人工智能下自由裁量权的前景及应对

王江涛

计算机、互联网和移动通信的发展是信息时代的标志。在此基础上，出现了以人工智能为代表的新一代信息技术，正从医疗、工业、制造业、生物等行业领域逐步渗透到各个学科。2017年我国《新一代人工智能发展规划》中指出“构建人工智能科技创新体系、培育智能经济、建设智能社会和加快基础设施智能化建设。”其中在司法领域，“建设集审判、人员、数据应用、司法公开和动态监控于一体的智慧法院数据平台。”同年，最高法院在《意见》中指出审判能力和审判体系的信息化路径。我国司法邻域的信息化建设进入快速发展时期，各级法院系统积极研发智能系统，如北京法院的“睿法官”、上海的“刑事案件智能办案辅助系统”等。国外亦如此，在美国人工智能在司法领域主要应用于辅助侦查破案、辅助评估保释研究、预测案件的审理结果研究〔1〕33-34。在时代背景下，人工智能在国内外的法律行业成为趋势，2019年我国最高人民法院《人民法院信息化建设五年发展规划（2019-2023）》指出，“形成支持全业务网络办理，全流程审判执行要素依法公开，面向法官、诉讼参与人、社会公众和政务部门提供全方位智能服务的智慧法院。”

实务界积极的反馈，也让理论界对人工智能的应用进行大量的探讨。目前学术界对人工智能的研究主要集中在人工智能是否会影响法律制度、人工智能是否会破化司法裁判以及人工智能应用过程中产生的司法困境这三方面。在人工智能大的命题下，智慧法院虽小却有着亟待解决的问题。利用智慧法院对案件审理，提高审理效率同时也带来新的困惑，人工智能是否会影响法官裁判，即影响法官的自由裁量权。本文探讨人工智能对法官自由裁量权如何影响以及采取何种措施。

一、自由裁量权的发展

无论是过去还是现在，庭审活动如何保障自由裁量权始终是绕不开的话题。在推进庭审实质化的过程中，自由裁量权的实施是保障案件顺利进行，裁判得以保证的关键。法官为了实现公平正义，运用自由裁量权使得法律适应社会的发展。本章节围绕自由裁量权在人工智能背景发生什么变化，具有什么样的新特征展开

（一）传统自由裁量权的发展

自由裁量权的演进，是一个由紧到松再到适度的过程。这个过程的关键是自由裁量能否在合理的范围内适应裁判。自由裁量权包括对证据的判断和法律的适用，这两项任务贯穿始终在立案、侦查、起诉、审判甚至执行整个过程中发挥着不可比拟的作用，它是对事实和公正的平衡。哈耶尼认为：对正义的实现而言，操作法律的人的质量比其操作法律的内容更为重要〔2〕。保证法官的自由裁量权更成为重中之重，在运用自由裁量权需要对其进行限制，既要防止自由裁量权过大导致的违法擅断，也避免自由裁量权受限造成的机械裁判，损害司法体制。因此，自由裁量权要在忠于事实的基础上，严格依照法定程序，实现事实与正义之间的平衡。

事实认定和法律的适用是法官的自由裁量权的两大重要功能，两者相辅相成共同作用于司法判决。在一份判决所呈现出的司法评价，既包括明面上人们可以读出的显性规则，也包含了未写出的隐性规则。自由裁量往往在隐形规则中发挥重要作用，价值判断、社会利益、人情世故、社会舆论、人际关系和社会复杂性都将呈现出来。时代背景下，自由裁量权融合新的技术，人工智能办案系统的介入，自由裁量权将发生何种化学反应？

（二）人工智能下法官自由裁量的发展

人工智能在快速提升法官办案效率的同时，也在潜移默化地影响法官的自由裁量的抉择。传统证据判断需要法官的大量参与。在系统参与下，证据的判断交给智能系统来完成。无论是证据间的交叉检验还是后续的单一校验值的分析以及对证据链条完整度验证。在后续法律适用和司法裁判阶段，法律法规的检索、类案推送、量刑辅助等功能都有效的解放法官。此种情境下，自由裁量权的事实认定、适用法律和判决裁定朝着数据化、标准化、程序化方向发展。

1.自由裁量权数据化之变

数据化的自由裁量权，以“内心确信”为根本，依托“数据确信”辅助自由裁量。自由裁量權需要法律专业知识和裁判者的认知与情感。内心确信是认知和感情的交集，内心确信的关键在于，如何理解事实与证据之间复杂多变的逻辑关系，反映在面对多变的逻辑结构的基础上，发挥人的主观能动性，把握人的理性认识得出合法合情的结论。法定证据种类以数据化呈现出来，自由裁量权中对证据的校验从传统人工核实转向智能核实，利用编设好的算法和数据的证据的输入，得出证据判断的结果。以裁判文书网为代表的数据资源库，自动化地检索功能，实现法条的快速推送和精确化指导，使得法条能够较好地兼顾各种法律规范，让法官从中得以选择。尤其类案推送、量刑辅助的应用，在实现案件裁判时发挥重要作用，基于大数据判断下的司法数据，往往具有广泛、精确、全面地预测性。

数据化的自由裁量，并没有脱离传统自由裁量遵循的法则，在此基础上加入大数据研判。尤其在针对弱自由裁量权背景下，数据化的司法信息能够及时准确做出预测，减轻法官的压力。但对于强自由裁量的情境下，需要注意的是对个案的判断分析，复杂的案件事实、繁杂的人际关系以及感情因素的混杂，如何得出妥当令人信服的结论是一种能力，而概率主导查下的智能系统却显得能力不足，则需要法官的内心确信和睿智。

2.自由裁量权标准化之变

标准化的自由裁量权，裁判规则转向统一。尤其在证据规则的适用上，证据被视为司法裁判的基石，证据规则则是对证据进行检验的标准，自由裁量权是检验证据的手段，以证据规则为基准，利用自由裁量权，实现事实与证据的认定。我国《形式诉讼法》中规定，“事实清楚，证据确实充分”。对证据的数量和质量都提出高标准严要求。而证据也成为防止冤假错案的关键。证据规则的适用本身应该是解决上述问题的。但是实践中出现了自由裁量权的膨胀，标准化的自由裁量权约束，为司法工作人员提供数字化、清单式的办案指引，主要包括清单式指引和分层、分类、分段指引〔1〕111。标准证据规则贯穿于三机关形成倒逼机制，有效的约束自由裁量权的扩大化，使得每一个审查起诉的案件都经得起法律的检验。之后案件的宣判参考量刑辅助系统，无形中将自由裁量限制在一定范围内起到了规范作用。

但实用主义法学家霍姆斯认为，“法官可以根据社会生活的现实需要，为实现具体的正义可以赋予规则新的内容。”自由裁量权的关键在于自由，自由地行使裁量权是司法公正的保证，标准化的自由裁量对复杂案件有着不可忽视的缺陷，如政治理论、道德要求、公共政策的存在在一定程度上会大于三段论的影响，这是智能系统所无法体会的。

3.自由裁量权规程序化之变

规范化的自由裁量权，严格遵循裁判过程，从事实认定和法律适用都在程序框架下，各种模块化的设计为法官审理案件提供模板。智能系统的运作需要结构化的环境，结构化越高环境智能系统的运行越顺畅，而结构化需要两种载体，一方面，它意味着去除天然环境地杂乱无章、不可预知的行为。另一方面，它还意味着去除人类混乱和不可预知的行为〔3〕126。但自由裁量的特征是法官通过关注案件的相关特征，并以完全自由选择的方式去为决定寻找前提或标准，决定每一个具体的案件。这不是一个先验合理化的过程，仅仅是事后合理化的过程〔4〕。这种自由化的选择往往会与智能系统发生冲突，如类案推送、量刑辅助功能，都是在预先设立其合理化存在，而法官和其他公职人员一样，偏爱简化程序，在有法条或前例可循的情况下，采取另辟蹊径的判决寻找别样的依据，不仅会让自己自找麻烦，也可能是自己受到责难。

在大数据时代下，法官自由裁量权的行使、裁判有了新的使命。同时也带来新的挑战，自由裁量权的数据化、标准化、程序化的发展，立足于智能系统的应用，因此保证智能系统的科学性、有效性以及技术性是实现自由裁量权正确发展的必要条件。但是，人工智能技术仍然存在大量的技术问题，这样的问题是否会影响到自由裁量权的发展以及如何影响自由裁量的发展是需要我们所面对的。

二、人工智能对自由裁量的影响

人工智能具有超越人类的特性，在这种背景下，我国司法机构对人工智能的运用却如火如荼的展开，利用信息技术、互联网、大数据以及人工智能等，对我国审判模式和审判制度有着质和量的巨大改变。算法和数据是人工智能实现的基础，因此围绕这两个基石的建立和完善是绕不开的话题。

（一）数据的缺陷

数据是人工智能系统发展的基石，大数据与算法结合的关键在于，能将非结构化、零散化数据整合，利用大数据分析整理使得个案样本汇聚成整体样本，保证决策结果的精确性〔5〕。目前我国形成三大数据平台为核心的数据资源库和资源平台，但数据的全面性和高效性值得思考。当前以裁判文书网为例，我国数据化建设有很大欠缺，数据僵硬和数据不全尤为重要，在裁判文书的撰写中，仅是对模式化的内容撰写，尤为重要的合议庭笔录、评审笔录、庭前笔录等关键性的内容缺乏。数据存在漏洞无法让法官信服，无法让人民群众满意。季卫东教授也指出，我国司法数据建设仍停留在大量的数据阶段，未达到大数据的要求。同时，在数据收集过程中，数据单位较少，模块化建设单一，法官据此得出的辅助裁判结果存在不足。众所周知，自由裁量权中法律适用和司法裁判的适用，需要完整正确的大数据支撑，当前法律数据库中存在法律条文不足，无法满足法官自由裁量的需要。司法案例数据库中，数据的适用往往无法同所处的环境、地域和文化进行匹配，造成事物中数据运用的障碍。法官对数据的判断无法满足自己的需求，自由裁量权的行使会在实践中大打折扣，相对于传统背景下的自由裁量权，完全依赖法官自由内心判断，但需要满足法律和社会秩序。但在数据介入的自由裁量权，法官对数据的参考会潜移默化的影响司法裁判，数据影响法律，这样裁判是否合适需要考虑。同时事实认定是对数据证据的检验，这对电子数据提出高要求，电子数据的校验是为保证数据来源和避免数据保管过程中不被污染。數据证据的校验从人到机器的转变，是算法与人的思维逻辑的对接，需要保证算法的可行性。这就像，数据是汽车中的油，算法是驾驶汽车的人。

（二）算法的漏洞

算法就是数学，人工智能是执行算法的机器。人们使用计算机制造智能机器，都在努力寻找媲美或者超越人类智能的算法或者算法集。因此，真正起关键作用的既不是软件也不是硬件的进步（这些仅仅是应用型技术），而是计算数学的进步〔3〕62。算法的司法裁判，就是在众多结果中选择出概率最高的运算结果呈现出来。但是法官的自由裁量过程是一个多维度地思考过程，不是唯一正解的过程，司法裁判地过程涉及到事实、价值与规范之间的处理。自由裁量权适用统一的标准，一方面规范自由裁量权，另一方面却限制自由裁量权的空间。例如在于德水案件中，法官立足于案件事实，基于人情、社会、事实的考量，得出符合司法正义的结果〔6（。这是算法所不能比拟的。算法中事实与证据认定关键是将证据规则指引数字化嵌入办案系统，将办案过程中的常见证据，分为形式要件和程序要件，设定规则、识别字段、校验类型、关键词、识别位置、瑕疵信息字段、提示信息字段，由研发人员编写程序，交付电脑识别和提示〔1〕143。算法编写会包含技术人员的价值判断，同时研发的开展会产生数据偏见，例如美国司法compas软件，对于再犯可能性的预测正确率仅有20%，同时明显对黑人的预测率要高于白人〔5〕。以及算法黑箱的存在，即算法的不透明，我们无从知道算法如何运行，一方面处于对商业秘密的保护;另一方面目前技术水平仍无法呈现出算法运算过程。更为关键的是，算法忽略感性思维，霍姆斯表示：法律的生命不在于逻辑，而在于经验。经验的关键是跳跃性思维的呈现，这与按部就班的逻辑思维相悖。尤其存在同案不同判，是对不同场景的区别反映，体现了司法人员思维的感性，而不拘泥于法条规范〔7〕。

（三）价值的冲突

价值判断是司法裁判中不可回避的问题，自由裁量是实现价值判断的关键。有些学者认为，人工智能适用自由裁量的法理基础是法律形式主义，使得司法裁判如同算数步骤一样。英国分析法学家奥斯丁，主张司法裁判的实现依据客观事实，明确的法律规定和严密的思维逻辑。他忽略了价值判断、忽略了法官的能动性、忽略了推理所必须的跳跃性思维。人工智能推理亦是如此，利用数学模型来实现案件裁判，推理如同数学模型。自由裁量权中的事实转化为数据，逻辑推理转化为算法，结果直接输出。韦伯，曾预言100年后的法官就像自动售货机，投进去钱和诉状，产出的结论和法条〔6〕。法官凭借机械化的生产线投入案件产出结论，庭审流于形式，法庭辩论、法庭举证、法庭评议趋于形式化，法律尊严大打折扣，法律权威被削弱，甚至沦为彻底的法律虚无主义〔8〕。这与传统自由裁量相悖，自由裁量权运行，司法裁判的价值判断过程是一个非人工智能所能胜任、不能为人工智能所取代的领域。在简单案件中，事实与规范主要是一种模式化的存在。相反，价值判断则主要是一种非模式化的存在，很难被人工智能所处理〔9〕。司法裁判不单纯是理性裁判的过程，还有政治、经济、文化、社会观念等内容的存在，这种内容往往需要和法官的非理性判断挂钩，这恰恰是人工智能所欠缺的。自由裁量与法庭审判，是复杂的技术过程，也是复杂的实践过程。这个过程的实现依赖于专业知识和实践技能。这个过程面对的社会、人性，人工智能却无法像人一样理顺当事人之间复杂的权利与义务关系〔10〕。人工智能的僵化性是我们所摒弃的，自由裁量的活跃性是我们所限制的。实现智能系统与自由裁量的动态平衡，是价值判断的关键。提升审判能力和审判水平，实现现代化的关键在于人，而非智能系统。智能系统是人的工具，而不是替代人的存在，利用智能系统的优势，发挥智能系统在数据收集、处理、分析功能，帮助司法人员对数据进行研判，保证司法裁判的公平、公正、合法、合理。