数字化时代非物质文化遗产知识产权保护的再思考*

孙雯,葛慧茹

(南京大学 法学院,江苏 南京 210093)

一、问题的提出

2018年9月2日,巴西国家博物馆火灾事故吞噬了大量载有人文和历史价值的文物藏品,使得拉丁美洲几百年来的文明成果遭受了不可估量的损失。这场文化灾难以惨痛的代价启示我们:要充分重视文物数字化技术,客观、完整地展示利用民族特色文化藏品,实现对非物质文化遗产的永久保护与传承。的确,在大数据时代,以图文扫描、数字摄影、三维成像等技术手段实现对文化遗产的全面记录、永久保存、远程传播,为非物质文化遗产保护和发展提供了更多可能。

非物质文化遗产和知识产权的保护密切相关且本质相连。知识产权制度的设立是为了保持和促进创造力,以确保它不仅为保护权利持有人的利益,同时也能为人类社会的利益而持续繁荣。因此,将非物质文化遗产与知识产权相关联并探求二者共同的规则和制度,似乎理所当然。然而在研究中,笔者发现,非物质文化遗产保护与现有知识产权保护模式之间存在着深层矛盾,当前碎片化的国际法律环境和行为主体的利益分化无疑更加剧了二者之间的矛盾。对非物质文化遗产的认可和保护近年来已经成为国际文化遗产法的重要问题,本文以非物质文化遗产为例来揭示文化遗产与知识产权这两个概念与制度之间的关系,以探讨保护非物质文化遗产的更好途径。

经济和文化的全球化,以及数字化技术的飞速发展,对文化保护和文化传播都提供了前所未有的机会,但同时对非物质文化遗产的保护或者少数族群利益的保护而言,也可能形成新的挑战。非物质文化遗产是一种特殊的无形财产,其本质是一种知识并且存在知识创新,正因为此,使之具有了知识产权属性。但与其他无形财产权相比,非物质文化遗产文化形态丰富多变、权利主体多元、客体表达传统而非现代,而现有知识产权权利保护机制由于其固有的单一性产权机制性质,未能提供切实有效的保护。非物质文化遗产数字化保护这一新型保护形式的出现,使得远程获取、广泛传播、永久保存文化信息和知识成为可能。同时,这一过程也可能推动并加剧对少数族群非物质文化遗产的盗用和侵犯。如果现有知识产权制度既不能涵盖所有的非物质文化遗产,又不能给它提供充分保护,那么,究竟是对现有知识产权的制度框架进行调整,还是在知识产权模式之外,另寻一种新的保护模式,是国内外学者需要研究的难题。因此,在《非物质文化遗产法》进入普遍实施的现阶段,我们有必要在数字化背景下重新思考知识产权保护在理论和实践中存在的障碍,从实证和理论中反思现有的非遗保护模式。

二、数字化对非物质文化遗产保护的冲击

数十年来,世界各地的教育实体一直致力于将其馆藏数字化,究其原因主要有二:一是基于“没有围墙的博物馆”理论的影响,[1]1119该理论确认了不分国家、族群,每个人分享人类共同遗产的权利;二是基于保护文化遗产的目的与宗旨,使其免遭战时破坏、自然损化、环境波动等影响。

1947年,法国文化事务部长安德烈·马尔格提出了一个“没有围墙的博物馆”的想法。马尔格认为摄像——当时的代表技术,可以让艺术在没有地理或时间边界的情况下自由流动。在《技术遗产》中,索尼娅·卡塔尔表示:“现今的‘无墙博物馆’正是因数字化和三维再现技术的出现才成为可能。许多博物馆现在正对馆藏进行数字化,以便为公众提供更多的接触机会……”[1]1121例如,故宫博物院的系列特色专题——“V故宫”,一直致力于收集整理故宫博物院近年来积累的文化遗产优质数据资源,以三维数据可视化为主要技术手段,高度拟真再现金碧辉煌的紫禁城,深度解析紫禁城中的建筑与藏品。故宫博物馆的网站已允许用户远程访问某些馆藏品并查看和旋转实物的三维扫描图。[2]18如此极致的细节展示,既方便了公众对文化资源的摄取和研究,也显示了数字化可能具有的侵犯性。

某种程度上而言,数字化保护的两大功能目标定位——帮助公众远程获取文化信息与永久保存非物质文化遗产,与非物质文化遗产来源族群的整体利益(尤其是文化利益)是相矛盾的。就第一个目标而言,有学者甚至认为,以保护人类的共同遗产权为理由,对非物质文化遗产进行科学研究和博物馆收藏,实际上是将现代的教育、科学、艺术要求凌驾于传统文化的利益和完整性之上的一个借口。[3]104此外,现代社会更注重文化客体本身,倾向于收藏、储存各类文化物品。而对于传统族群或少数民族来说,他们更关注无形文化和精神价值。因此,就非物质文化遗产来说,部落、族群希望保护其承载的文化价值远胜于该实物本身,甚至在有的部落,创造本身的目的在于破坏,破坏的过程才是其文化价值所在。例如尼日利亚伊博人,他们耗费巨大精力和金钱建构一种名为mabri的精美住宅,一旦完成创造,伊博人便会故意将之摧毁。许多族群以外的人企图通过博物馆的介入来“营救”这些饱含丰富美学价值的作品,但伊博认为美学不在于作品,而在于创造,如果作品得以留存,那么再创造的动力就会减弱。[3]105可见,非物质文化遗产的产生并不是一种静态,而应该是一个动态和鲜活的,并一直处于创新和创造的发展过程,实物客体本身不应构成非物质文化遗产保护的障碍。

然而,数字化的发展为文化财产的商业开发提供更多潜能和机会,也意味着文化将面临新形势下的威胁和破坏。特别是非物质遗产的现有保护制度框架下,无论是私法保护抑或公法保护,都在权利主体与权利内容的配置上存在缺陷。因而,对历史上处于边缘地位的少数族群来说,一方面,更广泛的传播给集体控制的文化财产权利的侵犯带来新的紧迫性;另一方面,目前的制度设计似乎还停留在采取那种模式确认并保护主体和内容上。这种紧迫现实与制度的失衡让我们忧思。

少数民族正在经历着各种形式的文化盗用,数字化技术的应用,比如照片、录音等在线复制技术,延续并加剧文化盗用的频次。数据一旦被盗用,由于传播范围的不可控性,伤害将是不可逆转的。经典的例子莫过于,在2004年的格莱美奖上,美国音乐组合Out-Kast表演歌曲HeyYa被指控侵犯印第安民族的Navajo圣歌中的BeautyWay。BeautyWay的原意是和平与宁静,而OutKast将其演绎为——身着霓虹绿草裙和羽毛头饰从一个巨大的圆锥形帐篷走出,圣歌轰然奏响。[4]显然,以娱乐的方式来演绎这首歌曲并不恰当。据报道,最初Navajo部族的歌曲被记录下来,带回录音室,用计算机技术和其他乐器进行了放大和再现。随后,在现场电视直播节目中录制和播放了该复制品,并上传到YouTube向全国各地的观众传播。这个例子看起来似乎微不足道,但对原住民的文化传统和生活方式却产生了巨大影响。有学者声称,当各种文化盗用实例产生的精神伤害混杂在一起,或许解释了印第安青年自杀率一直以来居高不下的原因。[5]966

由于无形性和权利主体的不确定性,在界定非物质文化遗产的保护范围时,一般采用列表、清单、或电子信息系统进行存储和记录。例如,我国《非物质文化遗产保护法》规定了非物质文化遗产名录、档案及相关数据库、中药专利数据库等。但是,有些族群并不希望让他们的非物质文化遗产载入名录。这可能源于多种原因,譬如希望维持对自己文化的控制权、对族群以外的人难以信赖或者认为神秘是非物质文化遗产的自身特点,因而对外人保密是其最佳保护方式等。大数据的应用为非物质文化遗产商业化利用提供更多可能的同时,一些群体文化隐私和传统知识也会遭到泄露或其他形式的侵害。因此,一些族群认为,在公共领域中公开传统知识、传统制作工艺等,会加大其被盗用、挪用或剽窃的风险。此外在数字化保护下,强加一个外来数据库模式将民族文化与其产生背景分离开来,文化可能面临缺失或异化的危险,因为大多数文化信仰和习俗都是特定于部落的居住地。况且部落或民族在塑造数据库信息架构方面很难发声,而信息架构恰恰是在线组织和传播文化资源的基础和关键。造成的结果是,对非物质文化遗产数据化尝试可能与当地部落或民族并无多少关联。

不难发现,即使在取得少数族群同意情况下的数据库保护,也存在着文化本身异化或文化知识泄漏的风险。文化盗用会损化、贬低部落或民族文化知识的神圣性和秘密性。少数民族群体成员之间普遍存在着群体文化隐私,这些隐私信息对民族文化习俗和信仰至关重要,体现了民族共同的文化尊严和文化认同。一旦遭到泄露或其他形式的侵害,必将会损害民族感情,丧失民族文化的认同感,甚至于摧毁维系民族存在的文化基因。例如,霍皮人部落是存在于印第安上的一个古老部族,部族内部流传着很多关于人类起始、发展、灭亡的神话与传说。霍皮首领请求博物馆返还馆内珍藏的部落手工艺品,因为按照他们的宗教信仰,每一件工艺品都承载着神圣信息,并且不可以向族群以外的人透漏真相。博物馆的陈列公开,使这些颇具神秘色彩的部落文化失真甚至异化,破坏了文化的完整性和真实性。有学者明确指出:“对土著人的艺术作品进行未经授权的复制绝对不等同于通常的非法复制,因为前者会伤害土著人的信仰和感情。”[6]127尽管有的法律要求博物馆将实体物品返还,却不阻止在返还前将实物数字化或复制。这种做法实质上也忽略了对实物客体所表达的民族文化知识的保护。

三、非物质文化遗产的法律保护困境

(一)国际层面的立法现状

非物质文化遗产并非简单的、传统的知识产权客体,对它的保护必须考虑这一特殊性。从国际层面上看,相关国际组织为保护文化遗产采用了不同的模式。其一是人权保护模式,即承认和保护土著部落、原住民群体或少数民族地区的各类文化表现形式对人权发展有深刻的意义,力图补充和加强各族群人民的文化权利、宗教自由、自决权和其他权利。联合国教科文组织(UNESCO)是采用此模式推进非物质文化遗产保护的主要力量,其重要使命亦在于通过非直接知识产权保护手段来保护和弘扬文化多样性。其二是知识产权保护模式,即将知识产权保护机制引入非物质文化遗产保护中,并基于不同权利类型,对非物质文化遗产提供分类保护。世界知识产权组织(WIPO)则是采取此种模式致力于非遗知识产权保护的主要国际力量。WIPO组建了“遗传资源、传统知识和民间文艺政府间委员会”(IGC),重点关注传统知识、传统文化表达的政策制定、法律发展和实际保护,并形成了一些具体可操作的制度,包含来源地披露等防御性保护措施,也包含事先告知同意、授权契约等积极性保护措施。在上述两个国际组织的一系列努力下,形成了国际社会中复杂且分散的非物质文化遗产保护的法律制度,相互作用,相互制约,并由不同的利益群体所界定。这也深刻地反映了非物质文化遗产权利的复杂性以及与知识产权的紧张关系。知识产权法必须在权利人的私人利益和公众利益之间取得平衡,才能获得发明创造的分享。然而实现这种平衡并不容易,而且知识产权制度总体上偏向于权利持有者利益,往往会低估公有领域的重要性,从而忽视为全人类所共同关注的利益群体——非物质文化遗产来源地群体的文化生存和发展权。

(二)中国的立法情况和司法案例评析

过去很长的一段时间内,我国各地方政府是承担非物质文化遗产保护的主体力量,保护手段也仅仅限于归档保存、设立博物馆、文化馆传统等形式,所以,文化遗产的破坏、流失现状鲜有改善。[7]45中国于2011年颁布了《非物质文化遗产法》,其立法目的在于为非物质文化遗产提供公法保护,在公法领域创建整体的保护制度和措施,明确政府的职能和定位。然而,让我们略感失望的是,该法回避了是否采用知识产权对非物质文化遗产进行保护的问题,也没有进一步探讨在该制度下非遗保护的具体细则,而是仅通过概括性和衔接性的规定,为非物质文化遗产适用知识产权制度指出了一线希望。该法第44条第1款规定:“使用非物质文化遗产涉及知识产权的,适用有关法律、行政法规的规定”。遗憾的是,该条款既没有明确规定非遗的权利主体及权利内容,也没有明确在行政机关怠于履行职务时,公众与特定族群的监督和救济权。笔者认为,我国非遗法的立法目的局限于为非遗提供公法上的支持和保护,刻意规避私法层面上保护,可以说是重重无奈之下的一种妥协。缺乏权利主体及具体权利内容,决定了该法为非物质文化遗产的法律保护仅能提供相对有限的支持。

事实上,梳理《非物质文化遗产法》的立法草案可以看出,是否应该在该法中全面规定非遗的知识产权保护的相关争议从未停止过。考虑到该法的立法目的和立法技术上协调知识产权制度的障碍,立法机关最终否定了在该法中落实知识产权保护模式的建议,但鉴于相关纠纷时有发生,故以第44条规定来衔接非物质文化遗产法和知识产权制度。从第44条的条文来看,我国非物质文化遗产中呈现两种趋向:其一,没有针对非遗设立一个特别的民事权利及权利内容,而是关注具体的法律行为,将保护范围限制在“使用非物质文化遗产的过程中”,用以平衡竞争性利益;其二,引入知识产权机制保护非物质文化遗产,倾向于借助《专利法》《反不正当竞争法》等法律行政法规来提供间接的私法保护。非物质文化遗产获得相关部门法保护的前提要满足该法关于无形财产权的构成要件。表面上似乎为非物质文化遗产提供广泛全面的法律支持,但由于缺乏具体的制度构建,实际上提供的保护十分有限。

非物质文化遗产立法供给不足,必然在司法需求上有所反映。2011年“安顺地戏案”即是典型案例。终审判决一方面认为,安顺地戏属于民间文学艺术作品,但由于缺少对民间文学艺术作品的相关规定,应适用《著作权法》,另一方面却又认为,安顺地戏不构成著作权的作品,故安顺体育局不享有署名权。[8]138从案件类型看,该案究竟是一个民间文学艺术作品侵权问题,还是一个民间文学艺术保护的问题,直接关系到案件的法律适用。颇具遗憾的是,本来有待于在此案中厘清是否应该将非遗纳入知识产权的保护机制,以回应立法上的模糊,但该案判决自始至终都没有对此做出明确判断。[8]138这恰恰反映了我国非遗法中公私保护混淆的倾向,公法保护与私法保护之间界限不明晰,必然导致非物质文化遗产的权利主体与权利内容的配置上存在缺陷。

因此我们看到,“安顺地戏案”遗留的问题在随后的案件里又重复出现。“汤瓶八诊案”中,原告杨华祥系“汤瓶八诊”商标权人,该商标指定使用在第44类“按摩(医疗)、医疗诊所等”服务上。较之于有千年历史、广泛流传并被列入为国家级非物质文化遗产名录的“回族汤瓶八诊疗法”,“汤瓶八诊”无论在商标的使用时间、使用范围方面,还是在公众的客观认知上,都不足以改变或推翻公众对“汤瓶八诊”是一种回族地区的养生健康疗法的认知,因此,该商标被北京知识产权法院宣告无效。[9]该案核心争议焦点在于,作为汤瓶八诊的第七代传承人,杨华祥申请注册商标是否直接等同于其拥有对应的商标权利。

该案终审判决认为,杨华祥参与“汤瓶八诊”的引入、整理和汇编工作,但无法证明该诊疗方法为其单独创立并持有。[10]“汤瓶八诊”缺乏商标应有的显著性,且申请人无证据证明争议商标经过使用已经具有商标应有的显著性。因此,“汤瓶八诊”商标予以无效宣告。在此案中,北京高院否认了传承人能够作为知识产权权利人行使权利,该案的判决结果与《非遗法》行政法定位有关,第44条未针对适用知识产权法作出具体规定,立法上的模糊与空白在司法层面引发诸多适用问题。“汤瓶八诊”案的系列判决显现出,司法层面已经关注到知识产权制度在保护非遗上的不足,这将逆向推动理论界、立法机关等相关主体调整现有保护模式或创设新的权利及对应制度,以明确少数族群与传承人的法律地位,排除第三人的不正当占有,在私法与公法体系中全面保护非物质文化遗产主体的权益。

四、非物质文化遗产在知识产权框架下的保护路径及反思

知识产权立足于发明创造的公共产品的属性,是西方社会中与无形财产权最为相似的法律形式,因而具有非竞争性和非排他性——与私人物品相比,发明创造可以由多个人同时消费且不能被阻隔。对于理性消费者而言,存在着对公共产品搭便车的倾向,因此,他们不再有动力去创造这些公共产品,社会中公共产品供不应求。知识产权,特别是在专利和版权领域,是通过赋予其权利人对其发明创造享有临时和有限的垄断来弥补上述情况,这为未来艺术家与发明家提供保障,使其能在他人既存创造的基础上进行创新,由此推动社会发展。

非物质文化遗产是族群成员在长期生产、生活中形成的智力成果的表现形式,包含思想、表达,本质上属于知识财产的范畴。世界知识产权组织没有提出非物质文化遗产的概念,而是表述为遗传资源、传统知识和传统文化表达三种类型。这种划分也包括了思想和表达两部分。因而,非物质文化遗产与现代知识产权保护客体具有同质性。从某种程度上,客体决定保护模式,因此不难理解非物质文化遗产的保护总是与知识产权机制息息相关。

然而,在非遗的保护上,知识产权保护机制显示出固有缺陷,这种缺陷很大程度上源于非物质文化遗产本身的特性。民族特色文化遗产是在民族长期历史演变过程中由族群中不特定主体共同发明创造,并经代代相传累积的产物。其法律特征主要表现为权利主体的不特定性和权利客体的半公开性。正是这两个特征对知识产权的保护形成实质挑战。一方面,较之于知识产权主体的明确性和个体性,非物质文化遗产的权利主体具有特殊性,人数众多且往往难以确定权利主体范围;另一方面,非物质文化遗产很难在知识产权保护的客体范畴内。在专利法中,虽然专利权被授予的实质性条件因国家而异,但基本需要满足新颖性、创造性、实用性。新颖性意味着该项产品或方法不包括在专利申请提交之日之前已知或公开的任何内容范围内。实际上,在许多现实情况下,民族手工艺及特色文化产品经过历史上长期的使用与流传,在民族聚居区内已公开并共享,尤其在数字化保护下,以照片、录像等形式公开和更大范围的传播,大多数传统知识已经被记录为现有技术的一部分,不再符合发明的条件。同样,商业秘密保护要求“秘密”信息具有难以查明的特性。

对此,有学者认为,尽管非物质文化遗产与西方的知识产权在法律特征上存在差异,但并非不能兼容,因此应在知识产权制度框架下进行适当的调整与变更,以促进非物质文化遗产的传承与保护。笔者亦认为,在非物质文化遗产的法律保护体系中,存在与知识产权制度进行适度兼容的可能性和合理性。为应对非遗的集体持有性带来的权利持有人不确定的问题,联合国教科文组织与世界知识产权组织共同制定的1976年《突尼斯示范法》,承认传统知识的集体权利,即作为一个集体行使法定的权利,包括集体内部成员享有为共同的文化利益所行使的使用权、停止侵害、消除不良影响请求权等,并表明这不与知识产权的“私权”属性有冲突指出,集体组织作为权利人构成知识产权的“私权”特征。[11]172WIPO认为,分析制度变更的必要性应该出于非遗的基本特征,而非出于现有保护体系在保护标准、权利内容、行权期间等方面的限制。[12]67在保护期限上,知识产权保护机制需要对保护期限进行调整,以应对知识产权的保护时限和非物质文化遗产保护之间的永久性矛盾,例如意大利已经率先在其版权法中规定民间传统文学艺术作品保护期不受限制。

上述在知识产权框架下针对非遗保护提出的改革建议,归根究底并不是实质性的制度突破,仍存在以下问题值得反思:

1.数字化时代,知识产权保护模式下非物质文化遗产商业化风险正在加大

知识产权本身的性质与西方法律模式中的所有权和重商主义价值理念有关,其背后的逻辑是通过赋予其权利人对其知识、发明创造临时和有限的垄断,以避免公地悲剧,推动知识产品的增长和创新。因此,西方知识产权体系以权利主体和消费者的经济利益为立足点,可能会导致传统知识和遗传资源过度开发利用。与知识产权不同,任何旨在保护传统知识、遗传资源、传统文化表达的制度,其出发点不是给予商业化使用的垄断权。相反,它应关注部族或民族文化整体性的传承与保护,维护群体从开发利用中获得经济利益的权利,同时提供预防传统知识与资源免遭第三人不正当利用的方法。换言之,利益分享的前提是,传统知识自由地商品化是有边界的,这个边界就是少数族群凭借制度支持能够控制商品化的范围和程度。很显然,数字化技术为打破这种控制范围和程度提供了更多可能,并将侵蚀传统文化表现形式的蓄水池,破坏当地民族的生活方式。事实上,非物质文化遗产体现的是一个部族与其文化财产之间独特的关系,包含精神、物质和环境方方面面,而不仅仅是单一商业逻辑下的经济权益,其保护应当被视为人类共同文化遗产权和文化人权的确认。

在藏医药中,藏医藏药和藏传佛教密切关联,藏医医德中“善良的心”即起源于藏传佛教中的“菩提心”。医生在诊疗时,常常需要进行念经、祈祷,在药品配制完成后,须按照藏传佛教仪规,由僧侣集体诵经一定时日,以祈愿药物能及时有效的救助病人。此时,藏医对医药知识的使用,是以身为藏族成员的状态或一种自己属于藏族部落的意识,而藏医药作为一种文化性财产所包含的这种部族身份认同尤其重要,所承载的是对宗教、语言、历史以及非遗所在环境的尊重。藏医药对于传承者而言,不单是一系列经济权利,更多是一系列精神纽带。

2.数字化的形式易忽视知识产权制度固有缺陷

知识产权包含固有的制度偏见,即视除著作权、商标权等特定类型知识产权以外的其他知识与资源为公有领域。事实上,未满足特定知识产权类型保护标准或者是没有纳入知识产权保护体系之内的知识与资源并不当然处于公共领域之中,仍然存在由部落族群或个人持有管理的情况。非物质文化遗产是在长期历史演变过程中由族群中不特定主体共同发明创造,并经代代相传累积的产物,此类知识与资源为群体共同拥有,是区域内集体智慧的结晶,大多数群体内部没有设置保密机制或措施。在数据化保护模式下,新型的数据采集、储存、处理与利用手段加速非物质文化遗产在广泛的范围内传播,打破了其地域属性,可以说在某种程度上,数字化保护等同于数字化公开化保护。根据知识产权的内置逻辑,一旦专有权的行权期间届满,进入公共领域之后,非物质文化遗产将是具有公共属性的公共资源,基于人类共同文化遗产权和文化人权原则,任何人都可以使用、分享。尽管少数族群对数据库的记录形式从未停止过怀疑,但是为了使传统文化获得正当、合理的保护,例如为了能够在以后的侵权行为中合理抗辩,需要现在借助数字化的保护确定其权利主体的身份。时至今日,数字化保护已经成为非物质文化遗产最主要的保护手段,少数族群越来越多地会“被迫”选择这一保护路径。如果现有的知识产权保护机制不能提供合理的权利主体及权利内容配置,少数族群的这一期待很大程度会落空,对非物质文化遗产本身来说后果也难以预料。比如,在以神秘与封闭著称的藏传佛教中,藏医药通过曼巴扎仓(医药学院)与严格的师承被完整地传承下来,这种有限的封闭性恰恰保护了其内容的深度和完整度。非遗制度应该确认,未经权利主体的同意,将传统知识置于公域中,权利主体的权利并不因此而丧失,相反可能会构成对他们自有权利的侵占和滥用。土著群体由于历史的原因在政治上、经济上与社会中处于边缘地位,社会倾向于剥削边缘群体,商业化开发利用非物质文化遗产的同时将他们排除在主流利益之外,这种情况对于部落群体是不公平的,也不符合人类共同利益。实际上,除非在开发利用之前征得利益主体的事先同意,并且权利人明确表示知悉该法律行为所产生的法律后果,否则任何未经同意的开发、使用、传播或其他处分行为很难在法律上获得正当性。[13]68即便对于公共属性较强的传统知识而言,权利人可请求事后的公平补偿,以平衡各方利益。

3.知识产权制度的基本原理不容忽视

知识产权法理论所公认的一个原则是是指法律只保护基于思想的独创性表达,而不保护思想本身,这一原则被视为著作权法与商标法的基础理论而为不同国家的法律所采用。在大数据时代,文化传播实体从传统的博物馆、图书馆等扩大到社会参与中的每一个体。公众普遍认为其有权在知识产权的限制下访问信息(思想),这一点得到数字化的验证。如前所述,专门针对非物质文化遗产保护的立法只关注物质的、有形的神圣物品,且只针对有限的实物提供有限的保护,比如仪式或者葬礼的绶带等,其中载有部落形象、宗教意义或其他形式的文化信息难以成为知识产权保护的对象。因此,通过照片、录音、文件所包含的神圣信息在为外人开发利用时没有受到保护。此外,法律并不阻止在遣返前将物品进行数字化复制。这意味着思想或信息将永远地留存于公共领域之中。对源自公共领域材料进行重新解释、改编或整理创作而成的作品,可能产生新的独特的表达形式,满足原创性的要求,从而受到著作权法的保护。从该意义上说,族群以外的个人可以创建与少数民族文化遗产相关的原创作品。这里的问题是,少数民族几乎无法控制他人对民族文化的使用,这种缺乏控制在涉及历史或神圣性的民族信仰方面尤显紧张。比如,某些少数民族歌曲和传说可能具有精神价值神圣的本质,亦或是其中包含的宗教和文化信仰是特定于民族的生活方式的,此种情况下的改编、解释所造成的伤害很可能是一种文化意义上毁灭性的伤害。在著作权法未提出对此类衍生作品有效的监管之前,每一次的重新演绎都面临着民族文化被破坏的危险,例如上文所述的美国二人组合Out Kast被控侵犯Navajo圣歌一案。因而,著作权不能保护民族文化原始“表达”,而只是其中的“思想”,而前者经常成为盗用、剽窃的对象。非物质文化遗产的某些思想是通过一定的艺术表现形式传递的,而特定的艺术表现形式又反映出其原创群体的思想、感情、信念等,“思想”与“表达”相互成就。因此,仅依赖此类知识产权制度难以全面保护少数族群的利益。

五、结语

对非物质文化遗产权作为一种人权进行保护,已经在国际上形成共识,各民族人民有权使其文化与产权得到保护。任何非物质文化遗产的制度构建,在与目标与结果导向方面,都不应该给予传统知识商业化的垄断权。相反,它应着重关注族群或个人的主体权利,提供预防知识与资源免遭不当利用的方法。

从现有中国立法状况上看,部分非物质文化遗产的表现形式,难以满足知识产权过高的保护标准。即使通过现行知识产权制度的变革与回应,也难以掩盖非物质文化遗产与知识产权的深层矛盾性。在目前情况下,把非物质文化遗产权作为一种超越知识产权的特别民事权利,主张私权一元化的保护模式的条件尚不成熟,但非遗保护不能仅仅依赖单一的知识产权路径,特别是在防范不正当占有使用行为以及相应的事后救济机制上,需针对其自身特性,制定相关专门立法,这本质上仍然是一个合理制度构建问题,其核心是明确权利主体和设置权利内容。笔者认为,可以从明晰权利属性、确定权利主体范围,明确权利内容,包括文化尊严权、文化隐私权、事先告知同意权、来源标示权等,以及建立权利主体与利用人者之间的利益分享机制等方面来建立一种合理的非物质文化遗产保护机制。