体来承担。无论是科斯还是庇古，都认为“社会成本内部化”是解决“公地悲剧”的重要途径，只是在具体方式上，科斯提出了一条不同于“庇古税”的解决路径，即以市场交易来实现社会成本的内部化。市场交易必须以产权为基础，环境资源能否产权化，取决于环境资源客体是否具备“可支配性”。在各类环境资源要素中，土地、矿藏等物质性资源在物理上可以实现排他占有，容易独立且固定性较强，具有明显的“可支配性”，因此，“土地使用权”“采矿权”等“自然资源权”较早进入到市场体系，产生了市场化的资源配置效应。大气、水等环境容量资源具有流动性，难以实现物理上的排他占有，一度被排斥在了市场体系之外。但是，随着科技的进步以及人类理性的发展，借由技术手段的使用以及法律的拟制和转化，环境容量资源也可以实现定型化、度量化，具备了“可支配”特征以及设置权利的可能[6]， “排污权”“碳排放权”等“环境容量资源使用权”由此产生。

碳排放权是一种环境容量资源的使用权，它的客体是大气环境容量，制度化处理的“容量”不仅包含了大气环境的自净能力，也包含了人类植树造林等积极创设的“可利用”的增量部分，它们的空间限度来自于物理的测量技术以及科学的核算方法。大气环境的自净能力通过科学的计算，由政府以“总量”为限，给予不同主体一定的份额，称之为碳“配额”;积极创设的增量部分是特定主体通过技术改造、植树造林等“减碳增汇”项目所扩大的大气环境容量的可利用范围，称为“抵消额”，“抵消额”必须经过权威部门的核算、认可。依据技术手段以及科学的核算方法，环境容量资源被划分为若干独立的交易单位，与大气环境资源整体在观念上和制度上进行了分离，碳排放权转化之后的“配额”或者“抵销额”获得了进入价格体系的资格，为市场主体之间依据价值规律进行环境要素的优化配置铺平了道路[7]。大气环境容量资源对人类主体而言，具备可用性、可支配性，有“物”的特征，因为“总量控制”的制度化处理，又具备了有限性和稀缺性，有了成为“商品”进行交易的可能。碳排放权以“生产要素”的姿态进入市场，成为“碳排放权交易”的客体。

3分配还是交易：碳排放权性质界定的逻辑起点

环境资源产权化促成了碳排放权的生成，碳排放权又与碳排放权交易实践紧密联系在一起。碳排放权的法律性質是对碳排放权交易进行制度安排的前提。碳排放权交易涵盖了碳排放权的“初始分配”与“交易转移”两大内容。将碳排放权的“初始分配”作为碳排放权定性的逻辑起点，碳排放权属于一种公权力。碳排放权交易市场不是“自生自发”形成的自由市场，而是政府“理性建构”的市场。政府借助科技手段预先设定大气环境资源的容量，授权、确认资源使用者的资格和身份，提前建立起碳排放权分配与交易的规则体系。为促成碳排放权交易市场的建立，政府耗费了大量的信息收集成本、过程管理成本、立法和政策成本。政府对大气环境容量的度量、分配，抑或对“减碳增汇”行为的核算、认证，是碳排放权交易的前提，也是政府履行职责、行使公权力的基本方式，碳排放权交易可以看做政府对于碳减排的奖惩机制[8]。然而，将碳排放权的“交易转移”作为碳排放权定性的逻辑起点，碳排放权则明显属于一种私权利。“碳排放权”概念基于“碳排放权交易”创设，只有清晰界定了碳排放权的财产权属性，才能切实保障交易主体的合法权益，激活整个市场。大气环境容量是一种公共资源，公共资源的国有化亦或私有化，追溯的是“物”的主体以及相关的“所有权”权能，本质上是一个物权问题。为达到大气环境容量资源的合理化分配与正当化使用，碳排放权以一定的凭证载体形式进入到经济主体的名下，成为了经济主体的财产性权利。

分配还是交易，不同的逻辑起点，推导出碳排放权不同的法律性质，两种理论进路都具备一定的合理性，这是对碳排放权性质进行公、私辩论以及“行政权”与“财产权”观点互相撕扯的原因所在。分配与交易勾连在一起，两者难以分离，问题的关键还在于，碳排放权的性质取决于政府的选择。按照科斯的观点，在对各种社会安排进行选择时，现行体系的变化也可能会引起“亚决策”，政府决策的方法论是考虑“总的效果”。事实上，对碳排放权的性质界定，不是不能，而是难为。政府需要通盘考虑各种因素，进行多种方式的比较。目前各个国家对碳排放权的定性多秉承实用主义立场。将碳排放权界定为公权力的国家有一种现实考量，即将碳排放权界定为财产权，它将受到民法上的保护，这意味着政府改变或者撤销企业碳排放权的行为会引发“征收”与“补偿”的可能，这种界定为政府治理大气环境设置了更多的门槛，不利于政府对碳排的管控。在将碳排放权界定为财产权的国家，政府承认其对市场调整与管理的行为存在法律边界，市场主体应当获得“信赖保护”。在碳排放权交易机制中，政府是作为“分配的管理者”还是“交易的服务者”？不同的角色定位直接決定了碳排放权性质界定的逻辑起点。如果倾向于后者，政府将会有足够的意愿克服产权模糊的难题，降低市场主体的制度性交易成本，确认碳排放权的财产权属性。

4准用益物权：碳排放权法权化的一种可能

将“交易”作为碳排放权性质界定的逻辑起点，碳排放权属于一种典型的财产性权利，财产权之下，它具备物权特性。但进一步深入考察政府对碳排放权的分配行为，也可为碳排放权赢得一种界定为物权的可能。政府设置、量化碳排放权并分配给企业或者其他主体的行为具有双重属性：它可以按照传统行政法视为行使行政权的行为，也可以基于“国家”这一主体的特殊性，按照物权法视为所有权人创设用益物权的行为。大气环境容量资源是一种公共资源，公共资源国有化符合绝大多数国家的宪法要求。谁拥有分配资源的权力，谁就是资源的权属所在，所有者拥有对“物”或者“拟化物权”进行处分的权利。大气环境容量资源的所有者是国家，政府代行所有者职权，对大气环境容量资源的所有权进行了权能的分解，创设了对大气环境容量资源的占有、使用、收益的权利，并将此项权利分配给了不同的私权利主体。以国家所有权为基础，用益物权人即碳排放权主体行使此项权利不得损害国家的公共利益，不得对抗政府基于公共利益对此项权利的管理。国家以“所有权人”身份进入物权法，是碳排放权与传统用益物权最大的区别所在。碳排放权与我国《物权法》上的“采矿权”“取水权”等性质类似，可以界定为一种“准用益物权”。

从制度实践发展的趋势来看，将碳排放权清晰界定为“准用益物权”，并以此为基础将碳排放权交易的规则和程序进行制度化，是一个复杂且渐进的过程。在我国，碳排放权的物权性质没有明确，但是此种趋势已现端倪。2014年国家“发改委”发布的《碳排放权交易暂行办法》以及2019年“生态环境部”发布的《碳排放权交易暂行条例（征求意见稿）》对“碳排放权”进行了规定，将碳排放权视为经济主体的财产权。2019年12月“财政部”印发《碳排放权交易有关会计处理暂行规定》，明确指出“重点排放企业通过购入方式取得碳排放配额的，应当将取得的碳排放配额确认为碳排放权资产。”从官方的态度以及我国现行的法律制度体系来看，将碳排放权界定为一种“准用益物权”的可能性较大。一方面，按照我国《宪法》第九条、《物权法》第四十八条的规定，自然资源属于国家所有，政府代表国家行使所有权，享有对其处分的权利。《物权法》第一百一十八条规定：“国家所有的自然资源，单位、个人依法可以占有、使用和收益。”第四十条：“所有权人有权在自己的不动产或者动产上设立用益物权。用益物权人行使权利不得损害所有权人的权益。”这些规定为国家创设“大气环境容量资源使用权”提供了法律基础，成为将碳排放权界定为“用益物权”的法律依据。另一方面，将碳排放权界定为“准用益物权”，可以在现行《物权法》上寻求碳排放权的栖身之所。遵循“物权法定”基本原则，在《物权法》第二条对“物”和“物权”的界定上，增设“法律拟制的权利”作为“物”的类型，在第一百二十三条“依法取得的探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利受法律保护”中增设“碳排放权”，作为探矿权、采矿权等权利的并列项，未尽事宜以《物权法》的“扩大化解释”加以完成。由此，碳排放权的确权、行权与救济可以在我国法律体系中找到对应的方式。概言之，以碳排放权的交易为定性的逻辑起点，在有效设立碳排放权交易机制的目的框架下，将碳排放权界定为“准用益物权”，以我国现行《物权法》为依托，修改《物权法》部分条款或者对《物权法》进行“扩大化解释”，是碳排放权实现法权化的一条重要路径。

5 余论

法经济学作为一门法学与经济学的交叉学科，引导人们在正义的目标之下嵌入效率的预算约束，进而合理权衡“公平”和“效率”的价值，最终达到社会制度与法律选择的最优[9]。法经济学为利用环境资源的权利安排过程提供了理论来源，也为碳排放权的性质界定提供了重要的视角。需要说明的是，“法经济学”和“制度经济学”存在大量耦合的场域，学科分野并不分明，所谓“法经济学视野”，主要是从科斯、波斯纳、哈丁、诺思等人的学术观点出发，对碳排放权法律性质进行的分析和讨论。在我国，碳排放权还只是一种没有法权化的政策性权利，规定碳排放权的制度位阶还比较低。尽早确定碳排放权的法律性质，实现碳排放权的法权化，有利于扫清建立全国碳排放权交易市场的制度性障碍，促进碳排放权交易在我国的健康发展。

参考文献

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[9]周晓唯.法经济学理论及其运用[M].西安：陕西师范大学出版总社有限公司，2012：1-3.

收稿日期：2020-03-16

课题项目：本文系广东省党校（行政学院）系统2019年度哲学社会科学规划课题《公众参与碳交易的法理分析与制度探索——以广东碳普惠制为例》的阶段性成果。项目编号：19FX06

作者简介：任晒，女，汉族，硕士，讲师，研究方向为生态法治问题。