PPP项目绩效考核机制的价值错位及其法治构建

翟冬

一、问题的提出：PPP项目绩效考核机制的实践检讨

绩效考核最早源自于企业管理，是企业管理中的一个环节，随着PPP模式在我国的展开被逐步作为管理工具引入到PPP项目管理中。自2014年我國推动在基础设施和公用事业领域引入政府和社会资本合作（Public Private Partnership，以下简称为PPP）模式以来，PPP模式在我国公共服务供给领域得到了长足应用，并且已经成为了公共服务供给的典型模式。随着项目的进展，PPP模式中也表现出了与传统政府垄断公共服务模式相异的潜在风险，其中尤以执行过程中的风险为甚。我国在推动PPP模式伊始就强调了PPP模式的核心要义是“政府和社会资本伙伴关系中风险共担和利益共享”，绩效考核机制就是实现这一目标的首要工具，因此绩效考核也成为PPP项目执行过程中的重要一环。透过绩效考核机制，政府方能够对PPP项目的执行过程开展有效的监管，保证项目的公益性和高效性。绩效考核的价值在实践中已经受到了普遍认可并体现在了我国的法制实践中。财政部在《关于规范政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台项目库管理的通知》（财办金〔2017〕92号）中明确规定建立绩效考核机制作为项目入库的关键指标;《关于推进政府和社会资本合作规范发展的实施意见》（财金〔2019〕10号）其中规定：“建立完全与项目产出绩效相挂钩的付费机制，不得通过降低考核标准等方式，提前锁定、固化政府支出责任”;《政府和社会资本合作（PPP）项目绩效管理操作指引》（征求意见稿）中明确将绩效考核作为PPP项目中确定项目公司项目收益的决定性指标。①

绩效考核机制在PPP项目中的核心作用同样也得到了我国学界的认可。理论界普遍认为绩效考核机制作为强化政府监管责任的重要方式应当充分发挥其作用，②应当将其作为PPP项目中解决公共性问题的核心工具。③与绩效考核工具价值深入认知不同，关于绩效考核的价值定位和具体构建则在学界中鲜有提及，已有的关于绩效考核具体内容的研究也多集中在对绩效考核指标的构建④或者法治思想的引入。①这也导致我国绩效考核所面临的问题：PPP项目中实施机关滥用考核、扩大考核、任意考核和虚假考核等情况多有发生。行政机关将绩效考核工具性的发展为管理PPP项目的抓手，使其从项目治理工具退化替代行使行政处罚权的工具，导致绩效考核机制出现价值异化。绩效考核机制价值异化问题在很大程度上干扰了PPP项目的正常开展，甚至可能出现导致项目失败的恶果，因此明定绩效考核机制的价值定位并加以构建成为PPP模式持续推进过程中亟待解决的问题。

二、公益对私益的绑架;我国PPP项目绩效考核机制实践检讨

PPP项目绩效考核机制的设置是为了保障公共利益。绩效考核被引入到PPP项目中的目的在于防止行政机关被社会资本方俘获，通过设置绩效考核机制的方式，要求项目必须达到一定的绩效标准要求之后才能够按照约定的条件向社会资本方支付或者允许社会资本方提取合理收益，这是由PPP项目的公共性决定的。②故而，绩效考核应当是用来保障公共利益而存在的一项机制设置。考察国际上的通行做法，在PPP项目中引入绩效考核的方式来督促社会资本提高管理水平、降低管理成本、扩大服务范围等方面都具有良好的促进作用，并且也符合提高政府购买服务效率指标的重要作用。③绩效考核作为一项项目履行过程中的监管机制，对于保护公共利益具有无可替代的作用。但是在实践中，政府方对绩效考核价认知错误、混淆项目绩效考核和财政绩效考核、混同项目绩效考核与行政协议制裁权均会导致绩效考核价值异化，在绩效考核机制实施过程中出现公益绑架私益。

首先，政府方对绩效考核机制认知错误，过度拔高对公共利益的保护、绑架社会资本利益是导致实践中问题的首要原因。PPP项目中社会公众政府方、社会资本方和社会公众三方之间的利益迥异并且彼此之间存在一定程度的紧张关系。在我国实践中，政府方是项目的发起人，其主要诉求在于有效利用财政资金，④向社会公众提供满足质量和数量要求的公共基础设施;社会资本方是项目的投资人、建设人和运营人，其主要诉求在于通过项目运作获得经济报酬;社会公众是项目的使用人，其主要诉求为项目的可用性、经济性和公平性。⑤政府方和社会公众的诉求之间存在重叠交叉部分，故而在实践中政府方往往能够实现对社会公众的利益诉求并将其纳入到项目文件中;社会资本方和政府方、社会公众的诉求之间的紧张关系就更为凸显。同时，因为PPP项目合同文件有较强的的行政合同属性，行政机关在合同制定、执行过程中享有行政优益权，⑥相对于社会资本方而言处于优势地位，因此往往借助于行政优益权要求在合同中设置绩效考核标准和考核结果应用要求。限于社会资本方的相对劣势地位，其在合同制定和执行过程中只能够被动接受行政机关的要求。所以，PPP项目的绩效考核机制在应用过程中很容易出现行政机关借助保护公共利益之名绑架社会资本利益的情况，实际上出现政府方以牺牲社会资本方利益为代价保护公共利益的情况。

与此同时，政府方混同项目绩效考核和财政绩效考核也会导致公益绑架私益的后果。项目绩效考核为政府方对PPP项目的一种监管手段，本质上为基于双方所签订的PPP合同所展开的;财政绩效考核是根据我国预算管理制度，对行政机关运用行政资金效能的评价机制，是行政机关内部法律关系。PPP项目绩效考核在一定程度上和财政绩效考核之间具有相似性，但是二者的实施主体、考核目标、考核标准、结果运用等方面都存在很大的差异。⑦但是在实践中，政府方会通过设置项目绩效考核来转移上级行政机关或者预算管理部门的绩效评价压力。这也就导致了项目绩效考核转化为财政绩效考核的组成部分，绩效考核也被异化为评价行政机关利用财政资金效率的工具。PPP项目实践中，政府方将与项目运营缺乏关联性的社会就业率、社会效益等内容纳入绩效考核指标体系就是这一问题的实践明证。

最后，政府方对项目绩效考核和行政协议制裁权之间的混同也是价值错位的成因。项目绩效考核应当在PPP项目合同中明确约定，双方应当对绩效考核的具体内容达成一致，只有在绩效考核指标未得到满足的情况下才能够按照合同约定对合同报酬作出相应的调整;行政协议制裁权是行政优益权的一种，是指行政机关引起优势地位对协议相对人享有的，在后者违反合同约定的情况下，对其加以制裁的权利，制裁内容包括临时接管、暂时合同、终止合同和对价调整。制裁权的行使需要满足法律、法规的相关规定，并且一般认为不得对相对人的权益产生重大影响。①行政协议制裁权是行政协议中行政机关享有的行政优益权，不以合同约定内容为限，是为了保障行政协议正确履行、保护公共利益而存在的行政处罚权。与之迥异的是，绩效考核中对价款的调整属于双方按照合同约定实施的行为，二者居于平等地位，不应认为属于制裁权。

政府方在PPP项目中对绩效考核机制价值追求的错误认知会导致公益绑架私益情况的发生，严重损害到社会资本方的利益。实际上，上述错误认知的产生原因就在于政府方在PPP项目中对社会资本方利益的忽视，即机智的设定是以社会资本方侵害公共利益为加项目标的，缺乏对社会资本方利益的平等保护。PPP项目实质为政府和社会资本处于平等地位开展的，对政府方所代表的公共利益和社会资本方所代表的私人利益之间应该给予平等的保护。公共利益的优位保护地位应当体现在防止出现社会资本方基于交易优势地位和建设运营主体出现绑架公共利益的情况，而不应当是牺牲社会资本利益保障公共利益。绩效考核机制的设置同样需要破除掉公共利益的无限优先，要平衡保护公共利益和社会资本利益。

三、价值目标的矫正：利益均衡保护指导下绩效考核机制的展开

PPP项目绩效考核本质上是政府方在PPP项目中所享有的行政优益权在合同中的体现，同时具备行政性和协议性特征。绩效考核机制的行政性体现在其应当充分考虑到对项目公共性的保障，防止出现社会资本俘获政府方或者锁定项目;合同性体现在该优益权的行使体现在合同制定权中，通过合同条款明确行政机关的相对优势地位。在行政性的约束下，绩效考核机制需要满足正当原则、均衡原则和法定原则的要求。正当原则是指绩效考核指标的设定需要考虑指标内容和项目运营之间的联结关系，应当是社会资本方所负责的和项目产生直接联系的内容，不得将与项目无相关性的内容纳入到考核指标体系;均衡原则是指在考核结果的运用中，绩效考核对社会资本方所带来的影响应当与指标内容所带来的实际影响之间相匹配;法定原则是指对于法律规定必须纳入到考核范围的内容必须满足在考核指标体系中有所体现，并且需要满足指标体系的設置能够有效的保障公共利益，满足项目的公共性需求。在协议性的约束下，绩效考核机制的制定过程需要满足双方达成合意的要求，即对于考核指标、考核程序、结果运用等内容都需要政府方和社会资本方共同协商达成一致。值得注意的是，我国PPP项目在开展初期存在部分项目并没有设置绩效考核机制，要另行协商一直设置绩效考核机制。此时的绩效考核机制设置实际上表现为社会资本方对自身权利的部分放弃，这是在行政优益权的约束下开展的合同修改，社会资本方无权拒绝政府方增设绩效考核机制，但是绩效考核机制的具体设置需要双方协商一致，保证双方所代表的利益都能够得到充分的保障。

就绩效考核机制的具体展开而言，需要分别从考核主体、考核指标、考核程序、结果运用四个方面分别加以设置。就考核主体而言，因为政府方是项目的直接参与人，其不应当成为项目绩效考核主体，而是应当选择第三方机构按照双方一定的考核内容开展工作。就考核指标而言，需要在正当原则的约束下，厘清项目建设、运营、移交全生命周期中的关键因素并对其予以指标化，确立与项目实际运转直接相关的内容纳入到考核指标体系。考核指标的设置应当能够反映社会资本方实际经营状况，并且按照PPP项目风险分配的具体内容加以设置，不得通过绩效考核方式转移风险。就考核程序而言，因为绩效考核内容直接关系到社会资本方的重大利益，所以应当要求绩效考核程序的设置满足正当程序原则的要求，并且充分给予社会资本方以发表意见的权利。就考核结果运用而言，应当满足指标内容和实际影响之间的匹配关系;同时应当限制考核指标的上限和下限，上限为在社会资本方能所提供的公共服务满足优秀指标要求所给予的奖励应当和社会公众所得到便利或者节省资金等内容之间符合比例原则，下限是指社会资本方因绩效考核指标不达标所需要扣减的报酬不应过重，应限于对其风险和利润部分，不应当将社会资本方成本部分纳入到考核结果运用。

结语

绩效考核应当限定为政府方为了开展监督PPP项目满足公益性需求而在法规的要求下，通过约定形成的具有一定拘束力的原则内容。在绩效考核机制的设置过程中不应当一味拔高公共利益的优势地位，应当对公共利益和社会资本方利益作出均衡保护;绩效考核的具体内容需要在正当原则、比例原则和协议性原则的指引下，分别从考核主体、考核指标、考核程序和结果运用四个方面进行构建另外需要注意的是，绩效考核程序中虽然提供了社会资本方发表意见的权利，但是实际上并不能够直接抗衡政府方的优势地位，应当在法制构建中考虑到社会资本方的现实地位，赋予其救济权利。

〔责任编辑：张 港〕