联合惩戒机制下失信行为的认定

杨 丹

(四川大学 法学院，成都 610207)

《国务院关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》(国发〔2016〕33号)(下文简称“33号指导意见”)提出建立以信用为核心的市场监管体制，并对失信联合惩戒机制的建立予以统筹与指导,以备忘录的形式将跨部门、跨领域的协作引入失信惩戒，形成联合惩戒的共治格局，成为我国当前社会信用体系推进的重要手段。截止到2019年6月底，国务院各部委共签署46个联合惩戒备忘录(1)截至到2019年6月底，国务院各部委共签署51个联合奖惩备忘录。其中，联合惩戒备忘录43个，联合激励备忘录5个，同时包括联合惩戒与联合激励的备忘录有3个。为方便分析，将涉及联合惩戒部分的备忘录合计为46个。，对不同领域的失信行为采取红黑名单管理、实施惩戒措施，以政府主导的方式倒逼社会诚信的发展。(2)参见：《2019年6月份新增失信联合惩戒对象公示及公告情况说明》，信用中国，2019年7月3日发布，2019年7月9日访问，https://www .creditchina.gov.cn/xinxigongshi/liuyuexinzeng/201907/t20190703_160672.html.

如同行政处罚的实施，只有事先对失信行为进行认定，才具有实施联合惩戒的事实基础，因此“何谓失信行为”是联合惩戒制度的基础性命题。鉴于此，笔者基于当前学说、规范与司法实务的梳理，试图界定失信行为的概念，并通过阐释联合惩戒制度的特殊要求进一步明确失信行为的认定标准，为联合惩戒制度发展的法治化提供借鉴。

一 失信行为认定的现状及问题

(一)联合惩戒下的失信行为与一般失信行为的区别

不是所有的失信行为均可以适用联合惩戒。本文所指的“失信行为”，是置于联合惩戒制度语境中的失信行为，区别于一般失信行为。首先，认定主体不同。一般失信行为主要由约定当事人、社会组织或企事业内部机构予以认定；而联合惩戒下的失信行为由法定部门依据法律授权予以认定，由失信行为所属领域的主管部门决定。其次，实施惩戒的权力主体不同。一般失信行为的惩戒主体与认定主体存在交叉，且惩戒限定在一定范围；而联合惩戒下的失信行为经主管部门发布失信信息后，则由其他行政权、司法权主体共同对失信者的行为进行限制。再次，失信后果不同。一般失信行为受道德规范约束，发源于内心的诚实信用，可以适当扩至小范围的行业规则限制，主要承担的是道德责任；联合惩戒下的失信行为则承担法律责任，由惩戒主体决定其责任形式。

认定联合惩戒下的失信行为具有重要意义。其一，失信行为的认定是联合惩戒机制得以正常运行的前提，只有清晰地把握其概念、特征、作用、表现形态，才能正确作出决定、采取惩戒措施并完善惩戒对象的权利救济途径。其二，失信行为的认定能够有效抑制联合惩戒适用范围扩大的趋势。在实践中存在滥用联合惩戒的可能性，这与失信行为概念模糊有直接关系，反映出公权力在信用监管机制建设中的强势。其三，通过严格限定失信行为，能够避免失信行为与惩戒措施的不适当连接，在合理界限上平衡惩戒主体的公权力与惩戒对象的私权益。

(二)失信行为认定的实践样态

失信行为的认定体现在司法实务、学术讨论与法律规范中，并基本达成共识，即失信行为是一种违背诚实信用的行为。然而，对诚实信用的不同解读造成了不同领域认定失信行为的差异，见表1。

表1. 不同领域对失信行为的认定

1.司法实务将先定义务作为认定失信的前提要件(3)截止到2019年10月，笔者未在“无讼”案例中检索到关于失信行为界定的行政案例，但找到少量关于政府失信的裁判，法院对诚实信用原则的解读与失信行为的界定对于本文立论有一定的借鉴意义，特此说明。

古典自然法学主张，义务先定、权利后生，这是人们在社会生活中逐渐意识到行为规则重要性的理性选择。遵循“因事赋权”的责任配置规则有利于政府实现社会管理职能的目的，那么预先设定政府的义务是其享有行政管理权力的前提，在行政法律规定中往往体现为政府应当履行的职责或者禁止政府为之的行为。有关政府失信认定的部分案例中，法院将法律规范设定的补偿义务视为行政允诺产生约束效力的前提，由此推导出政府未履行允诺是对诚实信用原则的违背。在“张某某案”中，法院将“行政承诺”指向皇姑区政府所作的《联席会议纪要》：第一次纪要承诺“安置1套125平方米一楼回迁房，货币补偿150万元”；第二次纪要则承诺“为其安置其他楼层125平方米房屋，差价按当地房屋市场价多退少补”。两次承诺是征收安置补偿义务的体现，构成政府守信的前提，行政机关履行承诺时应当遵守诚实信用原则。(4)参见：辽宁省高级人民法院行政判决书(2017)辽行终766号。在“韩某某案”中，“承诺”、“行政允诺”、“信赖保护”与“守信”的关系得到清晰的梳理，政府作出行政允诺，即视为对行政相对人的承诺，要求守信，并遵守信赖保护原则。法院认为《岳西县经济开发区解决被征地农民基本生活出路问题的意见》(岳经管〔2006〕13号文)与岳西县人民政府岳政秘〔2006〕227号批复是一项内容明确且具体的承诺行为，为政府设定了拆迁补偿职责以外的义务，促使约定义务转化为强制性职责，若答应履行允诺却迟迟未履行，则构成“失信”。(5)参见：安徽省高级人民法院行政判决书(2015)皖行终字第00029号。“言某某案”进一步阐释了行政允诺的性质，即行政主体单方作出的明确、具体的行政行为，内容具有行政决定的性质，且允诺应是基于法律的赋权，因违背该允诺未能履行补偿义务则可认定为“失信”。(6)参见：湖南省高级人民法院行政判决书(2017)湘行终341号。

2.学术讨论致力于探寻“信”的含义以窥探“失信”的样态

学界已开始回应“什么是失信行为”这一基础命题。颜少君将“失信”界定为：“当事人违反诚实信用原则，恶意追求自身利益的最大化，而置他人利益于不顾的行为与现象”，并将失信行为区分为“传统信用缺失”与“现代市场经济条件下的信用缺失”两种类型。(7)颜少君《我国失信惩戒机制构建研究》，中国经济出版社2013年版，第23-28页。这一定义将“信”理解为“信用”，以“讲信用、重承诺”为守信的基本准则，承诺被视作信用的外化载体，失信即是违背信用、罔顾承诺的行为。西塞罗将“信”理解为一种行为，是承诺和协议的遵守和兑现(8)西塞罗《论义务》，张竹明、龙莉译，译林出版社2015年版，第10页。，所对应的“失信”则是对承诺与协议的违背。鲁良博士则基于对“信任”的研究基础，认为失信是“个体在社会互动中对他人所做的背离对方信任期待、有损他人利益的行为”。(9)鲁良《失信行为的社会学研究》，武汉大学2014年博士学位论文，第24页。

总的来看，学界对失信行为的界定形成两种主要观点：其一，失信行为是违背诚实信用原则的行为，将主体是否重视承诺、履行义务作为考察内容；其二，失信行为是使得信任基础或条件丧失的行为，形成一种期待不可实现的事实状态，可期待事项可能是“自然与社会的秩序性”、“合作伙伴承担的义务”、“某角色的技术能力”等。(10)郑也夫《信任论》，中信出版集团2015年版，第14页。

3.规定中的“失信行为”具有较强的操作引导倾向

规范层面对“失信行为”的使用较为频繁，尤其是失信联合惩戒机制建立以来，通常以界定含义为基础路径，再辅以列举情形，进而满足实务部门的操作需求。

直接界定“失信行为”的做法集中体现在行政规范性文件中。以跨部门合作备忘录为例，归纳出四种定义模式：“领域+违法性+原则”(11)参见：国家发展和改革委员会、中国人民银行、商务部等《关于对家政服务领域相关失信责任主体实施联合惩戒的合作备忘录》(发改财金〔2018〕277号)对“联合惩戒对象”的界定，即在家政服务领域经营活动中违反《家庭服务业管理暂行办法》以及其他法律、法规、规章和规范性文件，违背诚实信用原则，经有关主管部门确认存在严重失信行为的相关机构及人员等责任主体。、“违法性+原则”(12)参见：国家发展和改革委员会、国家能源局、国家海洋局等《关于对石油天然气行业严重违法失信主体实施联合惩戒的合作备忘录》(发改运行〔2017〕1455号)对“联合惩戒对象”的界定，即石油天然气行业从事勘探开发、储运、加工炼制、批发零售及进出口等业务，违反相关法律、法规、规章及规范性文件规定，违背诚实信用原则，经有关主管部门认定存在严重违法失信行为并被列入石油天然气行业“严重违法失信名单”的市场主体。、“违法(规)性+损益”(13)参见：国家发展和改革委员会、中国人民银行、工业和信息化部等《关于在电子认证服务行业实施守信联合激励和失信联合惩戒的合作备忘录》(发改财金〔2017〕844号)对“严重失信行为”的界定，即不遵守法律法规、未严格按照认证业务规则操作，并对消费者权益造成严重损害的行为。、“领域+类型化”(14)参见：国家发展和改革委员会、中国人民银行、商务部等《关于对对外经济合作领域严重失信主体开展联合惩戒的合作备忘录》(发改外资〔2017〕1894号)对“联合惩戒对象”的界定，即对开展“一带一路”建设、国际产能合作，参与实施设施联通、贸易畅通、资金融通等合作的对外经济合作主体和相关责任人，如出现违反国内及合作国相关法律法规以及违反国际公约、联合国决议，扰乱对外经济合作秩序且对实施“一带一路”建设造成严重不良影响，危害我国家声誉利益等情节特别严重、影响极为恶劣的行为。。定义内容涉及：第一，要求失信行为满足违反相关领域法律规范的客观要件，可以是法律、法规、规章，甚至规范性文件或行业规则；第二，失信行为体现了对诚实信用原则的背离；第三，要求违法性要件与原则要件同时满足；第四，损益要件适用于特殊情况，对失信行为的判定作补充作用，比如电子认证服务领域认为“严重失信行为”应当在后果上表现出“对消费者权益造成严重损害”。

对失信行为的界定呈现为金字塔式，即采用“原则性列举+操作性列举”并举的形式展开。纵向上，由中央列举失信行为的主要类型，地方则通过行政规范性文件逐一展开说明。“33号指导意见”设定了四类严重失信行为(15)“33号指导意见”规定的四类严重失信行为是指：“严重危害人民群众身体健康和生命安全的行为”，“严重破坏市场公平竞争秩序和社会正常秩序的行为”，“拒不履行法定义务，严重影响司法机关、行政机关公信力的行为”以及“拒不履行国防义务的行为”。，并在地方设计中进行细化，比如“严重危害人民群众身体健康和生命安全的行为，包括食品药品、生态环境、工程质量、安全生产、消防安全、强制性产品认证、缺陷产品召回等领域的严重失信行为”(16)参见：中山市人民政府《中山市建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度实施方案》(中府〔2018〕48号)对“严重失信行为”的界定。。横向上，规范内部本身的设定也率先对失信行为进行界定，辅以行为表现形式予以说明，比如《襄阳市企业失信行为联合惩戒办法(试行)》将失信行为界定为有权机关或组织认定的“各种违法、违规、违约行为”，再通过第八条、第九条、第十条、第十三条、第十四条、第十五条对不同领域、不同程度的失信行为进行客观描述，达致行为认定的可操作性。(17)参见：襄阳市人民政府办公室《襄阳市企业失信行为联合惩戒办法(试行)》(襄政办发〔2017〕2号)第8-15条。

(三)失信行为认定在实践中存在的问题

在尚无统一法律界定的前提下，学术界与实践中对失信行为认定所作的阐释对于联合惩戒机制的构建与运行有重要的指导意义。然而，实践导向的过度推动，反而加重了认定失信行为的难度，导致当前对失信行为的认定面临困境。

1.失信行为认定的法律依据位阶偏低

界定失信行为的规范性文件中，极少数地方性法规、规章有所涉及，比如《湖北省社会信用信息管理条例》《沈阳市严重失信企业联合惩戒办法》，而更高法律位阶的上位规定则鲜少界定。目前，在《立法法》框架下对失信行为的法律定义尚未涉及，多以部门或地方政府行政规范性文件的规定为认定依据，而这些规定的法律位阶较低。但是，惩戒权力应遵循职权法定的基本原则，认定并采取惩戒措施的权力应有充分的法律依据，否则易引发合法性争议。

2.失信行为认定的做法不统一

由于没有进行统一的法律定位，各行政管理领域根据行业特征与管理需求对失信行为下定义，所使用的“相关法律法规”、“诚实信用”、“严重损害”等措辞虽体现了失信行为的部分特征，但具体的描述却未能精确表达，以致不同定义之间产生较大的差异，导致对失信行为认定的做法各一。为提升行为认定的可行性与行政管理的便利性，下级行政主管部门的细化工作体现了精致的利己主义，以缩小失信行为认定的裁量空间，最终导致各地失信行为的表现形态迥异。

二 失信行为认定的统一标准

(一)联合性：架构统一标准的内在机理

“联合性”成为失信行为统一认定标准的设定前提，联合既指政府与市场、社会之间的联合，也指政府内部各行政主体之间的联合。惩戒主体、惩戒权力与惩戒效力共同呈现的联合性，本质上要求失信行为符合联合惩戒机制的适用条件，才能促使失信行为与惩戒措施的适当连接。

首先，信用治理理念的转变引导联合惩戒主体的参与。多中心治理理念渗透至信用监管领域，立足于“大社会-小政府”的治理观，促使惩戒主体与惩戒对象形成角色互换的能动机制。引导包括政府在内的各类主体参与信用治理过程，最终形成“一方引导、多方协同”的惩戒格局。其次，不同性质的权力形成惩戒合力，司法权力、行政权力、社会规制权等依据特定属性与职责范围对同一行为主体制定约束规则，对失信行为构成跨权力场域的制约网络。比如，行政主体可以在不同惩戒阶段适用行政许可、行政处罚、行政强制等常规行政权力，对失信主体同时或分别实施重点监管、负面评价、信息公示、市场禁入等惩戒措施。最后，惩戒效力得以增强，表面上惩罚已经发生的失信行为，实则提高失信成本以扩大“戒”的作用范围。失信行为的认定决定赋予社会大众强烈的信赖基础，即相信失信主体再为相同或类似的失信行为，基于这样的信赖对其采取排斥措施。因此，惩戒效力不会因惩戒措施的实施而终结，“根据原有法律规定对失信者进行制裁的基础上，在随后的经济、社会活动中对失信者设置障碍或进行限制”。(18)沈毅龙《论失信的行政联合惩戒及其法律控制》，《法学家》2019年第4期，第120-121页。可见，对失信行为的否定性评价形成的惩戒效果是时间效力与空间效力的交互作用，惩戒过去行为以形成对未来行为的否定性预判，从而对失信主体构成“双重减损”——人格利益与经济利益的损失。

(二)违法性：法益标准

违法性，可视作认定失信行为的法益标准，即失信行为是破坏了法律规范所保护的公共秩序的行为。违法性要件是区分一般失信行为与联合惩戒下失信行为的核心特征，在大多数行政规范性文件的界定或列举中也对此进行了明确规定。

1.违反法律规范即构成失信

《民法总则》第七条将“守信”界定为“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺”，“信”则指向诚实内心、承诺履行。私法意义上的信可解读为“约定”，体现平等民事主体之间的意思一致，双方权利义务因约定产生，故具有相对性。将“信”视作“信任”，即一种“相信对方即使在能够伤害你的情况下也不会伤害你”的信念，也可指向“可信的行为”，产生于“对他人的了解或利益的算计”、“个人关系”、“群体和网络身份”或“规范”。(19)马克·格兰诺维特《社会与经济：信任、权力与制度》，王永熊、罗家德译，中信出版集团2019年版，第95-115页。那么，“信”的载体亦可表现为身份、习惯或规范。身份认同存在于熟人或社会组织中，前者受良心谴责的道德约束，后者限制于一定范围的行为准则；约定则可适用于相互认识或不认识的人之间，因彼此的合意形成权利义务上的相互制约；规范则可视为约定的扩张，因合意主体与适用对象的增多促使约束效力的范围扩大，以致对身份认同感的削弱，探寻一种对“小尺度与大范围”兼顾的适用环境。(20)马克·格兰诺维特《社会与经济：信任、权力与制度》，第127页。如此一来，失信不一定违法，违法即符合失信的构成。

公权力是否必须介入才能对“失信”形成高效制约？从“信”的含义可知，对失信行为的制约会受到失信主体的前置行为的直接影响。主观上，失信主体明示或默许一定的行为管辖；客观上，确实发生了失信主体破坏这项管辖的事实。衡量的根本在于这项行为管辖的产生与作用带来的认同感范围是否适当。因失信触发的良心谴责机制一般作用于熟人关系，而需要强制力保障实施时，失信破坏的行为管辖应当是多数人同意并遵循的社会规范。从联合惩戒机制的建立初衷来看，强加于失信主体的法律责任要求其负担破坏社会规范的不利后果。倘若要正确适用联合惩戒机制，失信行为违反了法律的基本要求，否则将在作用范围上造成过罚不当连接的后果。

法律所带来的可预期状态源自有效期内规范的稳定性，公众有足够的理由相信自己的守法行为同样会换来他人的遵守规则。“法律不是依赖于其条款，而是依赖于人们对法理的信服、敬畏和遵从”。(21)郑也夫《信任论》，第108页。仰仗于法律背后的强制力，基于规范所产生的约束力得以实现，因为“如果规范强制所有人在一般状况下都要展现可信赖行为，那么一个人就有理由把信任拓展到互惠的情景之外”(22)马克·格兰诺维特《社会与经济：信任、权力与制度》，第112页。。仅靠良心谴责这种内在道德规范，约束作用在较小范围内是完全不够的，因为各个社会群体都具有超出信任制约范畴的重要力量。毕竟“同行控制不是在任何时候都会有效”(23)伯纳德·巴伯《信任：信任的逻辑和局限》，牟斌、李红、范瑞平译，福建人民出版社1989年版，第142页。，这种现象几乎存在于所有行业或领域。“立法权威”获得公众的基本支持后，“信任在相当程度上依赖于奖惩”，“法律也要仰仗于信任”。(24)郑也夫《信任论》，第108页。

2.违反法律规范符合联合惩戒的运行轨迹

(1)违法性契合联合惩戒的范围要素。从约束主体范围来看，失信行为违反的法律规范是所有社会主体难以容忍的行为约束。从熟人关系、约定、社会习惯到法律，失信主体所受约束强度逐渐降低，而约束主体范围却随之扩大，基于“信”所产生的行为要求由特定、封闭逐渐向普遍、开放调整。违反约定义务、团体规定只接受少数人的否定，但违反法律规范的后果则是受全体社会成员的限制。而惩戒权力的联合决定联合惩戒主体的多样性与广泛性，包括行业组织、政府部门、司法机关、自治组织等，对失信行为的制裁或威慑形成全方位、多层次的联合惩戒效果。

(2)违法性构成完整的惩戒权责关系。联合惩戒是公权力强制介入信用治理的重要抉择，由两个路径同时推进：从制度酝酿来看，国家利用公权力的强制性倒逼社会、市场与个人遵守守信义务，其他社会成员对于联合惩戒机制的建立享有消极表决权；从机制运行来看，对失信行为的强制约束无须获取行为主体、其他社会成员的事先同意，即不存在协商的可能性，只需确认该行为违反相应法律规范即可。为此，联合惩戒的权力运行应受到职权法定原则的限制，因当前由行政机关实施行为认定、措施、信用修复等行为，对失信主体造成的行政法律责任占主导地位，既然要求法律规范作为失信行为的认定依据，与惩戒行为匹配的主体、权力、程序也应当满足合法要件。

(三)严重性：程度标准

严重性标准作用于失信行为认定的最后一个环节，是对联合惩戒机制中失信行为的特征描述，也是行政法律责任构成的关键要素，决定了失信行为是否应该适用联合惩戒。而实践中对该标准的表达却不太清晰。比如，简单地将失信行为分为一般失信行为、较重失信行为与严重失信行为(25)参见：黑龙江省人民政府办公厅《黑龙江省企业失信行为联合惩戒实施办法(暂行)》(黑政办发〔2013〕26号)第九条至第十二条规定。，却将前两种失信行为也纳入联合惩戒的适用范围，这一做法不能体现联合惩戒的必要性。又比如，运用“重大事故”“恶劣影响”等需要参照其他规定予以解读的措辞(26)参见：国家发展和改革委员会、中国人民银行、文化和旅游部等《关于对旅游领域严重失信相关责任主体实施联合惩戒的合作备忘录》(发改财金〔2018〕737号)对“严重失信情形”的列举，比如：“2.旅游经营者发生重大安全事故”；“6.旅游经营者和旅游从业人员侵害旅游者合法权益，造成严重社会不良影响的”。，导致严重性标准的客观形态未能明确，还为执法部门预留了过大的裁量空间。

作为重要的结果导向，严重性标准要求行为造成的危害或影响应当与制约机制匹配，那么法定利益就应与国家利益、公共利益相关。同时，惩戒裁量权的行使应有章可循，这是把握严重性标准的必然要求。“如果立法机关能够详尽说明行政官员应当遵循的政策，传统模式的运作就可以削减行政自由裁量权的实际行使范围”，但是详细列举行政机关在行政管理活动中必须或禁止采取的做法又不太可能。(27)理查德·B·斯图尔特《美国行政法的重构》，沈岿译，商务印书馆2016年版，第39-41页。因此，尽可能选定合理的参照物实现严重性标准的量化，适当缩小惩戒裁量的幅度，进而增加失信行为认定的精准性与可操作性。

1.审慎选择数字标准

实践中，常采用数字量化的做法以区分“一般”、“较重”与“严重”的失信程度。以《湖北省企业失信行为联合惩戒办法(试行)》为例，“被处以特大数额罚款”、“被法院或仲裁机构认定为恶意拖欠贷款本息12个月以上”、“一年内发生两次及以上相同较重失信行为或者一年内发生3次以上较重失信行为”等情形的被认定为“严重失信行为”，这是对照着一般失信行为的“较小数额罚款”与“拖欠6个月内”、较重失信行为的“较大数额罚款”与“拖欠6至12个月”而作的设定。(28)参见：《湖北省企业失信行为联合惩戒办法(试行)》(鄂政办发〔2015〕第67号文)第十三条、第十四条和第十五条规定。实现标准数字化之后，在一定程度上简化了失信行为的认定流程，通过削减惩戒主体的裁量频率，以降低联合惩戒的任意性。但是，数字化标准的设置应谨慎为之。首先，数字单位应是标准设置重点考虑的内容。各领域内失信行为的客观表现有所不同，如持续期间、金额数量、发生频次等，可参考行政执法裁量基准制定中的行为情节予以明确。其次，调整行政授权的设置方式，向立法授权进行转变，即通过规章、法规的形式设定数字单位，既能有效统一各地的衡量标准，也能避免有权机关的行政恣意。

2.以受损法益作为损害程度的重要参考

损害程度更能触及严重性标准的内在，却不易把握。除去可通过数字量化的情形外，仍存在需要惩戒机关凭借执法经验进行裁量的情况。对受损法益进行甄选，再结合行业规则与行为事实予以判断。如果行为可能或已经造成自然人死亡、残疾或健康损害的，是对当事人生命权、健康权的严重损害，理应认定行为符合严重性要件。比如，“发现重大生产安全事故隐患，或职业病危害严重超标，不及时整改，仍组织从业人员冒险作业的”。(29)参见：江苏省安全生产监督管理局《对江苏省安全生产领域失信行为开展联合惩戒和纳入安全生产不良记录“黑名单”管理的实施办法》(苏安监〔2017〕81号)第二条第三项的规定。这类行为对生命权、健康权的损害威胁，基于行业习惯与技术要求进行判断。如果行为造成社会秩序、市场秩序的紊乱，影响已经及于大多数的第三人或社会大众，那么应属于“严重影响”的范畴。

综上所述，联合惩戒机制促成的行为制约逻辑，是在惩戒主体联合、惩戒权力联合与惩戒责任联合形成合力作用的背景下得以推进的。这就要求，适用联合惩戒机制的失信行为应同时满足违法性与严重性两项标准。违法性是公权力介入的前提，只有失信行为破坏了法律所保护的公共秩序或公共利益，惩戒权力的行使才具备正当基础。严重性则是从结果的角度对行为影响程度或范围进行客观评价，体现了适用联合惩戒的必要性。失信行为达到严重程度时面临的不仅是道义谴责，还应接受法律的负面评价，甚至衍生额外的损失，且在一定时期内难以消减。

三 失信行为认定的类型化标准

在明确联合惩戒机制下失信行为的核心标准后，从行为的客观表现与基本特点出发进行判断，以保证失信行为认定的正确与精细。

实践中，对失信行为的划分有四种尝试。其一，根据失信主体的属性划分为自然人失信行为与企业法人失信行为(30)参见：陕西省发展和改革委员会《陕西省违法失信“黑名单”信息共享和联合惩戒办法》(陕发改财金〔2016〕337号)第八条和第九条的规定。，两类主体的组成与能力不同必然导致行为表现的差异。其二，以行为所涉领域为划分依据，可分为商务领域失信行为、政务领域失信行为、司法领域失信行为(31)参见：湖北省人民政府办公厅《湖北省企业失信行为联合惩戒办法(试行)》(鄂政办发〔2015〕67号)第八条、第九条和第十条的规定。，体现了失信主体与市场主体、行政机关与司法机关之间不同的互动关系。其三，以行为客体为划分标准，失信行为表现为危害生命健康的行为、破坏市场秩序与社会秩序的行为、拒不履行法定义务且影响国家机关公信力的行为、拒不履行国防义务的行为以及法定其他失信行为(32)参见：济南市人民政府《济南市建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度实施方案》(济政字〔2017〕35号)对“严重失信行为”的界定。，多数地方规范均采用此种类型，这也是对中央文件的呼应。其四，根据行为失信程度，也可划分为一般失信行为、较重失信行为与严重失信行为，以便对失信主体采取不同的惩戒措施。

以上分类在一定程度上能够满足实践的现实需求，但局限也很明显，因标准设置或认定依据未触及失信行为的本质，造成惩戒措施与失信行为的不当连接，违反了行政法上的比例原则。

根据“信”的载体形式，可以将失信行为划分为不履行契约义务的行为和不履行法定义务的行为。

(一)不履行契约义务的行为

1.不履行契约义务的行为类型

根据毁约行为发生的阶段不同，不履行契约义务的行为可进一步细化为不履行先合同义务的行为和不履行合同义务的行为。

(1)不履行先合同义务的行为

不履行先合同义务的行为是指当事人在合同订立中违反诚实信用原则，通过采取非诚信手段以期获取不当利益的行为。私法领域将先合同义务界定为“当事人为缔约而互相接触磋商时，基于诚实信用原则而发生的各种说明、告知、注意及保护等义务”。(33)唐先锋《先契约义务的扩张》，《当代法学》2003年第9期，第31-33页。因违背诚实信用原则而承担相应责任的做法也扩展至行政法领域。(34)参见：《行政许可法》对“撤销行政许可的适用情形”的规定，即：“被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销。”有关联合惩戒机制的规定，虽未使用“非诚信手段”对不履行先合同的行为进行概括描述，却以列举的方式规定了多种违反诚实信用原则的手段与方式，比如“欺诈”、“虚报”、“隐瞒”、“伪造”、“行贿”、“暴力”、“威胁”、“制假”、“骗取”等。行为主体如果采用前述非诚信手段，即违背了诚实信用原则，具备认定为不履行先合同义务的客观要件。

不履行先合同义务的行为应当同时满足四个条件。第一，行为人存有主观恶信。一般而言，行政法视野下的失信行为无需考察主观过错，但是诚信常用来“描述目的的诚实和不欺诈的心智状态”(35)杨解君《行政法诚信理念的展开与及其意义》，《江苏社会科学》2004年第5期，第139-144页。，用以反映主体故意、过失等主观状态。失信主体“心理上的不诚实”表现在目的上的恶意或者不正当，该动机促使其采用不诚信的手段。第二，失信主体作出了客观行为，确实做到“事实上的不诚实”，促使失信行为的最终完成。第三，非诚信手段是否为法律所禁止是判断失信行为是否适用联合惩戒的前提。第四，非诚信手段与“严重”结果之间存在关联是认定的关键。只有非诚信手段的实施是造成严重损害结果的致害因子，才能认定为失信行为。

(2)违反约定义务的行为

在制度构建层面，纯粹规定违反约定义务的行为的规范并不多。比如，襄阳市的规范性文件主要规定了五类违反约定义务的行为，分别是违反劳动合同义务、违反公共服务合同义务、违反贷款合同义务、违反公用事业缴费义务、违反保险合同义务。根据行为的失信程度，只有四种情形被认定为严重失信行为，分别是：“认定拖欠或欠缴劳动者工资福利、社会保险等6个月以上”，“被法院或仲裁机构认定为恶意拖欠贷款本息12个月以上”，“被法院或仲裁机构认定为恶意拖欠公用事业缴费12个月以上”，“被司法机关认定为存在恶意骗保等保险欺诈行为”(36)参见：襄阳市人民政府办公室《襄阳市企业失信行为〈联合惩戒办法(试行)〉》(襄政办发〔2017〕2号)第十三条、十四条、十五条的规定。。这类失信行为的认定设置了明显的限制，比如一定期限内持续不断地违反约定，或者违反约定的行为是被司法机关证实的客观事实。作出这样的设定，试图督促惩戒主体秉持审慎待之的态度，尽量保证公权力与私权利之间的合理界限。

2.认定的限制

现代行政法治对政府、社会、市场三元关系的重构要求政府与其他主体之间保持合理且适当的距离，以“放管服”改革彰显的权力退出最为显著，表明国家期待市场形成自律与自治的机制。因此，公权力能否主动干预契约行为，要求双方当事人履行承诺呢？显然，不是所有的不履行契约义务的行为均可适用联合惩戒。违约行为必然存在对承诺义务的违背，但达到何种程度或满足何种条件的毁约行为才可被视为失信行为并适用联合惩戒机制，这仍需进一步明确。至少，在契约争议尚未解决之前，司法主体或行政主体认定当事人的行为失信并采取惩戒措施并不恰当。首先，不履行契约义务的行为造成超出约束范围的严重后果或影响。契约义务具有相对性，约束缔约双方或多方当事人的行为。违约行为造成的损害或影响在当事人之间是可预期的情况下，一般可通过仲裁、民事诉讼等方式进行权利救济；当不利损害超出缔约当事人的范围，对公共利益形成威胁或损害时，公权力在比例原则的约束下进行干预就显得有必要。其次，法定性是这类行为的认定前提。由法律规范对不履行契约义务的行为进行细化，阐释行为的表现样态，并对侵犯的公共利益予以明确界定。总而言之，对公共利益造成实质损害或威胁的法定不履行契约义务的行为应当被认定为失信行为，受联合惩戒机制的调整。

(二)不履行法定义务的行为

“33号指导意见”明确了“拒不履行法定义务，严重影响司法机关、行政机关公信力的行为”与“拒不履行国防义务”应当被认定为失信行为，可以归纳为“不履行法定义务的行为”，但局限在于未进一步细化类型。

根据不同的义务来源，“不履行法定义务的行为”可以划分为不履行法律规定义务的行为、不履行行政决定义务的行为和不履行司法裁判义务的行为。

第一，不履行法律规定义务的行为，是指现有法律规范要求失信主体为或不为一定行为，其拒绝履行相应义务的行为。比如，《土地管理法》要求建筑规划项目应当事先取得规划许可证，那么取得规划许可是法律明确要求当事人履行的法定义务。采用法律规范设定义务作为失信行为情形的划分依据，能充分地体现违法性标准。

第二，不履行行政决定义务的行为。该类型与政务领域失信行为有显著差异，现有规定明确的政务领域失信行为是指对行政相对人作出的行政行为，由行政机关依据法律施以行政法律责任，源自法律明确规定的义务，实质上是第一类失信行为。不履行行政决定义务的行为与之有明显不同，该类型涉及的义务源自发生法律效力的行政决定，而非现有的法律规定。如果行政机关作出某一重大决策，要求一定范围的行政相对人为或不为某一行为，由此产生的义务来源于行政决策权，体现行政管理者的意志，其较高的灵活性与效率性决定了低预期。但是，当行政相对人的行为违反行政管理法律规范，行政机关对此作出处理决定，据此产生要求行政相对人履行行政决定的义务，该义务是由法律规定与违法行为共同作用所产生的，预期性高于前一种情形。这种预期发生在行政相对人及第三人身上，有理由相信拒绝履行会被追究其他法律责任，比如适用联合惩戒，原因是法律规范所蕴含的约束力。因此，违法行为是引致后续义务的先行行为，拒不履行行政决定确定之义务的行为，可以被认定为失信行为。

第三，不履行司法裁判义务的行为。在现有规范中，不履行司法裁判义务的行为是比较常见的类型。可以表现为：“司法机关或行政机关在强制执行时，被执行人有履行能力，但拒不履行法定义务”；“违反财产报告制度的”；“违反限制高消费令的”；“被执行人无正当理由拒不履行执行和解协议的”等。(37)参见：襄阳市人民政府办公室《襄阳市企业失信行为联合惩戒办法(试行)》(襄政办发〔2017〕2号)第十条和第十五条的规定。进一步分析可知，义务来源可以分为两类：法律设定失信主体的义务，生效裁判予以确认或强化，并由司法机关的强制力予以保障；新的执行义务在生效裁判中产生，由国家强制力确保得以履行。失信主体拒绝履行两种义务时，均可进行认定，前者无须作过多赘述。至于后者，其支撑逻辑是：当出现法律未明文规定相应义务时，法院可以适当解释当前法律规范，通过生效判决的方式确定了义务的法定性。