特殊防卫的认定

摘  要：我国刑法第20条第3款对特殊防卫的要件做出了明确的规定，特殊防卫是以正当防卫为前提，对于暴力犯罪进行反抗的特殊形式。在司法实践中，对特殊防卫的认定则要结合案发当时的具体情况，综合考虑防卫者的防卫目的、主观心态、防卫时机、不法侵害的暴力程度等多种因素，来对特殊防卫进行符合具体案件实际情况的判定。

关键词：特殊防卫;正当防卫;认定标准

当前，随着几例正当防卫、特殊防卫的案件进入公众视野，关于正当防卫尤其是特殊防卫的认定问题，已成为能引发讨论的热点问题。虽然法律对特殊防卫有明确的规定，但在具体案件中对特殊防卫如何进行认定，还需要结合实际情况进行进一步地调查和判断。在司法实践中，应该以什么样的标准来认定特殊防卫行为，是亟需得以明确的问题。

1立法现状及理论分析

我国在1979年刑法中已经对正当防衛不负刑事责任做出了明确的规定，但在实践的过程中对于“正当”界限的要求过于严格，不利于公民在面临不法侵害时行使正当防卫权。1997年刑法对于正当防卫的制度做出了进一步的完善，增加了“特殊防卫”的规定。刑法第20条第3款规定：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重威及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。防卫人在面对严重威胁人身安全的暴力侵害时，所面临的结果往往非死即伤，通常也需要采取比较暴力的手段来进行反抗，此种情况下不应苛求防卫人保持冷静理智，即使防卫人的行为导致了不法侵害人伤亡等比较严重的后果，也不应该追究其刑事责任。 魏东提出：特殊防卫权，主要体现其相较于普通的防卫行为在成立条件上仅存在形式上的表述差异，一为犯罪的特定性，二为强度的特殊性。在司法实践中，既要合理地适用“特殊防卫”条款，保护公民正当防卫的权利，使“正义不向非正义低头”，也要防止其滥用，成为报复、泄愤行为的保护伞。因此，对于特殊防卫行为的认定条件显得尤为重要。

1.1特殊防卫以一般正当防卫的构成条件为前提

与一般的正当防卫相同，特殊防卫的认定也必须满足对象条件、主观条件、时间条件等内容。防卫必须发生在不法侵害正在进行时，具有紧迫性;防卫的对象必须是不法侵害人;且主观上不能具有违法性，必须是出于制止暴力犯罪的目的，不能是基于打击报复的主观心态，也不能对假想的不法侵害实施防卫。

1.2特殊防卫针对的是特定的不法侵害

特殊防卫针对的是“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重威胁人身安全的暴力犯罪”，这些行为都对防卫人人身安全与健康产生了现实且紧迫的威胁，且导致的后果可能难以挽回。在此种情况下，为了保障防卫人自我保护、反抗不法侵害的权利，防卫人可以拥有特殊防卫权。

1.3特殊防卫权的限度

相比于一般的正当防卫权“不能明显超过必要限度，造成重大损害”的限度要求，特殊防卫权对于限度没有要求，防卫人即使造成了重大损害也不用承担刑事责任。在特殊防卫的情况下，防卫人面临的是暴力犯罪，此时防卫人的认识水平会下降，很难对自己的防卫限度做出合理的判断和控制。且笔者认为，特殊防卫中，防卫人本身面临的就是可能造成重大损害的暴力犯罪，所以其采取暴力的防卫行为也并没有“明显超过必要限度”，特殊防卫也属于正当防卫，是正当防卫的注意性规定。

虽然法律对于特殊防卫做出了明确的规定，但现实中的事件往往比较复杂，加之此类事件往往能引起民间热议，受到民意和社会舆论的广泛关注。在司法实践中如何认定“特殊防卫”成为了近几年来的热点问题。

2司法实践中对特殊防卫的认定

2.1“严重危及人身安全暴力犯罪”的认定。

2.1.1“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架”与“严重危及人身安全暴力犯罪”关系。

对于刑法规定的前五种犯罪与后面“暴力犯罪”的关系，学术界存在争议，有学者认为其是并列关系，只要符合前五种犯罪的一种，就符合特殊防卫的要件。以张明楷为代表的学者认为，后者是对于前者的限定，不法侵害人的行为必须属于严重危及人身安全的暴力行为，否则，即使其在进行前五种犯罪行为，也不构成特殊防卫的要件。笔者更赞同第二种观点。首先，防卫人之所以拥有无限防卫权，是因为法律推定一般人在面临强烈的暴力攻击下认识和控制能力会下降，且必须使用比较暴力的手段才能达到防卫的效果。如果没有暴力侵害的存在，拥有无限防卫权的理由也就不再存在。其次，将其理解为并列关系，会使得在判断特殊防卫的司法实践中，把重心放在应该给不法侵害人的行为定什么罪的问题上。一方面，很多情况下不法侵害人已经死亡，没有必要对其定罪;另一方面，不法侵害人的行为构成什么罪和防卫人是否构成特殊防卫应该是两个层面的问题。

2.1.2实害行为和危险行为

在适用正当防卫和特殊防卫的过程中，往往会考虑不法侵害人对防卫人造成的伤害以及防卫人造成的后果之间的对比，以防卫人的防卫行为所造成的后果大于不法侵害人对防卫人造成的伤害为由，认为防卫人属于防卫过当。这实际上对于防卫人而言是不公平的。在司法实践中，不仅要看不法侵害人的实害行为及已经产生的后果，还要看不法侵害人的危险行为下的潜在危险。在于海明正当防卫一案中，虽然于海明所受损伤较小，却造成了刘某死亡的后果。但刘某拿刀的行为本身就具有很大的危险性，虽然没有造成严重的后果但危险程度高且紧迫，构成“行凶”与“暴力犯罪”，于海明的反杀属于及时制止犯罪，正当且合理，符合特殊防卫的构成要件。同样是不法闯入住宅，在涞源反杀案中，不法侵害人王磊在被警方警告后依然纠缠王晓，发送短信威胁，并且携带凶器翻墙入室，对王晓一家人的生命安全构成了威胁，虽然王晓一家三人合力致王磊一人死亡，但介于王磊的行为所构成的巨大危险存在，王晓一家三口仍然属于特殊防卫。但在朱凤山故意伤害案中，齐某攀爬院子大门，欲强行进入。朱凤山报警，齐某爬上院墙用瓦片砸朱凤山。朱凤山出刀防备，并在厮打中刺中了齐某。一方面，齐某纠缠的目的是希望一起生活并非报复行为;另一方面，齐某虽强行进入，有不法侵害，但并未携带凶器，也没有严重的暴力行为，并不存在严重危及他人人身安全的危险性，朱凤山在拥有回旋安抚余地的情况下，却选择了使用工具伤捅其要害。因此，朱凤山不能够构成特殊防卫。

2.1.3主观说和客观说

从我国刑法规定来看，“严重危及人身安全暴力犯罪”必须是实际存在的，不能是防卫人主观臆断的。是否构成暴力犯罪，在事后由法院依据相应的客观事实进行判断。立法者在赋予公民正当防卫权的同时，也要求其尽到判断是否有真实的不法侵害存在的义务。大陆法系国家在对不法侵害的判断上大多都采取这样的客观说。

英美法系国家对于不法侵害的判断大多采用主观说。例如，《英国刑法》中正当防卫的条件是：相信是为自卫所必要的行为;相信是为了避开现实暴力侵犯所必要的;这种相信具有合理的根据的。

主观说和客观说两种判断不法侵害的方式各有利弊。客观说对于防卫人提出了比较高的要求，要求其在紧急情况下对不法侵害做出准确的判断，有一些强人所难。主观说给予防卫人比较大的主动权，但容易扩大正当防卫的范围，对不法侵害人造成不必要的损害。

笔者认为，在判断正当防卫中的“不法侵害”时，可以采用客观说的方式，但在判断特殊防卫中的“暴力犯罪”，可以适当借鉴主观说的方式。对于一般人来说，判断不法侵害人的行为属于什么犯罪、是不是法律意义上的“暴力犯罪”，是否会严重危及人身安全是有难度的。只要其按照生活常理、正常的思维方式合理地感受到巨大的危险迫在眉睫，就应该拥有奋起反抗的权利，此时要求他们在反抗的过程中注意尺度和分寸，实在是强人所难。

在邓玉娇案件中，法院的事实认定为：黄某向邓玉娇提出陪其洗浴的要求遭到拒绝后，对邓玉娇进行了羞辱和打骂。一旁的服务员劝解后，邓玉娇本来准备离开房间，却又被邓某拽回并推到在沙发上。邓玉娇将其推开，而邓某又再次扑上来，在此过程中，邓玉娇用水果刀刺中了邓某。这其中，黄某、邓某的行为性质是最值得争论的一个问题。首先，其二人的行为是构成强制猥亵罪还是强奸罪？其次，其二人对邓玉娇的纠缠、辱骂、煽击的行为，可否算作“严重危及人身安全的暴力犯罪”。若以客观说来认定，从当时的客观情况来看，一放面并没有充分的证据表明二人有强奸的故意;另一方面，从事后来分析，二人将邓玉娇推到在沙发的行为，也并没有严重到危及邓玉娇生命安全的程度。但是，这样的判断对于邓玉娇来说实际是不公平的。其一，邓玉娇当时面对的是比自己强壮很多的两个男子的攻击;其二，从邓玉娇的角度来看，从两个男人的行为、态度中推测出二人即将对自己实施强奸是完全合理的;其三，在服务员罗某等人进行了劝解，邓玉娇准备离开房间的情况下，还是被邓贵大拉回推到在沙发。虽然事发在公共场合，但他人的劝解并没有使得邓贵大停止其带有暴力色彩的侵害行为。此时在邓玉娇看来，自己的处境是十分危险并孤立无援的。面对着两个比自己强大很多的不法侵害者，使用工具是她帮助自己脱险的最佳方式。在当时的客观情况下，邓玉娇产生这样极度恐惧并想要摆脱控制的心态是合情合理的，要求她在此时考虑到自己抵抗行为的限度、出手的轻重，是对她提出了过于严苛的要求，是不合理的。此时不仅要考虑客观的侵害行为，也要对防卫人的主观心态进行分析，只要防卫人在主观上是真实、合理地认定对方的侵害行为对自己的人身安全造成了紧迫的威胁，就可以认定为特殊防卫。

2.2时间条件的分析

与正当防卫相同，特殊防卫的时间点应该是“不法侵害正在进行”，即是在暴力侵害已经开始到暴力侵害结束的这个时间段内。

2.2.1暴力侵害的开始

不法侵害、暴力犯罪的形式和方法各种各样，具备什么样的行为能称之为暴力侵害的开始需要根据具体的情况来进行判定。在防卫人遭受暴力侵害时，如果要求防卫人在对方已经做出或完成暴力侵害的行为动作的情况下，才能够开始防卫，可能会使防卫人错过最有利的组织犯罪发生的时机。因此，笔者认为，只要侵害人的行为已经对防卫人的人身安全构成了威胁，就算其还没有完成暴力侵害的动作，也可以算作暴力侵害已经开始。

2.2.2暴力侵害的结束

暴力侵害的结束可以理解为暴力侵害的行为结束，也可以理解为暴力侵害所形成的状态结束。若是以行为结束为暴力侵害结束的判定标准，在实践的判定操作中可能更为简单易行。但是，在特殊防卫的情况下，暴力侵害的动作往往具有重复性。要求防卫人在对方一次暴力侵害的动作停止后就结束反抗，防卫人会来不及在第二次连续的侵害发生时作出反应。并且，在这种高度紧张的状态下，防卫人很难对暴力侵害已经发生到了什么样的阶段做出判断。因此，只要防卫人还处在不法侵害人暴力的支配和控制下，暴力侵害就尚未结束。

在于海明正当防卫案中，刘某在攻击于海明的过程中砍刀脱手，于海明在夺刀过程中刺中了刘某。刘某受伤后跑向轿车，于海明继续追砍，刘某逃跑。刘某逃离后，因失血性休克死亡。判断刘某在将砍刀甩脱后，暴力侵害是否结束，不只是看刘某是否停下了侵害的动作，还要看刘某是不是还有继续侵害的可能，当时情况下，刘某有可能回车继续拿刀对于海明发起攻击，加之周围还有许多刘某的手下。并且，刘某也并没有放弃攻击的表示，此时侵害还没有结束。因此于海明拿刀反击属于特殊防卫。

2.3主观条件分析

特殊防卫的主观条件是为了制止犯罪、制止合法的权利免受侵害，不得具有违法性。实践中的特殊防卫大多表现为对暴力行为的反击。一方面，由于不法侵害的暴力性，反击也往往以暴力的方式进行;另一方面，暴力侵害往往是具有持续性的，一次反击就能实现防卫目的具有比较大的难度。因此，很多情况下防卫人会与不法侵害人进行纠缠和扭打。这样的情况容易与“斗殴”相混淆。在实践中若不仔细查明前因后果，把其直接定义为“斗殴”，便会武断地否定掉特殊防卫的主观条件，损害防卫人正当防卫的权利。

在侯雨秋正当防卫案中，沈某因怀疑葛某等人举报其店内有人卖淫嫖娼，于是聚集四人携带武器进入葛某的养生会所，无故挑衅，殴打店内人员，随后与葛某等人扭打在一起。侯秋雨在反抗的过程中打中了沈某方一人的头致其死亡。但实际上，侯秋雨一方并没有斗殴的故意，是沈某一群人冲进侯雨秋的店中进行报复，侯雨秋与其扭打是出于防卫的目的，符合特殊防卫的主观条件。

3結语

司法实践中的特殊防卫案件往往情况比较复杂，要结合案件具体的情况进行认定，在案发之后以所谓理性的方式来考虑，往往会做出不合适的认定。此类案件通常会引起舆论的广泛讨论，在认定特殊防卫的过程中也要做好解释工作。

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作者简介

赵芮（1997.04—），女，四川省南充人，成都市双流区四川大学法律（非法学）专业，硕士研究生。

四川大学  四川  成都  610200