“法律与商业行规”的理论谱系*—— 基于交叉学科视角的多维阐释

董 淳 锷

一、问题的提出

中国现代商法制度体系是在国家主导下，遵循强制性制度变迁模式建立起来的。在此过程中，国家几乎垄断了商法制度的供给，由此形成的商法制度体系实质上是商事制定法体系。与此同时，或许是基于对“制定法中心主义”的路径依赖，商人们自我制定、约定或通过实践自发形成的各类商业行规虽然长期存在于商事活动，但其相关法律问题却未获足够重视。一是国家尚未对商会、行业协会的法律地位及其设立、运作等问题进行立法，诸如商会、行业协会应如何制定和实施商业行规等问题，答案仍不明了。在此背景下，商会、行业协会制定的行规的实际约束力有限，无法充分发挥调整商事关系和行业自治自律的作用。二是《民法总则》及制定中的《民法典》并未系统回应商业行规适用问题。因为广义上的行规包括制定型、惯例型、契约型三种，但目前只有惯例型行规涵摄于《民法总则》相关规定，其他行规仍徘徊在立法之外。三是由于缺乏立法指引，因此尽管法官经常将商业行规援引至商事审判，但其采用的表述方式并不一致，且不同程度存在概念使用不准确、适用模式未细分、举证质证不规范、审查程序不严格、认定标准不统一、内容阐释不充分等问题。四是虽然商会、行业协会在化解商事纠纷方面也发挥了一定作用，但它们主要依赖商会、行业协会领导的个人权威和经验，通过调解等方法完成，而非借助制度化的行业仲裁或规范化的行规适用。

多年来，有关商业行规的理论研究亦有诸多不足：(1)已有文献主要研究惯例型行规，对制定型行规、契约型行规缺乏关注；(2)研究惯例型行规的那些文献多数也仅仅论及司法适用问题，对于审判领域之外行规的制定程序、形成路径、演化规律、实施机制等问题少有论及；(3)已有文献多是从传统法学视角切入，综合运用法学、经济学、社会学等理论与方法展开的交叉学科研究并不多。

应该承认，商法领域的“制定法中心主义”一定程度上有其历史必然性(1)有研究者指出：“中国整个经济改革的进程反映了法律制度和法制推进的进程：有时候是法制跟随经济改革而前进，而有时候则是法制推进经济发展。”参见Donald Clarke, Peter Murrell and Susan Whiting. The Role of Law in China’s Economic Development, In Thomas Rawski and Loren Brandt (ed.), China’s Great Economic Transformation, Cambridge University Press, 2008, p. 375.，它有助于把国家关于建立和完善市场经济体制的政策法制化，同时广泛普及市场经济活动(商事活动)的法制意识。但这种过于强调以立法为主导同时忽视商业行规的状况，一定程度上也压缩了商业行业自治的空间，遏制了商人自我生产规则的能力培养，限制了纠纷内部解决机制的构建。

长远看，今后中国商法制度建设是否仍以制定法为中心，值得反思。事实上，无论从历史角度还是现实角度，将商法仅仅理解为国家法是不充分的(2)John Linarelli. Analytical Jurisprudence and the Concept of Commercial Law, Penn State Law Review, 2009, Vol. 114, pp. 119-215.。因为一套成熟有序的交易秩序不能单纯依靠国家制定法的支撑，一种富有效率的商业治理模式，也离不开行业自治自律的同步发展。古今中外，商业行规一直存在于商事活动中。“商法最初的发展在很大程度上——虽不是全部——是由商人自身完成的”(3)[美]哈罗德·J·伯尔曼著，贺卫方等译：《法律与革命——西方法律传统的形成》，北京：中国大百科全书出版社，1993年，第414页。；在商人行规享有统治权并控制的城市，行会产生的法就是商法(4)[意] F·卡尔卡诺著，贾婉婷译：《商法史》，北京：商务印书馆，2017年，第54页。。有学者甚至认为，商事法律制度正是因为融入了最好的商事惯例才获得普遍适用力(5)Boris Kozolchyk. Modernization of Commercial Law: International Uniformity and Economic Development, Brooklyn Journal of International Law, 2009, Vol. 34, pp.709-756.。尽管18世纪欧洲的理性主义立法者曾拒绝把商人法视为法律渊源，但到了20世纪，卡尔·卢埃林又回归历史，重新把商业惯例的重要性体现在美国《统一商法典》中(6)Juliet P. Kostritsky. Judicial Incorporation of Trade Usages: A Functional Solution to the Opportunism Problem, Connecticut Law Review, 2006, Vol. 39, pp.451-528.。时至今日，虽然大多数国家都建立了商事法律体系，但各国都无法以立法完全替代商业行规。实践中行规仍可有效调整商事关系，弥补立法漏洞。很多商人对行规的重视超过了法律，一些商会、行业协会甚至规定，成员企业之间解决纠纷应优先以行规为依据(7)参见：(1)Lisa Bernstein. Opting Out of the Legal System: Extralegal Contractual Relations in the Diamond Industry, The Journal of Legal Studies, 1992, Vol. 21, pp. 115-157.(2)Lisa Bernstein.Merchant Law In A Merchant Court: Rethinking the Code’s Search For Immanent Business Norms, University of Pennsylvania Law Review, 1996, Vol. 144,pp. 1765-1821.(3)Lisa Bernstein. Private Commercial Law in the Cotton Industry: Creating Cooperation through Rules, Norms, and Institutions, Michigan Law Review, 2001, Vol. 9, pp.1724-1790。。

中央决策者显然已意识到商业行业治理改革的重要性。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确要求“深化基层组织和部门、行业依法治理，支持各类社会主体自我约束、自我管理。发挥市民公约、乡规民约、行业规章、团体章程等社会规范在社会治理中的积极作用”。国务院及其部委亦先后出台了《关于促进市场公平竞争维护市场正常秩序的若干意见》等文件，强调商会、行业协会以及行规在行业治理中的重要作用，并提出推进商会、行业协会发展的要求。

新实践为理论研究提出了新挑战。由于以往学界对商业行规的研究存在较大不足，有关行规的理论体系尚未形成，因此诸如“如何准确理解商业行规的性质与效力并确定其司法适用规则”，“如何系统阐释商业行规的产生、演化与实施”， “如何科学解读商业行规与经济发展的关系”等问题，亟待深入探讨。本文正是在此背景下展开。笔者将从交叉学科视角，系统梳理和分析法学、经济学、社会学领域的相关理论，揭示不同理论之间的内在联系，进而阐释和描绘“法律与商业行规”的理论谱系，以期为商业行规理论与实践问题的后续研究奠定基础。

二、法律、商业行规与商法渊源

尽管以往文献尚未给出严谨定义，但“商业行规”并非陌生的概念。从日常语境观察，被商人称为商业行规的社会规范至少应具备以下特点：一是商业性，即该规范能体现交易、有偿、营利等商事活动的特征；二是广泛认同性，即该规范获得行业内多数商人的认同；三是非正式约束性，即该规范对商人的约束力并不借助于国家强制力；四是非官方性，即该规范并非由公权机关通过法定程序制定；五是型态多样性，即该规范可能体现为商事惯例等不成文型态，也可能体现为行业准则、行业通行合同文本等成文型态。

如果我们认同上述要素已初步勾勒了商业行规的基本特点，那么从理论上应可把商业行规定义为：由商业行业组织制定，或者由商人约定，或者在长期商业实践中自发形成的，可用于调整因商业活动产生的各种关系的社会规范。其中：(1)来源于商业行业组织的商业行规是指商会、行业协会依程序制定的行业规范、公约、标准，可称之为制定型行规；(2)来源于商人约定的行规是指一定数量的商人共同参与约定，或由某一企业倡导拟定且具有较广适用范围和重复适用功能的特殊契约，如行业内通行的格式合同、示范合同、一致行动协议等，可称之为契约型行规；(3)来源于长期商业实践并自发形成的商业行规，是指商事习惯、商业惯例，可称之为惯例型行规(8)有学者指出：在瑞典等北欧国家，商事规则(commercial norms)的发展和变化是商业组织自己推动的，与国家干预无关。广义上，商事规则的类型包括：(1)商事惯例或习惯(commercial practice and other customs)；(2)商业组织制定的非司法性质的规范(extra-judicial norm)；(3)标准化的协议(norm formation through standard form agreements)。参见UIf Bernitz.Commercial Norms and Soft Law, Scandinavian Studies in Law, 2013, Vol. 58, pp.29-43。。

传统理论往往把商业行规整体视为商法渊源之一，很少注意到行规类型的多样性，亦未对各种行规的法律属性进行区分界定。事实上按“法律多元主义”观点，“人类社会中的法律是由三个结构层次组成”，即“法律原理、官方法和非官方法”(9)[日]千叶正士著，强世功等译：《法律多元》，北京：中国政法大学出版社，1997年，第149页。。类似的，法律渊源理论认为，法律渊源分为正式渊源和非正式渊源，正式渊源包括“宪法和法规、行政命令、行政法规、条例、自主或半自主机构和组织的章程与规章、条约与某些其他协议，以及司法先例”，而非正式渊源则包括“正义标准、推理和思考事物本质的原则、衡平法、公共政策、道德信念、社会倾向和习惯法”(10)[美] E·博登海默著，邓正来译：《法理学、法哲学与法律方法》，北京：中国政法大学出版社，1999年，第414—415页。。有学者甚至认为：“法律渊源不仅包括立法者的意志，而且也包括公众的理性和良心，以及他们的习俗与惯例。”(11)[美]哈罗德·J·伯尔曼著，贺卫方等译：《法律与革命——西方法律传统的形成》，第13页。按照上述理论，商业行规的法源属性并不是单一的，有的行规应属正式法源范畴(如制定型行规)，有的则属非正式法源范畴(如惯例型行规)。

在民商关系的逻辑上，有学者从民商分立角度强调商法渊源包括“商人行会的章程、商事习惯以及商人法院的实践”(12)[意] F·卡尔卡诺著，贾婉婷译：《商法史》，第206页。。也有学者从民商合一角度指出，法律渊源“在民事法上即指制定法、习惯法、契约、产业自治规范、家族自治规约及团体自治规约、事实上之习惯及法理而言”(13)黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京：法律出版社，2007年，第467页。，“民事规范最特别的，是绝大部分来源于人民自己的创造——主要是契约，一部分民事规范是‘社会’形成的，也就是习惯，国家生产的民事法规和判例，即使在民事生活里用到的，反而只占少数”(14)苏永钦：《私法自治中的国家强制》，北京：中国法制出版社，2005年，第22—23页。。

尽管法律多元理论已得到普遍认可，但被各国立法机关明确认可的非正式渊源通常只限于习惯(法)，很少包括法理、契约或团体规约等。换言之，商业行规实际上也并未被立法者整体写入法源条款。习惯(法)之所以地位特殊，“不是因为某些制定法要求如此，不是因为已决案件报告中的先例指向了这些规则，不是因为法院发现法学家著作中的理论要求发布这些规则，也不是因为这些规则在其道德意义上自我举荐，而是因为法院发现这些规则在社会成员的相互交往中被大范围遵守，或是被局部遵守”(15)[美]约翰·奇普曼·格雷著，马驰译：《法律的性质与渊源》，北京：中国政法大学出版社，2012年，第242页。。“在社会契约论的框架下，习惯法可被视为经过社会成员默示和非成文的实践而形成的法律”(16)Francesco Parisi. The Formation Of Customary Law, Presented at: 96th annual conference of the American Political Science Association Washington, D. C., August 31-September 3, 2000.，也可以说，习惯“经人们加以沿用的同意而获得效力，就等于法律”(17)[古罗马]查士丁尼著，张企泰译：《法学总论——法学阶梯》，北京：商务印书馆，1989年，第11页。。

立法对民商法渊源的设定有三种模式。一是“制定法+习惯法”，如《日本商法典》第1条规定：“关于商业，本法无规定的，适用商业习惯法，无商业习惯法时，适用民法。”《韩国商法典》第1条也有类似规定。二是“制定法+习惯(法)+法理”，如台湾地区“民法典”第1条规定：“民事，法律所为规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”三是“制定法+习惯法+法官自由选择”，如《瑞士民法典》第1条规定：“无法从本法得出相应规定时，法官应依据习惯法裁判，如无习惯时，依据自己如作为立法者应提出的规则裁判。”

中国对法源的规定比较保守。早期的《民法通则》并未将习惯(法)规定为法源，以致于后来出台的《合同法》《物权法》在规定习惯的地位和效力时，亦只能将其定性为“事实上的习惯”。1999年出台的《深圳经济特区商事条例》曾试图打破常规，其第4条规定：“本条例和国家的商事法律未规定的事项，适用商人章程或合伙协议，商人章程或合伙协议未作规定的，适用民事法律。”该条文的创新是将民事法律和商事法律区分适用，甚至把民事法律适用顺序置于商人章程及合伙协议之后。但遗憾的是，《条例》制定者虽然意识到章程与协议适用的优先性，却仍将习惯(法)排除在法源之外。可能的解释是，《条例》出台时《民法通则》并未承认习惯(法)的法源地位。

《民法总则》正式把习惯确立为法源，“将习惯作为民法渊源，不仅有利于丰富民法规则的内容，而且可以保持民法规则体系的开放性，保障民法规则的有效实施”(18)王利明：《论习惯作为民法渊源》，《法学杂志》2016年第11期。。但即便如此，由于广义上商业行规包括制定型、惯例型和契约型三种，实际上只有惯例型行规在符合习惯法构成要件时，才可以纳入《民法总则》规定的法源范畴。

在新的立法背景下讨论商业行规的适用，有必要根据各种行规的法律性质，区分其适用模式。(1)就惯例型行规而言，按《民法总则》第10条及《合同法》第61条之规定，无论将其作为法源还是作为“事实”，其适用都具有补充性。一是填补法律漏洞时，符合习惯法构成要件的惯例型行规可被援引为判决依据，但适用顺位劣后于法律；二是填补合同漏洞时，一般只能在合同无约定且当事人无法补充约定时才可援引惯例型行规，此时行规相当于合同默示条款(19)补充适用的例外是，如当事人在不违反强制法规定情况下已事先约定以某项惯例型行规来调整相互之间的关系，甚至将惯例型行规列为合同条款，此时该行规具有优先于法律的适用效力。这实际上已将惯例型行规转化为合同条款。此时如对该条款产生争议，法官不仅需要考虑行规的审查与适用，还需考虑合同解释与合同法适用问题。参见David. McGowan. Recognizing Usages of Trade: A Case Study from Electronic Commerce, Washington University Journal of Law & Policy, 2002, Vol.8, pp.167-213。。(2)契约型行规的适用与普通合同类似，主要体现为优先性。即对于具备行规基本形态的特殊契约，首先应尊重当事人意思自治，使其优先适用于法律。(3)制定型行规的适用主要体现为选择性。即只有在当事人选定以某项制定型行规作为调整其关系的依据时，它才可适用于解决当事人纠纷。此情景下，制定型行规实际上已间接转化为当事人的合同条款(20)选择适用的例外是：若当事人并未约定适用制定型行规，但他们同为某一商会、行业协会的会员企业，此时制定型行规亦可自动适用于该案。理由是，商会、行业协会一般都会在章程中规定会员企业必须遵守制定型行规，企业加入商会、行业协会需以认同章程及行规为前提。若纠纷双方均为会员企业，则意味着他们对行业组织制定的行规有共同认知且事先均已有接受行规约束之意愿，故此将制定型行规理解为双方合同的“默示条款”，应是合理之举。除非当事人所涉纠纷完全超出了商会、行业协会自治自律职能所涵盖的范围。。

三、法律、商业行规与私法自治

以亚当·斯密为代表的自由市场经济理论强调市场对资源配置的基础作用，也强调市场自由竞争以及政府“守夜人”角色的重要性(21)相关著作参见[英]亚当·斯密著，郭大力、王亚南译：《国富论》，北京：商务印书馆，1972年。。这些观点对于解释商业行规的实践问题同样有指导意义。因为“所有社会规范的产生、发展和最终形成在本质上都与亚当·斯密所描述的市场自发秩序相同。亚当·斯密所描述的市场无形之手可以促成市场合作，习惯法也是如此”(22)Bruce L. Benson. The Spontaneous Evolution of Commercial Law, Southern Economic Journal, 1989, Vol. 55, pp. 644-661.。而且，“很明显，市场的进化是自发的、去中心化的……治理市场的规则也是如此”(23)Bryan H. Druzin. Law Without the State: The Theory of High Engagement and the Emergence of Spontaneous Legal Order within Commercial Systems, Georgetown Journal of International Law, 2010, Vol. 41, pp. 559-620.。类似观点在近代“新自由市场经济”理论中有更具体的阐述。如哈耶克就反复强调，社会秩序应遵循自生自发而非理性设计和强制干预的逻辑演进(24)相关论著参见：[英]弗里德利希·冯·哈耶克著，邓正来译：《自由秩序原理》，上海：三联书店，1997年；[英]弗里德利希·冯·哈耶克著，邓正来等译：《法律、立法与自由》第一卷，北京：中国大百科全书出版社，2000年。。

自由市场交易为商业行业自治提供了坚实的经济基础。一方面，商业自治的目的是构建有效率的交易秩序，若无自由市场交易，自治将缺乏必要性与可持续性；另一方面，商业自治为立法者所认可，主要得益于市民社会与政治国家的分离，而这种分离从根本上亦是得益于自由市场交易。当然，商业自治也是市场交易得以有序展开的必要条件。“自由市场经济理论”强调通过自由竞争提高经济效率，前提是竞争有序性。有序竞争可通过立法予以保障，也可通过商业自治推动。对此，有研究者在考察了美国市场经济与法律发展史之后就曾指出：多数规范的市场行为主要来源于法律以外的制度因素(25)相关论著参见：James W. Hurst. Law and Markets in United States History: Different Modes of Bargaining among Interests. University of Wisconsin Press, 1982。。

自由市场交易对商业行业自治的需求，促成了行规的长期存在。市场交易的全面展开以缔约自由为基础，而实际上，契约本身也是行规的逻辑起点。按新社会契约论观点(26)相关论著参见：[美]Ian R·麦克尼尔著，雷喜宁、潘勤译：《新社会契约论》，北京：中国政法大学出版社，2004年。，制定型行规和契约型行规都是成员企业之间订立的关系型契约，至于惯例型行规，其最初亦起源于商人对有效率的契约版本的反复适用、推广和制度化。从宏观角度看，与市场经济相关的制度之间也存在竞争，在此背景下，行规拥有广阔适用空间以及与法律竞争的可能。事实上，“市场‘秩序’只有在市场的各个个人参与者之间自愿交换的过程中才能产生。这个‘秩序’本身被定义为产生它的过程的结果”(27)[美]詹姆斯·M·布坎南著，平新乔、莫扶民译：《自由、市场与国家》，上海：三联书店，1989年，第105,109页。。而且，由于“竞争导致效率最大化”规律对于制度竞争也同样适用。因此“在市场经济中，凡是所产生的制度结构，都必定是有效率的制度结构”(28)[美]詹姆斯·M·布坎南著，平新乔、莫扶民译：《自由、市场与国家》，上海：三联书店，1989年，第105,109页。。

如果说自由市场经济理论从经济学角度解释了行规为何长期存在，那么私法自治理论则可从法学角度解释行规如何长期存在。私法概念起源于古罗马，乌尔比安提出将法律划分为保护公益的公法和保护私益的私法。此后，尽管对划分标准有争议(29)有学者赞同区分公私法，但提出了不同标准(如以法律主体为标准、以法律关系为标准等)，也有学者质疑公私法划分的合理性(如凯尔森、狄骥等)，还有学者认为虽存在公私法的区别，但要清晰划分两者界限却非常困难(如韦伯、梅迪库斯、拉伦茨等)。相关著作可参见：[日]美浓部达吉著，黄冯明译：《公法与私法》，北京：中国政法大学出版社，2003 年；[英]凯尔森著，沈宗灵译：《法和国家的一般理论》，北京：中国大百科全书出版社，1996年；[法]狄骥著，徐砥平译：《〈拿破仑法典〉以来私法的普通变迁》，北京：中国政法大学出版社，2003年；[德]韦伯著，张乃根译：《论经济与社会中的法律》，北京：中国大百科全书出版社，1998年；[德]梅迪库斯著，王晓哗等译：《德国民法总论》，北京：法律出版社，2003年；[德]卡拉伦茨著，邵建东译：《德国民法通论》，北京：法律出版社，2001年。，但公法、私法相对区分的理念还是得到广泛赞同。一般认为，系统的私法自治理论最早由杜摩兰于16世纪提出，而立法上首次规定私法自治原则的，是《法国民法典》。

私法自治理论是理解商业行规性质的重要基础。

首先，私法自治理论为理解行规提供了多维视角。虽然历来理论上对公法、私法的划分标准存在争议，但争议主要是针对法律而言。研究者对行规等社会规范的性质似无争议。无论以规范制定主体为标准，以规范保护的利益为标准，还是以规范调整的关系为标准，都可论证行规属于私法规范。例如，很多制定型行规都赋予商会、行业协会以一定的内部管理权和惩戒权。虽然这些规范具有类似于法律的强制力，但由于其制定主体并非公权机关，调整对象仅限成员企业间的私人关系，保护的直接对象也是成员企业的私人利益，因此该类行规还是属于私法范畴。

其次，私法自治理论是解释行规适用正当性的重要基础。私法自治涵盖财产处分自由、缔约自由、婚姻自由和遗嘱自由、营业自由以及结社自由等多个层面。上述除婚姻和遗嘱自由外，其他几乎都是行规可能涉及的内容。如契约问题，商人可以在法律体系之外建立契约私人治理机制(30)L. G. Telser. A Theory of Self-Enforcing Agreements, The Journal of Business, 1980, Vol. 53, pp. 27-44.，而这些机制的运作主要就是依赖于各类行规；在结社问题上，商会、行业协会的自由设立以及行规的实施可有效协调市场竞争秩序；在营业问题上，商会、行业协会可通过行规协调生产经营。正是由于私法自治原则的支撑，商人的自治自律所欲达到的商事关系自我调整、内部事务自我管理、纠纷自我解决以及秩序自我构建等目标才能实现。

再次，私法自治理论有助于理解行规在商法体系中的地位以及进一步理解商法的本质属性。“商法最初的发展在很大程度上——虽不是全部——是由商人自身完成的。”(31)[美]哈罗德·J·伯尔曼著，贺卫方等译：《法律与革命——西方法律传统的形成》，第683页。他们通过契约履行和行规的私人实施来开展商事活动，“自治是商人法的一个首要和显著的特征”(32)范健、王建文：《商法论》，北京：高等教育出版社，2003年，第167页。。换言之，早期的商(人)法是较纯粹的私法。在后期发展过程中，商法经历了“制定法中心主义”的洗礼，或多或少被注入公法元素(33)Jürgen Basedow. The State’s Private Law and the Economy-Commercial Law as an Amalgam of Public and Private Rule-Making, American Journal of Comparative Law, 2008, Vol.56, pp.703-721.。然而，由于现代商法体系中任意性法规范仍占主导，且还有商业行规等非制定法规范的存在，因此商法的私法属性仍未改变。正如有学者指出：“法定的民事规范，其功能或者只在节省交易成本，或指导交易，而不具强制性，或者虽具强制性，其功能亦在于建立自治的基础结构，为裁判者提供裁判争议的依据，不在于影响人民的行为，故人民如果针对强制性的权限规范，以不行使方式实质上加以调整，仍不抵触私法自治的理念。”(34)苏永钦：《私法自治中的国家强制》，第33页。

四、法律、商业行规与社会规范

“法律与社会规范”理论强调：“社会规范是调整个人行为并依靠第三人提供的社会强制力保障实施的一种规则，但这里的第三人并不包括国家机构，这是社会规范与法律的重要区别之一。”(35)Robert C. Ellickson. The Market for Social Norms, American Law and Economics Review, 2001, Vol.3, pp. 1-49.另一方面，“社会规范与法律具有相似性，比如都对个人行为进行限制，都通过惩罚和制裁得以实施。而且随着一些社会规范被转化为法律，社会规范和法律的界线并不总是那么清晰”(36)Kaushik Basu. Social Norms and The Law, In Peter Newman(ed), The New Palgrave Dictionary of Economics and the Law, Macmillan, 1998, pp.1876-1881.。在社会规范转化为法律过程中，交易成本具有重要影响。“如果对一项社会规范赋予法律强制力的交易成本是可承担的，立法者常常会把这一社会规范转化为法律。相反，如果交易成本过高，则立法者只能将这一社会规范排除在法律体系之外，而让人们在道德的约束下来遵守这一社会规范。”(37)Hui-Feng Hsu. The Relationship between Social Norms and the Law: from the Perspective of Transaction Cost, Hua Gang Fa Cui, 2004, Vol. 32, pp. 157-172.

“法律与社会规范”理论不认同“制定法中心主义”。因为“社会控制的非正式系统在很多方面远比法律重要，特别是相关主体之间存在长期关系的场合，人们往往习惯于用社会规范而非法律来解决纠纷”(38)Robert C. Ellickson. Law and Economics Discovers Social Norms, The Journal of Legal Studies, 1998, Vol. 27, pp. 537-552.。在一些情况下，“法律规则可能失效：要么可能对社会认同的或没有损害性的行为进行处罚；要么则对社会不接受或者具有损害性的行为视而不见。在此情形下，社会规范可以在社会需求和法律规则失效之间起到填补空白的作用”(39)Francesco Parisi, Georg von Wangenheim. Legislation and Countervailing Effects from Social Norms, In C. Schubert and Georg von Wangenheim (ed), The Evolution and Design of Institutions, Routledge, 2006, p.25.。

与法律机制不同，社会规范实施的强制基础具有非正式性，“社会规范是通过社会制裁的方式来实现的；这些制裁措施在违背社会规范的人心中产生一系列不愉快(有时也可能是愉快)的感情状态”(40)[美]凯斯·R·孙斯坦著，金朝武等译：《自由市场与社会正义》，北京：中国政法大学出版社，2002年，第42页。。当然，社会规范能否充分发挥作用还取决于相应的社会条件，比如社会规模、私人执行成本、信息流动速度和方式、社会变革速度以及社会分权(41)张维迎：《博弈与社会》，北京：北京大学出版社，2004年，第354页。。对于法律与社会规范的实施机制，有学者提出公共法体系和私人法体系的划分方法。其中，私人法体系包括：(1)当事人之间的合同；(2)依靠私人“法庭”建立秩序；(3)用以调整远距离交易的商人习惯法；(4)存在于科层组织内并由决策者颁布的内部制度；(5)社会规范系统(42)Amitai Aviram. A Paradox of Spontaneous Formation: The Evolution of Private Legal Systems, Yale Law & Policy Review, 2004, Vol. 22, pp.1-68.。

结合上述理论，并根据规则制定主体和实施主体的不同，可把调整社会秩序的规则归为四种：“私人制定，私人实施”“私人制定，公共实施”“公共制定，私人实施”和“公共制定，公共实施”。具体到商法领域，“公共制定，公共实施”和“公共制定，私人实施”主要针对法律而言，前者如法官对合同法、公司法的适用，后者如合伙人对合伙企业法的适用；而“私人制定，私人实施”和“私人制定，公共实施”则主要针对行规而言，前者如成员企业对制定型行规的适用，后者如法官对惯例型行规的援引。

“法律与社会规范”理论有助于解释商业行规与商事法律的关系。首先，行规的产生、演化与实施受到社会网络和相关地域文化影响，由此决定了行规具有自生自发和自我演化的性质。关系网络的构建和维持是开展交易的必要条件。关系网络蕴含了构成行规所需的要素：与交易密切相关的地域文化、同类型交易的习惯模式，当事人相互的地位和权利义务关系以及调整这些关系的惯常做法。这些要素一旦被组合、固定并为商人所认可，即形成行规。行规的形成与发展还将受到地域文化影响，因为“交易是在一定的社会环境——顾客的习惯及社会风俗等等——中进行的；从一种文化背景下的交易转变到另一种文化背景的交易，必须考虑这种文化背景的作用”(43)[美]奥利弗·E·威廉姆森著，段毅才、王伟译：《资本主义经济制度：论企业签约与市场签约》，北京：商务印书馆，2002年，第37页。。

社会网络和地域文化的影响体现为两个层面：一是社会网络的稳定性，决定了行规的演化路径必须遵循边际改进的渐变路径，除非有外生因素的干预，否则行规很难走上强制变迁的道路；二是社会文化的地域性，有利于同一网络内行规的传承，但不利于不同网络之间行规的相互模仿和移植，由此导致社会网络内行规的演化大多呈现为 “线性路径”。

行规的演化主要依赖内生动力。它是商人作为商事活动行动者，在效率导向下通过对各种交易模式的不断试用、修正、复制、推广以及反复适用，并进而形成一种社会规范。从历史角度看，行规演化所呈现的是不断修改、创新和发展的过程。因为“商事互动行为的重复进行能够促使商事规则的出现”(44)Bryan H. Druzin. Law Without the State: The Theory of High Engagement and the Emergence of Spontaneous Legal Order within Commercial Systems, Georgetown Journal of International Law, 2010, Vol. 41, pp.559-620.。商人在适用行规的同时也不断创造着新的效率更优的交易模式，并通过契约将其固定下来；当新模式被模仿、复制并反复适用后，将形成一项新行规。在此过程中，效率将起到检验阀的作用，即只有那些节约交易成本的行规才能在竞争中保留下来。由此可见，尽管存在外界因素影响，但归根到底真正推动行规演化与发展的是商人本身。这与国家通过立法强制推动制度变迁的路径不同。

其次，行规的适用主要以私人利益和实用主义为导向，由此决定了以行规为依据所构建的商事关系治理模式具有多样性。行规的适用目的与法律有一定区别。法律是整合多元价值、代表多元利益的一种社会规范，法律对商事关系的调整，有时还需考虑国家与社会、集体与个人之间的价值平衡和利益平衡，同时在适用程序方面也受到诸多限制。比如，虽然一直有观点强调商事审判应不同于民事审判(45)参见赵万一：《商法的独立性与商事审判的独立化》，《法律科学》2012年第1期；范健：《商事审判独立性研究》，《南京师大学报》2013年第3期。，且越来越多的法官也开始尝试在法律适用层面凸显商法特有的理念，但按诉讼法，商事审判所须遵循的程序规则与民事审判相比，仍无本质区别。

行规的适用方式多以快捷、便利和实用为特点。它对商事关系的治理有单方治理、双方治理及第三方治理三种。单方治理所依赖的惯例型行规及双方治理所依赖的契约型行规，其适用都无需外部主体参与。而即使在第三方治理情形下，制定型行规的适用往往也只是依赖于社会网络和商业行业组织，而非公权机关。在此意义上，行规实施并不像法律那样需要遵循繁琐而严格的程序。因为“社会规范发挥作用的途径主要依赖于非正式的、非集中型的决策一致与合作机制”(46)Paul G. Mahoney, Chris Sanchirico. Competing Norms and Social Evolution:Is the Fittest Norm Efficient?, University of Pennsylvania Law Review, 2001, Vol. 149, pp. 2027-2062.。一般情况下，只要“有第三人为规范的实施提供适当水平的非正式约束，那么这个社会规范就可以存在了”(47)Robert C. Ellickson. The Market for Social Norms, American Law and Economics Review, 2001, Vol.3, pp. 1-49.。

再次，行规实施的制裁机制具有分散性，由此决定其制裁效力具有非统一性。商业行业组织依据行规对违反规则者实施追责的方式和程序并不像法律制裁那样具有统一性、集中性和系统性。而且，对于同一性质的违规行为，不同商业行业组织可能采取不同制裁方式：或是对违规者实施联合抵制，或是与违规者中断关系；或是将违规者开除出组织，或是通报批评和谴责；此外，有的是全面抵制，有的只是部分抵制；有的是永久开除，有的只是暂停会员资格。制裁方式分散性的根源在于，行规并不像法律那样可以构成一个等级森严的、效力统一的规则体系。比如，全国性行规的效力并不必然高于地区性或行业性的行规，成文行规的效力也不必然高于不成文行规。

尽管行规的制裁方式具有分散性，效力具有非统一性，但其制裁结果却同样有强制效果。事实上，行规“以‘取消将来合作机会’为措施的惩罚，对于促成合作博弈的策略均衡有重要影响。因为一种‘可信的威胁’可以保证其他成员一直处于合作状态”(48)Paul G. Mahoney, Chris Sanchirico. Competing Norms and Social Evolution:Is the Fittest Norm Efficient?,University of Pennsylvania Law Review, 2011, Vol. 149, pp. 2027-2062.。更具体而言，“社会规范是通过社会制裁的方式来实现的；这些制裁措施在违背社会规范的人心中产生一系列不愉快(有时也可能是愉快)的感情状态。如果某个人的行为与社会规范不符，社会公众的不满就会使他觉得羞耻，恨不得躲起来。有时，违反社会规范所带来不愉快的感情非常强烈，而且拥有或者期待这些感情的社会后果非常大”(49)[美]凯斯·R·孙斯坦著，金朝武等译：《自由市场与社会正义》，第42页。。

五、法律、商业行规与社会网络

“法律与社会网络”理论认为，社会活动中行为人的角色不是孤立的，他们之间存在各种关系，这些关系交错构成一个有机网络，行为人的行动或多或少都将受到网络的影响。社会网络对法律有替代作用，这在市场经济新兴国家和发展中国家表现得更明显。原因是“这些国家的正式法律制度过于薄弱或者不可信任，因此商业网络的出现可以填补空白的内生性回应并促进商事合同交易；而且，正式法律制度越薄弱，商业网络在经济中的作用就越大”(50)[美]拉嘉·卡莉：《转轨经济中的商业网络：规范、合同与法律制度》，收录于[美]彼得·穆雷尔编，韩光明译：《法律的价值——转轨经济中的评价》，北京：法律出版社，2006年，第275、283页。。也有学者认为：“即使在美国也并不是所有的商业纠纷都会诉诸法院，而是通过道德、社会信任、市场机制的自我执行发挥作用，对于社会转型阶段而言，市场的不完善和制度的脆弱使得非正式制度和社会网络的替代作用更为明显。”(51)Randall Peerenboom. Social Networks, Rule of Law and Economic Growth in China: The Elusive Pursuit of the Right Combination of Private and Public Ordering, Global Economic Review, 2002, Vol. 31, pp.1-19.

上述观点常被用于解释中国经济增长和法制建设的特殊问题。“中国在市场经济法律保护尚未健全的情况下，解决交易信任问题和促使达成交易的激励因素主要是通过嵌入社会关系网络的经济活动来实现的，而不是依赖于国家制定法”(52)Tom Ginsburg. Does Law Matter for Economic Development? Evidence From East Asia, Law & Society Review, 2000, Vol. 34, pp. 829-856.。商人通过社会网络建立互信,建立声誉机制(以限制道德风险)，还可由此确定利益分享规则。“更独特的，在中国，商人们从一个商业关系转到另一商业关系，或者从一个关系网络转到另一个关系网络，还经常会被视为对合同的违约，或者对关系相对人的不忠诚”(53)Barbara Krug & Hans Hendrischke. Institution Building and Change in China, Erim Report Series Research in Managemen,2006, ERS-2006-008-ORG.。当然，“随着中国法律制度变革步伐的逐步加快，尽管关系网络在商业实践中仍是一个重要的制度体系，但行为个体越来越重视法律机制的调节作用，在人们对法律信任度逐步增强的同时，关系网络的吸引力也会逐渐减弱”(54)Douglas Guthrie. The Declining Significance of Guanxi in China’s Economic Transition, The China Quarterly, 1998, No. 154, pp. 254-282.。

“法律与社会网络”理论有助于解释行规的实践问题。因为“市场本身由社会网络发展而来，而社会网络则是市场交易发生的基础”(55)Harrison C. White. Where Do Markets Come From?, American Journal of Sociology, 1981, Vol. 87,pp. 517-547.。对于以市场为主要活动领域的商人而言，其开展交易或适用行规也不可避免地依赖于社会网络。如惯例型行规，它自生自发于商事实践，这一过程需要社会关系的内嵌和社会共识的凝聚，而且它的适用还需要一定的强制手段(如声誉机制)。上述条件往往只能通过社会网络获得。

整体而言，社会网络对行规的支持，主要依靠网络自身所具有的信息功能、转换功能和排除功能。

所谓信息功能是指，社会网络可以通过关系链在成员之间收集和传递有关行规适用的信息，为商人提供行为指引，帮助商人了解交易对象信誉。与个体商人相比，社会网络的信息传递功能在汇集和核实信息方面具有规模经济优势。当然，信息网络也有其缺陷：一是当信息传递和甄别的成本过于高昂而导致信息机制失灵时，社会网络也可能反而阻碍行规的有效适用；二是有的商人可能会利用它散布虚假信息，这会给行规的适用带来误导。

所谓转化功能是指，社会网络可以促使那些内嵌了社会关系的契约在反复适用之后逐步转化为契约型行规、惯例型行规，并可能进化为制定型行规甚至法律。其依据在于社会规范的演化是在人与人的相互交往中产生的，而人的交往通常又需要社会规范指引。由于社会网络中错综复杂的关系也存在一些共性，因此当这些共性通过多数主体的行为反复展现出来后，也就慢慢形成了行规，而一旦行规被立法者所认可，则会转化为法律条文。

所谓排除功能是指，社会网络可以将不符合实践需求的行规逐步淘汰，这与社会网络的分散性有关。社会网络是一个平面结构，行规的产生、演化和淘汰，都是在网络中平等主体之间进行的。这类似于自由市场竞争的过程。那些不具备效率优势、不符合实践需求的行规，社会网络不需要借助外生力量即可将其淘汰。

与社会网络理论相关，声誉机制理论是理解行规如何实现有效强制的理论依据。社会学意义上的“声誉”与法学意义上的“诚实信用”“市场信用”“商誉”等概念的内涵有一定共同点，它们都强调良好声誉是商人的无形财产，也是现实行为与未来收益的一个纽带。实践中决定商人声誉的标准主要有履行合同承诺的主动性、标的物交付的及时性和数量质量的保证、债务偿还的积极性、解决问题的及时性、交易环境变化之后重新进行合同谈判的积极性等。

声誉机制属于非正式强制机制，其所以发挥作用，是因为“社会融合性往往不是源于传统法经济学家强调的法律强制力，而是源于社会非正式强制，包括熟人、旁观者、交易伙伴，以及其他主体。这些非官方强制者实施的惩罚方式包括消极评论和排斥，而他们对遵守规则者的奖励则包括良好评价和提供更多交易机会”(56)Robert C. Ellickson. Law and Economics Discovers Social Norms, The Journal of Legal Studies, 1998, Vol. 27, pp. 537-552.。在商事领域，对于那些企图违约或违反行规的商人，即便他们能够逃脱法律惩罚，也会遭到他人谴责、排斥和抵制，甚至失去合作机会。在此意义上，声誉机制可以成为商事关系治理以及行规有效适用的一种无形约束。

声誉机制的有效运作需要商人之间存在重复博弈。在此情况下，“即使合同的当事人不能强制合同履行，但是能观察到合同另一方当事人的行动，那么声誉机制就能够促使他们都不出现合同欺诈行为”。这意味着，声誉机制可以降低失信商人未来利益的贴现率。如果商人为了当前利益而破坏市场秩序，无异于将他未来在这个市场可能获得的利益提前贴现。除非这种贴现足以超过未来他可能获得的全部收益，或者有能力排除声誉机制约束，否则他们一般不会忽视声誉机制约束而寻求破坏市场秩序的“一次性交易”。

当然，声誉机制也有其局限性。

其一，行规依赖于声誉机制的前提是市场内已存在良好声誉机制。若市场本就普遍缺乏诚信，行规的实施很难获得声誉机制的保障。这在经济转型期可能表现更明显。此外，“这种商业信息网络的声誉机制还可能存在这样的问题，有的商人会利用它来散布不准确的市场信息，或者诽谤其他商人。很多历史资料表明，这种策略性的信息误导，以及大量的对其他商人不真实评论是一个更严重的问题”(57)Karen Clay. Trade Without Law: Private-Order Institutions In Mexican California, The Journal of Law, Economics, & Organization, 1997, Vol. 13, pp. 202-231.。

其二，声誉机制的运作建立在信息公开和信息传递成本较低的基础上。如果信息获取、传递与核实的成本太高，可能阻止商人诚信履约信息的传递。因此声誉机制的约束功能在同行业和同地区内往往效率较高，在跨行业和跨地区网络中则效率较低。也因此，“商人们之间的信息不对称、沟通缓慢、以及对事实的不同表述都暗示着如果没有一个组织来促成合作，那么不可能所有的商人都可以预防权力滥用的损害”(58)Avner. Greif, Paul Milgrom, & Barry R. Weingast. Coordination, Commitment, and Enforcement: The Case of the Merchant Guild, Journal of Political Economy, 1994, vol. 102, pp.745-776.。

其三，声誉机制的实施还与网络内成员的垄断能力有关。如果违反行规者在网络中具备垄断能力，那么其他成员联合抵制的可能性将大大降低，因为抵制的成本过于高昂，甚至可能导致其他成员也无法继续经营。当然，即便其他成员愿意抵制，对违反行规者也未必能产生真正的约束作用。

六、法律、商业行规与非正式制度

“制度与经济增长”理论认为，有效率的制度是经济增长的关键。“没有任何市场经济可以在制度真空中运作”(59)[英]罗纳德·哈利·科斯、王宁著，徐尧、李哲民译：《变革中国：市场经济的中国之路》，北京：中信出版社，2013年，第241页。。市场经济需以两种制度为基础：一是产权制度，二是契约制度(60)Sevtozar Pejovich, Enrico Colombatto. Law, Informal Rules and Economic Performance, Edward Elgar Publishing Inc., 2008, p.165.。法律层面上，它们表现为财产法和契约法。财产法通过产权界定“帮助人们建立交易的合理预期”(61)H. Demsets. Toward a Theory of Property Rights, American Economic Review, 1967, Vol.57, pp.347-359.以及“创造有效率的利用各种资源的激励”(62)Richard A. Posner. Economic Analysis of Law, Aspen Publishers, 2007, p.32.，最终达到降低交易成本的目的(63)Ronald. H. Coase. The Problem of Social Cost, Journal of Law and Economics, 1960, Vol. 3, pp.1-44.。而契约法则“保障个人的缔约自由不受官方干涉，同时通过假定私人交易的合法性以及帮助私人建立交易标准模式来促进交易的发展”(64)James W. Hurst. Law and Markets in United States History: Different Modes of Bargaining among Interests, University of Wisconsin Press, 1982.。

制度包括正式制度和非正式制度(65)Douglass C. North. The New Institutional Economics and Development, EconWPA in its series Economic History with number 9309002, 1992.，产权制度和契约制度并不限于财产法和契约法。事实上，“虽然建立和实施有关财产权保护和交易秩序的规则对于市场体制的发展至关重要，但国家并不一定要通过立法的形式来达到这一目标。财产权规则与合同规则的形成和进化并不是任何绝对权力可以设计出来的，商人完全有能力建立和实施自己的规则”(66)Bruce L. Benson. The Spontaneous Evolution of Commercial Law, Southern Economic Journal, 1989, Vol. 55, pp. 644-661.。“即便在发达的市场经济，私有产权和合同也不仅仅由正式的法律系统来执行。各种各样的治理机制——无论是私人的还是公共的，正式的还是非正式的，它们作为制度安排的复合体都同时发生作用”(67)[日]青木昌彦著，周黎安译：《比较制度分析》，上海：上海远东出版社，2001年，第88页。。可见，产权制度和契约制度都可以正式制度和非正式制度这两种型态出现。而不同类型的行规，则分别嵌套在这一制度结构中。上述对于理解行规的类型、结构和功能具有重要意义。因为行规包括调整契约关系的规范和调整产权关系的规范，也包括正式制度和非正式制度。

根据“制度与经济增长”理论，行规有积极的经济功能。

其一，行规促进商人互惠关系的建立。“市场秩序只有在市场的各个个人参与者之间自愿交换的过程中才能产生，这个秩序本身被定义为产生它的过程的结果”(68)[美]詹姆斯·M·布坎南著，平新乔、莫扶民译：《自由、市场与国家》，第109页。，自愿交换的前提是利益互惠。制定型行规和契约型行规由商人协商一致制定，其核心即在表明商人的互惠关系。而对于惯例型行规，“当事人在形成和适用交易习惯过程中，不同时间、不同场合下可能充当合同的不同角色(指要约人或者承诺人)，因此从长期来看，偏袒于任何一方的次优的交易模式或惯例将不会出现。也因此，交易习惯都具有互惠性”(69)Bruce L. Benson. The Spontaneous Evolution of Commercial Law, Southern Economic Journal, 1989, Vol. 55, pp. 644-661.。

其二，行规为商人从事商事活动提供过程指引和结果预期。在商业行业组织中，商人为了行业整体利益和市场长期发展，会尽量地把平等交易和互惠原则体现在制定型行规或契约型行规。欧洲《中世纪商人指南》就属于这种情况，“依据它当事人可以在法律体系之外建立有关合同履行、违约控制以及推动互利合作的途径”(70)Juliet P. Kostritsky. Judicial Incorporation of Trade Usages: A Functional Solution to the Opportunism Problem, Connecticut Law Review, 2006, Vol. 39, pp.451-528.。惯例型行规也具备这种功能，因为“如果双方交流是可能的，但需要花费一定成本，惯例能够消除或降低这种成本；如果交流是不可能的，惯例将给出一种突出的解决办法”(71)Patrick Croskery. Conventions and Norms in Institutional Design, In David L. Weimer (ed), Institutional Design. Boston: Kluwer Academic Publishers, 1995, p.95.。

其三，行规抑制交易欺诈行为，“为具有欺骗动机的交易方之间建立信任而进行制度设计是经济发展一个至关重要的方面”(72)Timothy Frye. Credible Commitment and Property Rights: Evidence from Russiain, American Political Science Review, 2004, Vol.98, pp.453-466.。“如果缺乏一些控制‘欺骗动机’的机制，合同当事人(社会也如此)的状况可能‘变得更坏’，因为他们不愿意与其他人进行缔约或者投资”(73)Juliet P. Kostritsky. Judicial Incorporation of Trade Usages: A Functional Solution to the Opportunism Problem, Connecticut Law Review, 2006, Vol. 39, pp.451-528.。因此，“判断一个商人组织是否有自治能力，需要特别地考察它是否具有集中解决欺诈问题的机制”(74)Karen Clay. Trade Without Law: Private-Order Institutions In Mexican California, The Journal of Law, Economics, & Organization, 1997, Vol. 13, pp. 202-231.。行规可以缓解市场的信息不对称，弥补契约漏洞以及促进长期交易平台的建立，以此抑制欺诈的出现。

“制度与经济增长”理论从宏观层面解释了行规的实践功能。与此相关的， 契约治理理论则可从微观视角解释行规在调整商事关系和协调交易秩序中的具体作用。有观点认为，商事实践中“国家作为可靠的合同强制执行者的存在，远远地偏离了我们的现实规则……国家没有足够的资源来充当可靠的合同第三方执行者”(75)Timothy Frye. Credible Commitment and Property Rights: Evidence from Russiain, American Political Science Review, 2004, Vol.98, pp.453-466.。因此“大部分的纠纷(包括现行法律规定的本应由法院判决的很多纠纷)都是靠当事人自我放弃权利、当事人自助或类似的其他方式解决”(76)Oliver E. Williamson. The Economic Institutions of Capitalism, Free Press, 1985, p.20.。事实上，“商人在权衡是否需要国家通过法律来干预商事规范实施时，主要考虑：私人强制在自我控制违约行为当中的效率，非正式机制是否具有可操作性以及能否发挥实际作用，社会的复杂程度，以及是否存在商人合作组织可以发布相关信息和惩罚违约者”(77)Juliet P. Kostritsky. Judicial Incorporation of Trade Usages: A Functional Solution to the Opportunism Problem, Connecticut Law Review, 2006, Vol. 39, pp.451-528.。

契约治理理论认为商事关系的治理可归纳为单方治理、双方治理和第三方治理。如下表“契约治理模式”：

治理方式治理成本单方治理依靠经济利益激励、道德约束、宗教信仰或市场诚信约束促使当事人自愿履约。另一方当事人无需监督履约,也不必依赖第三方介入。履行过程监督成本和强制成本最低,整体履行效率最高。但单方治理属于理想状态。现实中,一般只在“熟人交易”时才出现。双方治理当事人通过契约设计以及履约时的相互监督保障契约履行。双方治理虽无需第三方介入,但需要良好的信息沟通机制和双向监督机制。双方治理是履约常态,它会增加契约订立时的协商成本以及履约中的信息成本和监督成本。第三方治理通过中立第三人、商业行业组织、商业仲裁或者法律的介入来保障契约履行以及解决契约纠纷。引入第三方成本可能非常高昂。而且第三方的介入有时还不能保证契约全面履行或使违约损失得以全面补偿。

惯例型行规是商事关系单方治理的重要依据。惯例型行规内生于长期商事活动，内化于商人意识，是最基本的商事活动规则。商人遵循惯例型行规自觉履约往往是潜意识行为。另外，惯例型行规的实施虽不依赖于商事组织的强制力，但其本身有非正式约束力，商人会担心因违反行规而受到谴责和排斥。

契约型行规是商事关系双方治理的基本形式。“市场程序通常根据协议来运作，以达到参与各方切实满意的条款来调整社会关系。”(78)James W. Hurst. Law and Markets in United States History: Different Modes of Bargaining among Interests, University of Wisconsin Press, 1982, p.78.契约型行规强调当事人权利义务关系需以平等协商来设定。更重要的，契约条款并不只是当事人关系的简单描述，它还必须能够约束双方投机行为或违约行为，因此在很多情况下，违约责任和救济方式也经常被写入契约型行规。

制定型行规是商事关系第三方治理的基本依据。制定型行规通常由商业行业组织按照程序制定。实践表明，制定型行规主要借助信息传递机制和声誉机制来监督履约，依靠调解机制和惩罚机制来解决纠纷。商业行业组织内部惩戒措施主要有：(1)名誉处罚，即对违规者提出警告、通报批评或责令改正并消除不良影响；(2)经济处罚，即没收违规所得或对违规者处以罚金；(3)资格处罚，即一定期限内中止违规者的成员资格；(4)排斥处罚，即组织号召全体成员抵制违规者，或将违规者除名。

结 语

本文从交叉学科视角，通过梳理法学、经济学、社会学相关理论，分析和阐述了商业行规的内涵外延、性质特征、法律效力、生成路径、演化规律和实践功能。应该强调，文中所述理论虽源自不同学科，但其内在逻辑具有互补性甚至一致性。

就一致性而言，无论是法律渊源理论，还是新制度经济学理论或法律与社会规范理论，都强调立法之外的其他规范对社会关系的调整有重要作用。又如，传统法学理论强调财产法可以确定财产归属，保护财产权以便定纷止争，强调契约法可以调整财产流转关系，规范财产交易程序，这与新制度经济学理论强调产权制度与契约制度是经济增长重要因素等观点也是一致的。再如，法律渊源理论将商业行规视为非正式法源，强调商业行规在特殊场合下也有类似法的约束力，而法律与社会规范理论及声誉机制理论亦都承认行规可以在法律之外对当事人实现有效强制。

就互补性而言， 自由市场经济理论有助于解释商业行规为何长期存在，而私法自治理论则可以解释行规如何与立法长期共存，两者结论显然具有互补性。又如，借助法律适用理论对法条、习惯(法)和契约三者性质及效力的区分，可对行规的司法适用模式进行分析，而借助契约治理理论，则可分析各类行规与各类契约治理模式的对应关系。此两者实际上是在类型化基础上，分别对司法程序内和司法程序外行规的适用模式进行理论展示。而此两者的结合，则可共同描述行规的实践机制。

“法律与商业行规”理论谱系的梳理和阐述，仅仅是商业行规诸多问题研究的起点。笔者期待通过本文抛转引玉，引起学界对商会、行业协会立法以及商业行规适用机制等问题的持续关注，共同为推进中国多层次多领域社会治理、推进商业行业治理模式的全面改革作出理论贡献。