权利与权力博弈下民事保全性质之再认识

刘佳书

摘 要： 现行民事保全立法在权利与权力的定位与运行中存在不足，在制度逻辑上陷入困顿，公权力既存在越位又出现缺席，而私权利一方面受到抑制，另一方面又存在滥用风险。厘清定性是制度完善的前提，本人认为民事保全制度体现了有限公权在权利的诉求下在权力层次上的突破，兼顾了法治所要求的程序性和权利诉求所要求的实体性。

关键词： 民事保全;公权力;私权利

1 强制执行：公权力对私权利秩序的重构

法治是现代社会的基础，司法最终解决是法治的基本要求。法律的重要功能之一是抑制私力救济，把冲突解决纳入秩序化和程序化的途径。当事人将纠纷诉之公权是人类文明进步的一大步，这一现象表征着一个极有意义的社会进步：人类不再依靠冲突主体自身的报复性手段来矫正冲突的后果，尤其不再用私人暴力杀戮式的冲突来平息先前的冲突。"公权能否有效保障人民的合法权益是公权公信力的唯一基础。一旦公权无法保障人民的合法权益，“公力救济欠缺实效，导致更多人寻求私力救济”，社会将陷入一定程度的失序。从一定意义上说，公权救济的有效性是公权力特别是司法权的生命线。

在追求实体正义的传统下，司法裁判的落实首先依赖于当事人是否遵循判决，胜诉方并不能自行强制败诉方履行，否则有悖现代法治精神。现代法治社会并不允许直接报复，人们将私人的报复权让渡予公权力，也就意味着将实现实体正义的责任交给了公权力，强制执行权即是现代法治社会公权对私权救济的主要直接方式。强制执行的结果是对受损的私权秩序进行修复，即是公权对私权秩序的直接重构。

2 “执行难”：传统强制执行重构私权秩序的失败

不容忽视的现实是，公权对私权的有效保障是有限的。所谓广义上的“执行难”即胜诉权益难以全部兑现是一个复杂的社会问题，而不能简单归因于执行力度的不足。民事裁判的执行有以下三个维度：首先这是一个司法权威的问题即法院裁判能否威慑民事主体，使民事主体信服法律;其次这是一个社会诚信体系问题即社会体系能否施加压力督促民事主体守信;再次这是一个民事主体个人主观问题即是否诚信守法。当这三者都存在瑕疵时，胜诉方的权益就会落空，通过民事诉讼重构私权秩序目的就无法实现，实体正义就会缺位，公权的权威就会受到损害。因此，笔者认为，所谓“执行难”首先是一个私权问题，即自动履行差，其次才是一个公权问题，强制执行难。

公权救济存在以下几个方面的缺陷：一是其权力行使主体非直接利益主体，积极性不够;二是权力行使的过程注重程序性，时效性不强;三是权力的边界受制于权利的博弈，权力的内容是有限赋权。与此相反，利益驱使下私权主体可以采取一切措施对抗公权的执行。因此，笔者认为“执行难”正是这一无限私权与有限公权对抗下的必然结果。

3 民事保全：权利诉求下公权救济的突破

（1）突破：民事保全是传统强制执行的法律拟制。

有观点认为，“保全程序不同于一般的强制执行程序，它是使权利人不通过通常的诉讼程序而取得执行名义的途径。因此，保全程序首先包括当事人的申请、法院的裁判及当事人的异议这些确定保全的程序，其次才是保全裁判的执行。后一部分属于强制执行的内容，而前一部分则是独立于通常程序和执行程序的特别的诉讼程序。”此观点不无一定道理，但笔者认为，民事保全制度主要着眼于采取附条件的强制措施，其主要性质在于强制执行。民事保全意味着强制执行权在时间上扩张到审判甚至起诉阶段。在不具备执行依据的情况，考虑一定的情势，通过初步的审查，赋予公权力采取强制措施临时权力，实际上是从法律上拟制申请人胜诉情形，进而构成对强制执行权的拟制。

（2）诉求：民事保全是传统权利救济的有力补充。

“民事诉讼旨在保护私权。保护私权程序有二：确定程序和实现程序。实现私权之前需要较长的时间，在此期间债务人往往隐匿、变卖财产，使得债权人最后拿到执行依据，也难以获得圆满结果。法律为了对此进行补救，设立了保全程序。”传统强制执行救济以执行依据发生法律效力为前提，在保障程序正义的同时，一定程度上影响了实质正义的兑现。胜诉却利益落空，是传统强制执行救济难以避免的。民事保全制度通过拟制申请人胜诉，赋予临时性强制执行权，弥补了强制执行救济在时间上的滞后劣势，极大增强了强制执行救济的有效性。

（3）涅槃：民事保全是有限公权回应私權诉求的程序性救济。

现代法治文明下，在利益衡量层面上，程序正义与实质正义的冲突表现为限制权力与满足私权的冲突。限制权力是人们为保障自身利益不受公权力肆意侵害而达成的共识。民事保全程序以满足私权利益诉求为目标，着力解决了强制执行的迟延性问题，在程序正义的框架下修正公权程序的不足。从强制执行到民事保全体现了公权解决纠纷思路的转变，从被动依靠公权，到发挥私权的能动性。以救济的层次多样性解决救济的迟延性，体现了有限公权在权利的诉求下在权力层次上的突破，兼顾了法治所要求的程序性和权利诉求所要求的实体性。

参考文献

[1]贺卫方.“法学：自治与开放”[J].中国社会科学，2000，（1）.

[2]柴发邦主编.体制改革与完善诉讼制度[M].北京，中国人民公安大学出版社，1991：3.

[3]李亮，郝竞睿.私力救济之惑[N].法制日报，2008-01-02.

[4]王强义.民事诉讼特别程序研究[M].中国政法大学出版社，1993：24.

[5]杨建华，王甲乙，郑健才.民事诉讼法新论[M].三民书局，1981：665.